契约型私募基金投资者诉权研究

王怀涛 林海 陆翔宇

【摘 要】契约型私募基金因与合伙型、公司型等其他私募基金模式相比，具有人数上限高、设立程序简便、治理方式灵活等优势，因此成为私募基金管理人广泛选用的基金组织形态。但从投资者的角度来说，由于立法规则不尽完善，司法实践亦有待探索，当契约型私募基金的管理人及第三方（托管人、投资标的相关主体）的行为损害投资者利益时，却往往难以找到法律救济方法。本文旨在通过对契约型私募基金投资者各种诉权的分析，从实务角度，为其依法维权提供参考与借鉴。

【关键词】契约型基金；私募基金；基金投资者；投资者诉权

一、引言及背景

刚过去的2018年成为近十年来资本市场最为震荡的一年，P2P“爆雷”、债券违约、私募基金到期不兑付等关于投资的负面新闻屡见不鲜，一个个响亮的资管机构品牌陆续跌落马下，其中不乏拥有数百亿级管理规模名列前茅的大机构。与此同时，相应的投资者维权事例也急剧增多。笔者的一名朋友投资于各类金融产品，其多次戏称只要被投资机构还没有关门、跑路，即可自我安慰地放心认为投资尚未彻底失败。可见近来投资界甚至已到“人人自危”的地步。

对于债权投资损失，比如P2P“爆雷”，因举债方常涉嫌非法集资类犯罪，投资者可通过向公安部门举报等刑事途径寻求救济；对于债券违约，因和举债方的主体信用挂钩，一般可通过延期或破产清算方式得以处理；故都具有较为明确的法律保护和解决方式。而对于私募基金的投资者来说，在面临基金产品到期不兑付或基金管理人失联、投资标的相关主体关门、跑路、失联的时候，因能适用的法律规范较为笼统，且涉案的金额较高（投资金额一般人民币100万元起），投资者往往束手无策，焦虑不安。

在此，特别指出的是，在私募基金的三种常见类型中，公司型私募基金因现存较为完善的《公司法》及配套司法解释，已经形成了比较完善的解决机制。合伙型私募基金适用《合伙企业法》相关规定，经过多年的发展，其诉权和实体权利的保护也较为明确。然而，在契约型基金中，基金的组织形式和决策机制、投资者与基金之间的关系、投资的退出机制等均无明确的法律规定。

由于立法规则不尽完善，司法实践亦有待探索，契约型私募基金的投资者意圖通过基金份额持有人大会行使表决权的“用手投票”方式未能落实或流于形式，而若想退出基金“用腿投票”则更难实现，因内幕交易、操纵市场和虚假陈述等常见的基金运作中的不当行为i而产生基金纠纷时，投资者想寻求的最后的保障即法律救济——诉权，却面临更多的不确定性。

二、试从一则案例进行分析

2015年10月15日，张某与上海某投资管理有限公司（该公司为私募基金管理人，下称投资公司）签订《基金合同》及其《补充合同》，认购该公司发行的“某契约型私募基金一号”，投资金额为1000万元，投资期限为三年，投资标的为上海某科技信息有限公司（下称科技公司）的股权。投资公司在《补充合同》中向张某承诺，投资公司与科技公司的实际控制人李某之前已经签订《对赌协议》，李某向投资公司承诺，若科技公司的股权未能于2016年9月30日前在新三板上市并达到某业绩标准，李某将按12%的年化收益率回购投资公司持有的科技公司的股权。

此后，科技公司虽在新三板上市但已退市且股权价值跌至张某签订《基金合同》时市场价10%以下，已触发“回购”条件，张某要求按12%的年化收益率退回全部投资款，但投资公司以科技公司已严重亏损无力支付为由不予配合。张某与投资公司交涉，并经其他途径了解后发现：1）投资公司拒绝向张某提供李某签订的所谓《对赌协议》，并称该对赌条款可能不存在。2）投资公司通过其他有限合伙企业的安排，以极低价格购得科技公司的股权后，又高价转让给“某契约型私募基金一号”，从而赚取股权差价。

遭遇张某相似困境的私募基金投资者还有很多，他们一方面由于到期未能得到兑付，急于收回自己的投资款，而基金管理人、托管人、标的公司却以各种理由推诿或无法联络。另一方面，投资者想到法院起诉以维护自身的合法权益，拿出其之前签订的《基金合同》及其《补充合同》，对数十页甚至上百页的合同条文细加研究，希望找到追究相关主体法律责任的依据。然因《基金合同》多是格式合同，其中的约定大部分仅对基金管理人一方有利，在约定层面已经置投资者于不利，再加上信息不对称、法律规定模糊，司法实践形成的案例较少，更让投资者无所适从。

如上所述，在立法、执法、司法等各个层面都不利于投资者的情况下，投资者是否有比较有效的方式维护自己的合法权益呢？笔者在深入研究《合同法》《证券投资金法》《信托法》等涉及契约型私募基金诉权和实体权利的规定的基础上，结合具体案例。就契约型私募基金投资者的诉权，简析如下：

契约型私募基金属于何种法律关系？要回答该问题，首先要明确投资者与私募基金管理人是何种法律关系。对此，实务中有信托关系和委托关系两种观点。信托关系和委托关系在成立条件、受托财产归属、行为的名义、委托人的权限上均存在区别，笔者认为投资者和管理人之间建立的是信托关系，主要基于以下理由：1、契约型基金必须以受托财产的存在为前提，而委托关系不一定以存在受托财产为前提。2、契约型基金的受托财产应独立于投资者和基金管理人的自有财产，而在委托关系中受托财产属于委托人的自有财产。3、基金管理人是以自己的名义管理基金财产，而委托关系中受托人应以委托人的名义行为。4、在委托关系中，受托人应严格在委托人授权范围内实施行为，但基金管理人管理、处分基金财产的行为有相当的自主权，委托人一般不得干预。因此，契约型基金属于信托基金，除适用基金及合同的法律法规，亦适用《信托法》的相关规定。

契约型私募基金是私募基金组织形态中最为特殊的一类，因其完全不具有独立的法律主体资格，也并非类似有限合伙企业而有一个可进行工商登记的实体，其设立和运行的基础是投资者与私募基金管理人之间的契约。契约型私募基金完全由私募基金管理人以自己的名义进行募集、投资、管理和退出。由于基金管理人担心因参与诉讼损害自身的“信誉”，法律亦无规定其在某种实体或程序条件下应提起诉讼的义务，当前，基金管理人在基金纠纷的民事诉讼中集体“失声”缺位ii；一旦出现私募基金管理人怠于履行管理义务或者因利益冲突而拒绝行使权利的行为，在契约型私募基金的架构下，投资者维权可以说举步维艰。

三、实现投资者诉权的途径

结合以上案例，我们建议可以考虑以下诉讼维护投资者张某的合法权益。若《基金合同》约定有仲裁条款，本文所述的实现诉权的各种途径亦可作为投资者提起仲裁请求的参考。

（一）对基金管理人提起合同之诉

1、提起合同的撤销之诉

根据《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。若管理人在与投资者签订合同时，故意向投资者隐瞒与合同相关的重要事实，或向投资者做虚假陈述，足以影响并导致投资者做出错误的投资决定的，构成欺诈行为。

在上述张某的案例中，若投资公司拒绝向张某提供《对赌协议》，张某完全有合理理由怀疑该《对赌协议》不存在，或即使该协议存在，李某的承诺亦与《基金合同》的约定不一致。鉴于对赌条款足以影响投资者的决策，投资公司应承担提供《对赌协议》的举证责任，张某可以此为由请求撤销《基金合同》，使该合同自始无效。即基金管理机构需返回已收取的投资款。

值得注意的是，根據合同法规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。因此，投资者应充分注意该规定对撤销之诉的实质影响。

2、提起合同的解除之诉，并要求赔偿损失

由于《基金合同》条款一般不会约定投资者的单方解除权，故投资者一般行使的是合同的法定解除权。根据《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。若因基金管理人“跑路”失联而无法履行管理人职责，投资者可引用该条规定主张合同解除；若管理人的故意或重大过失行为导致基金财产的价值严重减少，或《基金合同》约定的投资标的已丧失投资的意义，使投资者的根本目的无法实现，投资者亦可以此为由要求行使法定的合同单方解除权。

在上述张某的案例中，若管理人不但未履行管理职责，未基于勤勉尽责的原则，在投资标的公司面临退市、亏损等重大风险时，未及时向投资者履行信息报告和风险提示义务，使得该科技公司丧失作为投资标的意义，则张某有权以投资公司违反法定的合同义务，导致合同目的无法实现为由，请求解除《基金合同》并返还基金财产、赔偿损失。

3、提起合同的无效之诉

由于法律对合同无效规定了较为严格的条件，所以在合同之诉方案的选择中，无效之诉是最后的备用选择。《合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。若投资者能证明管理人与第三方之间存在恶意串通损害投资者利益的行为，可主张合同无效。当然，虽合同的无效之诉要求较为严格，但一旦被认定为无效，在法律后果上无疑对投资者非常有利，也非常值得详加分析。

在上述张某的案例中，投资者可通过网络检索、现场调查、寻找证人等方式收集上述“恶意串通”存在的证据。

（二）对基金管理人提起侵权之诉

基金合同是契约型基金组成和运转的依据，投资者可以依据《基金合同》约定和《合同法》的相关规定提起诉讼，但由于合同相对性、约定管辖效力和仲裁的局限性等原因，有时候无法将第三人的侵权行为加以约束，也无法选择有利的司法管辖地。基于《证券投资基金法》《信托法》规定了基金管理人、托管人恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉等义务，如其违反法定义务侵害投资者的合法权益，此时即可以侵权为由起诉。

根据侵害的对象不同，损害类型可分为对基金共益权的损害行为及对基金持有人个益权的损害行为。

对于基金持有人个益权的损害行为，根据《证券投资基金法》规定，证券类私募基金的投资者享有独立的诉权，在基金管理人、托管人损害其合法权益时有权依法提起诉讼；而对于非证券类私募基金，由于基金与基金管理人、托管人的关系为信托关系，契约型基金以信托原理为基础，因此根据《信托法》的规定，基金持有人作为基金受益人有权在基金管理人、托管人违背管理职责、违反诚实、信用、谨慎、有效管理等法定义务的情况下提起诉讼。在2013年12月25日发布的《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（国办发[2013]110号）第六条也指出，基金管理人、托管人等未能履行勤勉尽责义务造成基金份额持有人财产损失的，应当依法赔偿。

但对于基金共益权的损害行为，投资者即基金持有人应当如何提起诉讼？基金是基金持有人通过认购基金份额，转移基金财产所有权，进而形成独立的基金财产，进而获得基金收益权。根据《信托法》第二十二条规定，基金持有人作为委托人及受益人，有权在基金管理人、托管人违反目的处分财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当，致使基金财产受到损失时，申请法院撤销该处分行为以达到停止侵权的目的iii，并有权要求恢复财产的原状或者予以赔偿。

投资者请求法院撤销受托人处分行为，应当具备以下构成要件：

1、须有受托人的行为。对于不以意思表示为要素的事实行为，以及尚未成立生效的民事行为，不发生撤销问题。

2、受托人的行为应当是违反信托目的处分信托财产或使信托财产减少并受到损失的行为。撤销权针对的对象应当是受托人处分信托财产的行为，撤销权的客体为财产法律关系。

3、受托人的行为应当是违反信托目的，有害于受益人受益权的行为。这是撤销权成立的根本条件。若受托人的行为无害于受益人的受益权，不违反信托目的，则不论受托人行为的性质如何，委托人均不得撤销。

在上述张某的案例中，若张某能提供相关证据，证明投资公司利用有限合伙企业等违背受托人勤勉尽责、诚实信用原则安排，或与其控制的有限合伙企业共谋，或与投资标的相关主体串通，赚取股权交易差价，或存在利益输送，损害投资者利益，张某有权对投资公司提起侵权之诉，要求其撤销导致上述安排的行为并赔偿损失。

然而，相对合同之诉，侵权之诉对于投资者而言，举证责任颇重，对于合同之诉，仅需要举证其违反合同约定，而侵权之诉则须对过错程度、因果关系、损害事实等构成要件进行举证，且目前并无法律法规对该类型的侵权责任的归责原则定为过错推定原则或无过错原则，使得对该类型的侵权之诉只能适用过错原则，而信息不对称又使投资者取证困难，难以证明过错事实的存在。

（三）对第三方提起侵权之诉

在与投资标的相关主体的关系上，根据《信托法》第二十二条规定，“信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿”，即上述恢复原状请求权和赔偿损失请求权的效力及于明知是违反信托目的而接受该信托财产的受让人。换言之，受让人明知是违反信托目的而接受该信托财产的行为，是无效的，该受让人应承担返还信托财产或者赔偿信托财产损失的责任。若接受该信托财产的受让人是善意的，即受让人在不知情的情况下受让了该信托财产，则受托人处分行为的无效不影响善意受让人取得该信托财产行为的法律效力，对善意受让人取得信托财产的行为不得予以撤销，善意受让人不承担返还财产或赔偿损失的责任。

在司法实践中，委托人可否援引《信托法》第二十二条的规定向除受托人之外的第三方提起诉讼？我们查遍公开案例数据库，目前仅发现一例。在“王登杰与李向东、中国水利水电第七工程局成都水电（下称成都水电）、中国水利水电第七工程局有限公司（下称水电七局）信托纠纷”一案（案号：（2013）成2民终字第3622号）中，王登杰与李向东签订《信托合同》，约定王登杰委托财产于李向东设立信托，用于成都水电的股权投资。李向东在未取得王登杰书面授权的情况下，自行与水电七局签订《股权转让协议》，将其代王登杰持有的成都水电的股权转让给水电七局。王登杰于2012年向一审法院起诉李向东、成都水电和水电七局，请求撤销李向东与水电七局签订的《股权转让协议》，请求水电七局返还王登杰享有的被李向东擅自转让的成都水电的股份。在二审判决中，四川省成都市中级人民法院认为，根据《信托法》第二十二条的规定，李向东违反信托目的在未取得委托人授权的情况下处分信托财产，其处分行为已被（2012）温江民初字第801号民事判决予以撤销，该行为撤销后，王登杰有权要求李向东及水电七局恢复信托财产原状或予以赔偿。故王登杰的诉讼请求成立，应当予以支持。

在上述张某的案例中，若受投资公司控制的有限合伙企业先以明显低于当时市场价的股权价格购得科技公司的股权再高价转让给“某契约型私募基金一号”从而取得基金财产，该有限合伙企业明知该行为违反契约型基金合同的资产增值的根本目的，故其属于恶意受让人，投资者有权起诉该有限合伙企业撤销该转让行为，并要求其返还基金财产或赔偿损失。

另外，在第三方侵权的情况下，若基金管理人怠于行使诉权，或与第三方共同损害损害者利益，投资者能否直接对第三方进行起诉？比如在上述张某的案例中， 若科技公司及其实际控制人李某在其公司的经营管理中违反新三板上市规则或持续监管的规定，存在故意或重大过失行为，导致科技公司退市及股价严重下跌，或者在回购义务已到期或已触发提前还款或提前回购情形时，而投资公司等作为科技公司股权名义上的持有人怠于行使诉权追究科技公司及李某责任的，张某能否直接起诉科技公司及李某？

上述问题在目前的法律框架下仍缺乏相关规定，也亟待解决。现行《合同法》上的债权人代位权要求上下两层的法律关系都是债权债务关系，而难以适用于投资关系；现行《证券投资基金法》仅笼统规定投资者的诉权，但未明确当基金利益受损失时，投资者能否提起派生诉讼iv。笔者认为，可以建立基金持有人的代位派生诉讼制度，在负有提起诉讼义务的基金管理人拒绝或者怠于提起诉讼时，投资者有权为了基金财产的利益提起诉讼。

关于投资者能否要求托管人承担责任，因中国证券投资基金业协会相关负责人在2018年的P2P“爆雷”潮中在公开发言中曾提出“在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人应当接管受托职责，尽最大可能维护投资者权益”；中基协给部分私募基金产品发送“请托管机构对本基金投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议（如有）等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，托管机构签章确认”的反馈意见，故实务中有观点认为托管人属于共同受托人，应与管理人承担连带责任。但笔者认为，目前称投资者有直接起诉托管人的诉权在立法层面还为时尚早，但中基协的表态对于投资者而言的确是一个利好的趋势。

（四）刑事控告、以诉制诉

投资者向公安机关报案，是请求启动刑事诉讼程序追究契约型私募基金的管理人、托管人或投资标的相关主体的刑事责任的方式。此为在前述民事诉讼途径遇到阻碍或需要有力推进时，所采取的一种救济途径。

鉴于民事诉讼的立案标准及期限相对严格和明确，而刑事诉讼的启动标准和时限，法律保留了更大供自由裁量的余地，因此启动的难度更大。为分摊维权成本或形成较大影响力等方面具有更大的优势，类似情况的投资者，比如针对同一基金管理人、同一投资标的及相关主体的投资者，可采取共同报案的方式。

刑事诉讼也是一把“双刃剑”，由于程序法上“刑事优先于民事”的处理原则，若真的启动刑事诉讼，可能导致正在进行的民事诉讼进入中止状态，也可能导致未启动的民事诉讼需等到漫长的刑事诉讼结束后才能开始。但若刑事诉讼运用得当，利用要求追究对某一责任主体刑事责任的契机，推动对另一责任主体的民事诉讼的中投资方的调解优势或证据收集，能达到“以诉制诉”的效果。

四、结语

在缺乏对契约型私募基金的管理人及第三方适用的明确完善的规定、投资者维权案例频发的背景下，基于当前法律环境和司法实践，探索实现契约型私募基金投资者法律救济的突破口，显得十分必要和急迫。综上分析，受到损害的契约型私募基金投资者可以根据案件情况，选择合同之诉和侵权之诉，选择仅起诉管理人，或者起诉第三方；另外，亦可通过刑事途径寻求解决。随着我国立法和司法在契约型私募基金的与时俱进，我们有理由期待投资者的权益能得到更好更全面的保护。

注釋：

i 苗德源. 契约型基金纠纷诉讼制度研究[D].黑龙江大学，2018.

ii 方媛. 契约型基金纠纷诉讼主体研究[D].湘潭大学，2015.

iii 对于委托人根据《信托法》第二十二条提起的撤销权之诉属于哪种诉讼类型，笔者认为，民事诉讼从学理上可分为合同之诉、侵权之诉与确认之诉，而本文中投资者请求法院撤销受托人处分行为，依据的并非合同约定而是法律的规定，故归为侵权之诉为宜。

iv 徐振. 我国契约型基金治理结构的法律研究[D].华东政法大学，2010.