论“二倍工资”与用人单位的诚实磋商义务

魏婉琪

摘要：适用《劳动合同法》第82条创设的“二倍工资”规则，应把握其立法本意与“二倍工资”责任的法律属性。在适用时，不宜一味严格遵循条文内容，不宜所有情况下都让用人单位承担“二倍工资”责任。对于劳动者“劳动碰瓷”，恶意利用“二倍工资”规则，向用人单位牟取不正当利益时，若用人单位尽到了诚实磋商义务，则无需承担“二倍工资”责任，否则有违立法本意、诚实信用原则，会损害经济效率与公平正义。

关键词：二倍工资 诚实磋商 劳动碰瓷

中图分类号：D922  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）05-0054-04

我国《劳动法合同法》第82条创设的“二倍工资”规则，自面世以来，经常被当事人运用到。大部分情形下，劳动者运用“二倍工资”规则，向违法未签订书面劳动合同的用人单位行使“二倍工资”请求权，以维护劳动者自身权益，获得赔偿。但是，该条款的适用，也导致了一些劳动争议，如利用“二倍工资”条款进行“劳动碰瓷”。[1]具体而言，主要是劳动者故意、恶意不配合用人单位，拒绝与用人单位签订书面劳动合同，或者采取违法行为对用人单位进行欺诈，以形成“二倍工资”规则所规定的情形。本文基于毛士元、时兴平诈骗一案，先介绍分析了关于“二倍工资”规则立法本意的几种学说，再对“二倍工资”责任的法律属性进行分析。

案例：

2015年7月，毛士元与时兴平（女）夫妻二人到浙江亨达光学有限公司打工。该公司规定在工作的一个月内签订书面劳动合同。7月，公司向二人提供合同，而二人均提出该合同需仔细研读故未签字。二人将合同带走，事后签了名再交给公司。9月，二人离职且均向劳动仲裁委申请仲裁，要求公司支付二倍工资，理由是公司未与二人签订书面劳动合同。劳动仲裁委与法院支持了二人的请求，该公司支付了二倍工资共计17192元。9月29日，二人在温州圣蓝工贸有限公司就职。10月，二人故伎重演，没有当场在书面劳动合同上签名，将合同带走签名后再交给公司。不久，二人再次离职，并以同样理由向公司索赔二倍工资，共计92969.4元，但因案发而未能成功获赔。二人提交给浙江亨达光学有限公司与温州圣蓝工贸有限公司的书面劳动合同，均非本人签字，而是二人伪造的签名，借此欺骗二公司。提交后，二人刻意不认真工作，用人单位因此主动辞退二人。事后，二人以书面劳动合同上的签名非本人签署为由，恶意利用劳动仲裁获赔二倍工资。浙江省温州市瓯海区人民法院认定二人均构成诈骗罪。

一、立法本意与法律属性

“二倍工资”主要指的是我国《劳动合同法》中第82条规定。除了第82条，我国《劳动合同法》的第7条、第10条与第14条第3款亦与不签订书面劳动合同时用人单位应支付二倍工资有关，此外，我国《劳动合同法实施条例》中的第5、6、7、11条规定亦与此有所联系。

“二倍工资”是一个全新的规定，立法者为何要作出这一规定，其立法本意是什么，学界现在主要存在三种观点。

（一）立法本意

1.倒逼说

学者王全兴、粟瑜通过“逆推法”，得出了“倒逼说”的观点。首先，从我国《劳动合同法》第82条规定本身出发，其在特定情形下赋予了劳动者“二倍工资”请求权。对于用人单位来说，为了防范支付“二倍工资”此种不利益，就会选择主动及时地订立书面劳动合同。[2]从这一效果上看，就是实现了订立书面劳动合同的要求。故而，“二倍工资”就是一种方式，是一个倒逼机制，倒逼着用人单位订立书面劳动合同。[3]

2.保護说

“二倍工资”规定在我国《劳动合同法》的第七章，该章的标题为“法律责任”。因此，从立法本意与立法精神的角度出发，“二倍工资”的规定应当是出于对劳动者合法权益的保护，希望能起到督促用人单位订立书面劳动合同的作用，提高劳动合同签订率。

具体而言，在规定“二倍工资”之前，用人单位不订立书面劳动合同的违法成本是非常低的[4]，因此就有许多用人单位肆意违反规定，以逃避缴纳社保等义务。除此之外，在许多劳动纠纷中，比如确认劳动关系、追索劳动报酬等，许多情况下用人单位的抗辩理由都是不存在劳动关系，这种情形下劳动者往往难以举证[5]，损失也很难计算，维权成本也不菲。故而，提高书面劳动合同的签订率与明晰劳动关系中的权利义务就显得尤为重要[6]，同时也为了能够倾斜保护劳动者，“二倍工资”条款应运而生。

3.督促说

“督促说”与“保护说”有相通之处，即都有对劳动者的保护。但“督促说”的立场既保护劳动者，也保护用人单位。[7]

换言之，采“督促说”的“二倍工资”，覆盖了劳动者恶意利用“二倍工资”牟取不正当利益的情形。[8]毛士元与时兴平一案，二人是恶意利用了“二倍工资”规定来牟取不正当利益，若采“督促说”的角度，“二倍工资”旨在通过驱动劳动者与用人单位签订书面劳动合同而建立诚实守信的劳动关系。[9]而毛士元与时兴平二人的行为，正是破坏了市场中劳动关系中的诚实守信。

因此，从“督促说”的角度而言，本案中提及的两个用人单位均为受害人，那么这两个用人单位便无需承担“二倍工资”的责任。

（二）“二倍工资”的法律属性

1.概述

除了明确立法本意，要正确解释、适用“二倍工资”的规定，须掌握“二倍工资”这一法律规定的法条结构，因此，明确“二倍工资”的法律属性便十分重要。

我国《劳动合同法》第82条的规定，对于用人单位来说，这一规定中“二倍工资”的法律属性应为法律责任的客体。就这一点，可从第82条规定在《劳动合同法》中所处的章节得以明确，因为其正是规定在第七章“法律责任”中。而对于劳动者来说，第82条规定的“二倍工资”的法律属性应为请求权的客体。

“第二倍工资”是用人单位违反法律规定时承担的法律责任。首先，可以明确的是，这是一种法定责任，而非约定责任。其次，有观点认为，这是一种无过错责任。

2.“第二倍工资”的法律属性

对“第二倍工资”这种责任的法律属性，学界主要存在两种不同的观点，分别为报酬说与惩罚性赔偿说。

报酬说，顾名思义，认为“第二倍工资”跟“第一倍工资”的法律属性是相同的，均为劳动报酬，是工资。从《劳动合同法》第82条的条文本身出发，立法者在条文中所选择的措辞，并未特意采用“赔偿”等字样。[10]因此，这从侧面反映了，对“二倍工资”请求权的保护，与对别的劳动报酬请求权的保护是一样的[11]，条文本身的具体表述反映了立法者的这一本意。

惩罚性赔偿说即认为“第二倍工资”属于带惩罚性的赔偿金的法律性质。首先，可以明确，“第二倍工资”并不是劳动者基于付出了劳动而应当获得的报酬。因为劳动者付出劳动所应得的相应报酬已经被“第一倍工资”所覆盖，劳动者之所以享有“第二倍工资”的请求权，并非是由于其付出了双倍劳动，若将“第二倍工资”界定为劳动报酬，还是对市场交易的等价有偿原则的损害。[12]因此，“第二倍工资”只能是用人单位因其违法行为而承担的法律责任，是对其不履行义务的惩罚，故为惩罚性赔偿。

再者，本文认为，对“第二倍工资”做此种定性，亦能敦促劳动者及时维护自身权益。或者再从债权角度看，侵权之债是法定之债而非意定之债，而“第二倍工资”也是法定责任，因此其是具备了侵权之债的特点。从这一角度看，“第二倍工资”就应为惩罚性赔偿金，而非劳动报酬。

二、“二倍工资”规则的适用探讨

（一）探讨前提：用人单位已尽诚实磋商义务

本案中，毛士元与时兴平连续对两家公司行使“二倍工资”请求权，该夫妻二人在第二次行使权利时，因被认定为诈骗而未能得逞。本案中该夫妻二人通过伪造签名，让仲裁庭认定了用人单位没有跟该夫妻二人签订书面劳动合同。而根据案情，该涉案二公司均曾主动提供书面劳动合同给该夫妻二人，且该涉案二公司均以为书面劳动合同上的签名是本人签名，以为已经跟毛士元、时兴平二人签订了书面劳动合同。该涉案二公司在签订书面劳动合同时，是被毛士元、时兴平夫妻二人欺骗，误以为已经与其签订了书面劳动合同，并被该夫妻二人利用“二倍工资”条款索要赔偿。但是，此二公司都是愿意签订书面劳动合同的，且都尽到了诚实磋商的义务。对于尽到了诚实磋商义务，却未签订书面劳动合同的用人单位，是否还需要承担“二倍工资”责任呢？

（二）赞成说

1.义务履行与责任承担

有学者持赞成的观点，认为仍需要承担“二倍工资”责任。因为我国在《劳动合同法实施条例》中第5条、第6条均要求，若劳动者提出不签订书面劳动合同，用人单位应当主动终止劳动关系。这就意味着，即使用人单位尽到了诚实磋商义务，而劳动者不予配合，拒绝签订书面劳动合同时，用人单位就有新的义务需履行，那就是主动书面通知劳动者，终结劳动关系。用人单位主动终结劳动关系，可以说是用人单位所享有的一种权利，也可以说是其应履行的一种义务。[13]若用人单位未履行这一新的义务，那么其就更应当受到“二倍工资”条款的约束，承担“二倍工资”责任。

2.惩罚性赔偿责任

将“第二倍工资”定性为惩罚性赔偿是主流观点之一，而惩罚性赔偿责任的特点之一，就是其并不要求必须存在损害后果。换言之，在用人单位违法不签订书面劳动合同时，无论劳动者是否因此遭受了损害，都享有“二倍工资”请求权。实践中有许多建筑人员、服务人员等劳动者，流动性较大，为了能順畅流动，往往会主动拒绝与用人单位签订书面劳动合同。这种情况下，虽然劳动者没有受到实质损害，用人单位也尽了诚实磋商义务，要求用人单位承担“二倍工资”责任也并无不妥之处，因为“第二倍工资”作为惩罚性赔偿，其惩罚的就是用人单位未签订书面劳动合同的行为，其惩罚的是行为本身，是否尽到诚实磋商义务，在所不问。[14]

3.无过错责任

从“二倍工资”责任的可归责性角度出发[15]，如前文所述，其是一种无过错责任。因此，无论用人单位主观状态是故意或者过失，无论用人单位是否尽到了诚实磋商的义务，都要对其违法不签订书面劳动合同的行为承担无过错责任。

（三）否定说

有学者则持否定观点，认为当用人单位尽到了诚实磋商义务，却未能成功签订书面劳动合同时，无须再承担“二倍工资”责任。

1.法律原理

首先从法律原理出发，《劳动合同法》的私法属性是不可否认的。在私法中，诚实信用原则是一项很重要的原则，具备私法属性的《劳动合同法》，自然也应当遵循这一原则。具体到“二倍工资”条款而言，其适用自然也应当遵循此原则。谈及劳动合同，其具备私法属性，但同时也具备一定公法属性，主要就是公权力对意思自治的干预，而这种干预，是旨在实现劳动合同的实质正义。[16]毫无疑问，遵循诚实信用原则，也是实质正义所需要的。倘若“二倍工资”条款的适用违背了诚实信用原则，自然也阻却了实质正义，甚至还可能引起权利滥用。让尽到了诚实磋商的用人单位承担“二倍工资”责任，无疑是对实质正义的损害。

2.诚实信用原则

再者，《劳动合同法》第3条中，明确规定了诚实信用原则。作为一项原则，自将贯穿《劳动合同法》全文。因此，对于同处《劳动合同法》的第82条规定的“二倍工资”责任，自然也应当体现诚实信用原则，遵循诚实信用原则。[17]换言之，在用人单位违法未签订书面劳动合同时，有需要对未能成功签订书面劳动合同的原因作探讨。[18]比如是因为劳动者自身的原因，且用人单位也做到了诚实磋商，那么此时基于诚实信用原则，用人单位就无须承担“二倍工资”责任，方能与《劳动合同法》的原则相契合，与《劳动合同法》的立法精神相契合。

（四）本文观点

本文认为，若从“督促说”这一立法本意的角度来理解“二倍工资”，能推导出，尽到诚实磋商的用人单位不应再承担“二倍工资”责任。

如前所述，从“督促说”观点出发，“二倍工资”条款的最终目的，在于建立诚实守信的劳动关系。那么对于尽到诚实磋商的用人单位，自然表明了其是真心诚意地想与劳动者建立诚实守信的劳动关系。[19]此时若由于劳动者自身原因，拒绝与用人单位签订书面劳动合同，从一定程度上说，劳动者并没有如用人单位一般，努力建立诚实守信的劳动关系。

或者，劳动者是基于自身利益考量，比如为了方便流转，而拒绝与用人单位签订书面劳动合同，此时劳动者对于与用人单位之间的劳动关系，劳动者主观上也确实是诚实守信的。那么，此时我们可以推定、应当推定，劳动者不会恶意利用“二倍工资”规定，以用人单位未签订书面劳动合同为由，索赔二倍工资。

如果劳动者在这种情形下还行使“二倍工资”请求权，则是劳动者对诚实守信的劳动关系的破坏，用人单位并没有破坏诚实守信的劳动关系。此时，用人单位可以视为这一劳动关系中的受害者，而劳动者不仅仅是作出损害的一方，还是可能因为行使“二倍工资”请求权而获利的一方。这种情形下再让用人单位承担“二倍工资”责任，有违公平正义。

此外，签订书面劳动合同应当是劳动关系双方都应履行的义务[20]，而非只有用人单位一方有此义务。

最后，对持赞成观点的部分理由，本文亦有所回应。

赞成观点中的一个理由是，根据《劳动合同法实施条例》中第5条、第6条，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位享有一个选择权，可以选择终止劳动关系。本文认为，理论研究不能脱离实践。在实践中，劳动者与用人单位并不总是弱者与强者的对抗关系。相应的，一份工作对于劳动者而言，大多数情况下都是其谋生的唯一途径。因此，劳动者也可能会更倾向于让劳动关系继续存续而非终止。因此，对于第5条、第6条的情况，在实务中，终止劳动关系对于劳动关系双方可能都是有害无益的，毫无区分地让用人单位承担“二倍工资”责任，并非明智之举。

在赞成观点中，有一个理由论述的基础是：“二倍工资”责任是一个无过错责任。对于这一点，本文认为，在《劳动合同法实施条例》第6条固然规定了用人单位承担“二倍工资”责任的情形，但其同时也规定了，由于劳动者的原因不签订的，用人单位终止劳动关系后，是按照《劳动合同法》第47条来支付经济补偿的。换言之，用人单位在按照第47条进行经济补偿后，就不需要再承担“二倍工资”责任。在这里，其实可以理解为，《实施条例》第6条是一种补正，对《劳动合同法》中“二倍工资”的可归责性做了补正，由无过错责任补正为过错责任。

三、结语

其实纵观两种不同观点，不难发现，两者的着重点有所不同。持赞同观点的，是更注重对“二倍工资”的严格遵守，重在把事实劳动关系取缔掉。而持否定观点的，则是更立足于实践，立足于实际效益，寻求在劳动者跟用人单位间找到一个平衡点，让彼此利益更平衡。本文认为，遵守法律固然重要，但是遵守法律只是一个手段，其要实现的最终目的并不在此。否定观点所注重的，才是利益之所在，采否定观点更符合情理与法理。

恰如本文所提的毛士元、时兴平一案，无疑涉案二公司都已尽到诚实磋商，却被毛士元、时兴平此二劳动者恶意利用“二倍工资”条款，牟取不正当利益。若对所有“二倍工资”适用的情形都不加区分，那么将会有越来越多的用人单位成为受害者，越来越多的劳动者利用恶意利用“二倍工资”条款，进行“劳动碰瓷”。而这不仅是让用人单位受损害，也会让市场信用受损害，让社会经济、公平正义受损害。

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责任编辑：张蕊