风险视野下股权代持的法律规范化路径研究

摘 要：金融市场资本愈发自由化，基于不同的原因，股权代持现象也逐渐被法律隐性认同。但是，法律的认同并不意味着风险可以得到控制，从司法审判的案例来看，实际出资人会因代持协议解除、名義股东“恶意”等因素而承担风险，名义股东会被要求承担出资、违约责任的风险，并且股权代持本身存在外部性风险。这些风险的背后，呈现的是代持股权收益权和所有权分离以及效力判断单一之间的法律矛盾困因。根据此困因，预从源头减少股权代持的法律纠纷，法律宜从畅通“显名”渠道，灵活适用股权代持协议效力规定以及完善出资瑕疵的责任机制等方面入手，切实从法律层面控制股权代持的风险。

关键词：股权代持 名义股东 实际出资人 显名

随着现代商业的高速发展，投资方式迭出不穷，股权代持就是其中一种重要的表现形式。股权代持就是实际出资人在从事投资性、经营性活动的过程当中，出于自身的各种原因，对外隐瞒其作为出资人的事实，借用他人的名义，实施与经营行为、投资行为相关的活动，并从中获取收益、承担风险的一种法律现象。

股权代持产生的原因多样化[1]，如实际出资人规避公务员不能从事或参与营利性活动的规定，外资股东规避外资股东出资比例的限制，竞业禁止、逃避债务等。不管其缘由如何，这种做法在法律层原则上是不提倡的[2]，但无法从法律规定上明确禁止此种行为。同时，股权代持过程中对于不同关系主体也存在着不同的潜在风险。从目前商事领域的诉讼就可看出，自2013 年起，股权代持诉讼案件呈现爆发性增长，同时股权代持协议基于资本利益驱动在实践中的广泛异化使得代持纠纷案件复杂，审理层级相对于其他案件更高、更多。[3]所以，对于股权代持在实践中所产生的风险，以及风险背后的法律原因，需要进行分析研究。

一、审判案件中股权代持存在的风险分析

股权代持涉及到有实际出资人、名义股东、公司及其他股东、公司外第三人等多方主体的多种法律关系。由于股份代持协议属于内部契约，一般不作公示，这使得各利益方之间的关系变得复杂。实际出资人与名义股东之间的法律关系是构成整个股权代持的基础关系，而代持股协议是该基础关系的载体。因实际出资人并不能直接处分股权，其在实践中往往容易遭受各种不确定的风险。同时，涉及股权代持协议的多方主体也会受之影响。

（一）实际出资人因股权代持面临的潜在风险

股权代持中实际出资人应当是股权利益的获得者，而实际操作股权的是名义股东。这也就意味着名义股东自己或者名义股东的继承人（在名义股东发生意外死亡情况下），可能无法克服自己内心的贪欲或者双方利益发生冲突，导致实际出资人利益受损。

1、代持股协议被解除而导致的股权丧失风险

《最高人民法院关于使用< 中华人民共和国公司法> 若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第25 条第1 款中规定，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第52 条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。但是，合同有效并不意味着不可以解除。在审判实践中，法院通常认为股权代持协议是委托合同，根据《合同法》第410条规定，委托合同中委托人和受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可以归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

2、名义股东的“恶意”行为导致实际出资人利益受损的风险

实践中的各案例表明，人在面对利益冲突时首先是想办法保全自己的利益。如名义股东不按照股权代持协议的约定配合实际出资人实际控制、管理公司，滥用股东增资优先权、分红权、经营管理权、表决权等。更有甚者，名义股东将不属于自己的股权转让或质押，被第三人取得。如果名义股东处分其名下的股权，而善意受让人的行为符合《物权法》第106 条有关善意取得的条件，其有权据此取得该股权及股权上的其他权利。此时实际出资人不得直接向善意第三人主张权利，而应请求名义股东承担赔偿责任[4]。

3、名义股东自身债务导致代持股权被强制执行的风险

在股份代持结构之下，股份登记在名义股东名下，其在法律上将被视为名义股东的财产。如果有第三人（主要是名义股东的债权人）获得针对名义股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在最高院判决的王仁岐诉刘爱苹等人执行异议之诉案[（2016）最高法民申3132号]中，判决第三人债权人有权申请处分名义股东所持的股份。在这种情形下，实际出资人不能以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求（提出执行异议），因而存在极大的法律风险。

（二）名义股东因股权代持面临的潜在风险

除实际出资人可能遭受利益受损，名义股东也面临潜在的风险。由于名义股东被记载于公司股东名册，因此在表面上与公司直接发生关系的是名义股东，而非实际出资人。当纠纷发生时，名义股东可能会被要求承担出资义务。

股东履行出资义务是 《公司法》和公司章程规定的重要内容之一，足额出资是公司股东的重要义务，而根据商事外观主义，公司股东是记载于公司股东名册、公司章程和经过工商备案的股东。如果实际出资人因违约不愿继续出资或者发生客观变化而丧失继续出资的能力未足额履行出资义务，根据《公司法司法解释三》第27条第一款[5]规定，名义股东则会被要求按期足额履行出资义务，即公司债权人有权要求名义股东承担出资瑕疵责任。

（三）因股权代持产生的外部性风险

股权代持的风险不仅仅存在于实际出资人、名义股东以及善意第三人之间，给投资目标公司以及国家税收方面也会带来一系列的外部风险。

公司在上市或者挂牌之前，根据法律的规定，其股权必须明晰，对公司的信息必须进行充分的披露。股权权属的不明确，会对上市或挂牌造成法律障碍，而代持股情形被发现会面临被证监会或股转公司调查或处罚的风险。如2001 年5 月成立的宝盈基金，其系“老十家”基金公司之一，在2010年被查出中铁信托委托成都工业投资集团有限公司代持26%的股权长达6 年之久而从未披露，故因违反内资基金公司大股东持股不得超过49%的规定，宝盈基金被证监会暂停发行新基金长达3 年之久。[6]

国家税务总局公告2011 年第39 号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，應作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税，然而上述文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。[7]

二、股权代持案件的法律规定困因

股权代持案件所暴露的风险问题只是事件的表面现象，股权代持本质问题在于法律规定的固化，面对复杂的股权代持问题，其相应做法却比较单一，从而出现不同案件存在不同风险的问题。

（一）法律规定股权代持收益取得权和股权所有权分离

关于有限公司的股权代持的司法解释需要遵循《公司法》和《公司法解释（三）》 的有关规定， 采取的是“双重标准、内外有别”的规定。即显名股东与隐名股东之间的纠纷属于内部纠纷，只要双方之间的代持股协议意思表示真实，且未违反法律法规的强制性规定，完全可以依据契约自由、意思自治原则进行调整。[8]对于股权代持协议的法律效力原则上予以认可，但是股权收益根据的是实质要件，归实际出资人。在上述鸿元公司与博智公司的案件[（2013）最高法民四终字第20号）]中，最高院明确区分了股权归属和委托投资是两个层面的法律关系，名义股东与实际出资人之间是委托投资关系，则名义股东与投资目标公司之间则是股权投资关系，这是受《公司法》调整的合法投资行为，属法定义务。采用此种规定方式，在实践中也会带来诸多问题，这也是股权代持存在诸多风险的一个重要原因。

（二）股权代持法律关系多样与法律规定效力判断单一不平衡

股权代持案件中，涉及多方法律主体。在公司内部，主要涉及公司、其他股东、名义股东等三方主体与实际出资人的关系，包括实际出资人的收益回报，间接享有的相关收益或幕后决策、参与管理等权利，股东的共益权和自益权[9]，其他股东与实际出资人间则主要考察股权交易的优先购买权等问题。从公司外部来看，最容易引发争议的就是“第三人”的问题。

股权代持中产生的法律关系不同，其所依据的法律学说不同，但是《公司法司法解释（三）》只规定了除《合同法》第52条的情形，判定合同有效，此种规定判定股权代持的效力显现单一性。尤其是确认实际出资人的股东地位，司法裁判最早是遵循“谁投资、谁受益”的实质主义观点，后来基于登记制度的完善适用“以工商登记内容认定股东身份”。对内部关系和外部关系的认定，除了考察已有的股东名册、工商登记、公司章程外，是否还要深入考察实际出资人是否参与经营，是否实际行使股东权利等，且对于其他股东是否明知名义股东的实际出资人，是否支持其参与经营等事实，需要深入分析，进行综合判断。[10]《公司法司法解释（三）》第25 条第1 款规定的股份代持行为无效情形太过武断，对于规避法律型股份代持，认定完全无效有时并不合理。为规避有关一人公司法律规定所为的股份代持行为，公司法的法人人格否认制度就足以实现对善意第三人免受不当侵害的保护，而且公司法人人格否认制度显然比认定股份代持无效耗费的制度成本和经济成本更为低廉。[11]

三、股权代持的法律规范化路径探索

股权代持所显现出来的风险实质上是法律层面存在不同方面的问题，欲从根本上减少股权代持的纠纷，可以实现股权收益权与股权所有权一体化，畅通“显名”渠道;完善司法解释，灵活适用司法解释，赋予法官更大的自由裁量权以解决效力审判单一的问题;同时，通过完善出资瑕疵的责任机制保障各方权益。

（一）畅通实际出资人“显名”的法律渠道

目前，实际出资人主张股东资格，需根据《公司法》的相关规定，也即《公司法司法解释（三）》规定的实际出资人“显名”应当经公司其他股东半数以上同意。在此资本市场的自由化以及目前法律规定的背景下，要畅通实际出资人“显名”的渠道，就必须从法律上明确“显名”的要件以及柔化“半数以上同意”的规定。

但如何把握“公司法司法解释（三）”第24 条关于“须经公司其他股东半数以上同意”的规定？应当认为，不能机械地简单理解为必须限定在诉讼中征得其他股东同意，而应以公司经营期间其他股东是否一致认可为基础。[12]实际出资人介入公司的生产经营，得到其他股东的一致认可，可通过共同书面签署相关决议、参加公司相关事务等，进行综合认定。[13]实际出资人作为实际控制人参与实际公司运营和管理，其他股东明知这一情况并默许，等于对公司及其他股东公示了股权代持这一行为。

（二）股权代持协议效力的法律适用应有所区别

判定股权代持协议是否有效主要根据《公司法解释（三）》第25 条第1 款规定，“一刀切”方式的规定牺牲了实际出资人的个体自由和利益，也不利于其他主体的权益保护。判断规避法律型股份代持的效力，应当根据其所违反的不同的强制性规范的意旨区别对待。

法律规定的僵化势必给司法审判带来困扰。如一人有限责任公司的严格苛刻的规定，否定民事违法行为的效力要求该种强制性规范的目的必须具有特别重要的意义，非为一般利益而为之。公司法中一人公司规范的目的在于保护交易相对人，是不同个体利益之间冲突的平衡，很难认为其目的意义特别重大。[14]司法解释对于股权代持协议的判定应当多元化，根据不同的情况应做更多的兜底规定，以保证法官相应的自由裁量权，保持市场经济的活力。

（三）法律完善实际出资人出资瑕疵的责任机制

实际出资人瑕疵出资，可能损害多方当事人的利益。对于公司债权人，名义股东可能不具有承担出资瑕疵补充责任的经济能力，公司债权人以名义股东为被告提起诉讼，并不能取得其预期的效果。虽然在审判过程中，名义股东可以行使披露权，使公司债权人另行对实际出资人提起诉讼，但这一过程不但浪费了公司债权人的时间和精力，也浪费了诉讼资源。

四、结语

股权代持是目前有限公司投资者为了实现其特定的利益安排所选择运用的一种股权投资方式。股权代持的运用除了具备投资者所需要的利益需求，也由于委托持股本身所具有的不确定性而显得风险重重。因此法律对此金融市场风险，需要灵活应对，细化规定，明确责任，从而降低股权代持的风险。

参考文献

[1] 关于股权代持产生的原因详细可参见王小莉：《公司治理视野下股权代持之若干法律问题（上）》，载《仲裁研究》2015年第2期，第10-11页。

[2] 参见葛伟军《有限责任公司股权代持的法律性质——兼评我国<公司法司法解释（ 三） >第24 条》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第5期，第176页。

[3] 李冀：《司法实践中股权代持协议效力的认定问题研究——以<司法解释三>出台后最高法股权代持案例为视角》，载《金融发展研究》2017年第12期，第46页。

[4] 详细参见最高人民法院民二庭庭长宋晓明就新公司法适用中若干疑难问题答记者问的解释，其认为未经公司登记机关登记的股东，如存在关于“股东资格”的内部约定或认定，则该约定或认定不得對抗第三人。最高人民法院编民事审判第二庭编：《民商事审判指导》，人民法院出版社2017年第1辑，第91页。

[5] 《公司法司法解释三》第27条第一款：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

[6] 赵靖：《股权代持的法律隐患》，上海法治报2016年1月18日第B07版。

[7] 沈洁英：《股权代持法律风险防控及公证介入方式》，载《中国公证》2016年第7期，第59-61页。

[8] 荣远兰：《浅析隐名股东的股东资格认定——兼评<公司法>司法解释（三）第25、26 条》，载《海峡法学》2012年第4期，第95页。

[9] 参见刘俊海：《股权是物权在投资领域的延伸》，人民法院报2001年1月31日第5版。

[10] 叶明：《试论有限责任公司股权代持的效力与规范运作》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2017年第1期，第122页。

[11] 吴凤君、王柯丁：《有限责任公司股份代持问题——以最高人民法院司法解释为中心》，载《法治研究》2012年第9期，第83页。

[12] 参见杜万华：《公司案件审判指导》，法律出版社2014年版，第243页。

[13] 叶明：《试论有限责任公司股权代持的效力与规范运作》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2017年第1期，第125页。

[14] 吴凤君、王柯丁：《有限责任公司股份代持问题——以最高人民法院司法解释为中心》，载《法治研究》2012年第9期，第83页。

作者简介 彭微雨，女，华东政法大学研究生，法学硕士，主要研究方向：民法、民事诉讼法。