民事检察调查核实权的二元结构化改造研究

周浩

摘 要：从本体论的角度而言，民事检察调查核实权是法律监督权的下位权能，具有重要的工具性基础价值。然而，民事检察调查核实权在实践运用中未收到良好成效，尤其是启动条件和强制效力成为调查核实权体系构造中的关键问题。因此，建议在谦抑原则、比例原则和中立原则的指导下，对调查核实权启动条件和调查方式进行二元化的结构改造，根据客观性证据和言辞证据分类设置调查方式，保障双轨式调查通畅并行。

关键词：民事检察调查核实权 构造体系 二元结构化改造

一、民事检察调查核实权的本体属性

从民事检察调查核实权运行之初，对检察机关能否拥有调查核实权曾经有两种不同的看法。“否定说”的观点认为，检察机关拥有调查核实权打破了民事诉讼的两造对抗结构，检察机关强势介入原被告双方的举证过程，违背了民事诉讼的平等原则。在《民事诉讼法》规定了调查核实权后，“否定说”观点的持有者仍发出反对的声音。“立法赋予检察机关调查取证权，使得检察机关在履行监督职能的同时又享有参诉职能，这种诉讼机制不仅构成对民事诉讼规则的违背，而且异化了法检关系。”尽管如此，顶层设计的规范保障以及检察机关的实践运行，已使得“否定说”渐渐失去立场。“肯定說”则认为，调查核实权是检察机关在行使民事检察监督职能的应有之义，且认为调查核实权不仅有助于维护诉讼结构的平衡，更能维护司法公正。

从调查核实权的本体论角度出发，“肯定说”的观点具有一定的合理性。民事检察调查核实权指的是检察机关基于履行法律监督职责的需要，在民事诉讼法律监督活动中向案件当事人或者案外人进行证据调查和案情核实的权力。可见，民事检察权是监督和制衡法院审判权的一项重要公权力，而调查核实权是在此前提下，检察机关查清案件事实、查明虚假主张、查实违法行为以达到监督目的的必要手段。因此，调查核实权是检察机关法律监督权的下位权能，具有重要的工具性基础价值。从这一点来看，“肯定说”契合了调查核实权的本体属性要求。但应当指出“肯定说”也存在弊端，“肯定说”从实质公正的目的出发，为达目的而过度行使调查核实权，忽视了民事检察所解决的是私权领域的法律纠纷，公权力的行使应当有限度。且调查核实权本质上是检察监督过程中的一项程序行为，应当秉持程序正义的理念。故调查核实权是法律监督权的重要权能，调查核实权的行使应当谦抑且有边界。

二、民事检察调查核实权的体系结构

《民事诉讼法》第210条规定，“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。这一规定是调查核实权的法律渊源，但由于规定过于原则和概括，故在《民事诉讼法》中，民事检察调查核实权并未形成体系化的构造。最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则》（以下简称《监督规则》）对调查核实权进行了细化，以专节（第5章第3节第65条至73条）进行了规定，此外，在《监督规则》其他章节，也可散见调查核实权的相关规定。从《监督规则》的规定来看，民事检察调查核实权具有完整的结构。

一是原则规定。《监督规则》第50条规定，“人民检察院审查案件，应当听取当事人意见，必要时可以听证或者调查核实有关情况”。该条规定是民事检察调查核实权的原则性规定，是对《民事诉讼法》的再次强调。原则规定是调查核实权的依据和指导方向，成为调查核实权的基础和指引。在原则规定中可以看到三个要素：一是检察机关拥有调查核实权，二是调查核实权有启动的前提条件，三是听取当事人意见是调查核实的必备前提。

二是启动条件。在原则规定中明确启动调查核实权的前提有必要性，《监督规则》第65条就规定了检察机关因提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实的情形。在启动条件中，存在着以下的问题：一是从条文语义来看，在民事审判程序及民事执行活动中，调查核实权的启动条件较为模糊，检察人员对“可能存在违法行为”的可能度理解不同，导致调查核实权启动的随意化，相当于未设立启动条件。二是生效裁判中规定的条件是“仅通过阅卷及审查现有材料难以认定”是否需要监督，未考虑涉公益案件或者当事人实质举证能力不足的情况是否符合启动条件。

三是调查方式。根据规范文件，调查核实的措施包括查询、调取、复制相关证据材料，询问当事人或案外人，咨询专业人员，委托鉴定、评估、审计，勘验物证、现场等具体措施。调查核实的方式包括自行调查、指令调查及委托调查。从调查核实的措施内容看，与法院调查核实的手段相同，但“存在一定的弱质性”，下文具体叙述。

四是强制效力。尽管调查核实的措施与法院相同，但民事检察调查核实权不具有强制效力，如《监督规则》第66条明确规定，人民检察院调查核实，不得采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施。调查核实权缺乏强制力，无法在实践中取得实效。尽管《监督规则》第73条规定，对于拒绝或者妨碍人民检察院调查核实的，检察机关可以向有关单位或者其上级主管部门提出检察建议，责令纠正。但是惩罚性后果是强制力的保障，对于非国有单位、人员而言，检察建议的普遍约束力不高，难以达成效果。强制效力是民事检察调查核实权的核心问题，也是决定调查成效的关键所在。

三、民事检察调查核实权的二元改造

（一）调查核实权改造应遵循的原则

1.谦抑原则。民事检察调查核实权的本位属性是法律监督权的下位权能，通过对法院裁判行为的监督，达到司法公正的目的。与此同时，民事检察调查核实权的后补性功能特征决定了检察机关不应破坏民事诉讼的平等构造，行使权力应保持审慎和克制，只有在有必要的情况下，才能启动调查核实权。因此，在对民事检察调查核实权进行完善和优化时，应当遵守谦抑性原则。

2.比例原则。比例原则最早来源于德国公法学界，是从德国警察法发展出来的理论，并广泛应用于行政法领域。比例原则从释义学的架构上来说可以定义为“三阶理论”，即适当性原则，指公权力行为的手段必须具有适当性，能够促进所追求的目的的实现。必要性原则，指在多种手段可以选择时，应当选择对于他人合法权益损害最小的手段。狭义比例原则，指权力的行使应当在目的法益与手段法益之间进行衡量，手段法益不可超越目的法益的价值。从调查核实权的辅助性和协调性功能特征来说，调查核实权具有强烈地守护司法公正的目的性，且在限制人身、财产与追求实质公正之间也作了一定限制，因此其改造也应当遵循比例原则。

3.中立原则。由检察官客观义务出发，民事检察调查核实权的行使是为了保障实质公正，因此不得偏袒一方当事人，遵守中立原则。在对民事检察调查核实权的改造中，应当秉持程序公正的理念，对于检察机关而言，启动调查核实权只是为了实现法律监督的目的而搜集证据，这些证据可能成为一方的有利证据，但这只是检察机关在监督过程中履行职责而附带产生的客观效果，故仍应保持司法机关的居中判断属性。

（二）调查核实权启动条件的双重改进

1.民事审判人员违法行为及民事执行活动的审查，应当依职权启动调查核实权。在我国“二元司法”的语境下，裁判权具有终局性，而行使裁判权的主体并非统一制式的冰冷机器，是具有不同法律基础、司法经验、职业素养、社会生活阅历的司法人员，由此可能导致裁判过程、结果多样化的差异，故裁判权的扩张性应当受到制约。而行使法律监督权的检察机关同是司法机关，应当发挥重要作用，尤其是在民事审判人员违法行为及民事执行活动的审查过程中，要体现监督的价值和强度，单纯的权力制约无法满足审查的要求。原因在于，从权力的场域来看，制约和监督在语义和边界均有不同，制约并不深入裁判权的内核，而监督则是进入权力的领域内，从裁判权行使者的立场来判断行为的合法性。可见，在审判人员违法行为及民事执行活动的审查过程中，单纯以调阅法院案卷、庭审记录的方式来实现权力的制约，不能满足“二元司法”的共生互制要求，而应当主动依职权启动调查核实权，深入裁判权及执行权的核心，探究是否存在违法行为。

2.对于民事生效判决、裁定和调解的监督，应当区分情况设立不同的启动条件。从原则上来说，民事生效判决、裁定和调解的监督一般以当事人的实质举证能力不足为前提条件，且应当依当事人申请才能启动。然而，面对司法实践中的复杂情况，有必要根据不同的情况下，设立与原则性规定不同的启动条件。

一是对于涉及国家利益和社会公共利益的案件，检察机关应当依职权启动调查核实权。当前检察机关提起公益诉讼制度从试点至今已运行3年之久，检察机关已成为环境和资源保护、食品药品安全、国有财产、国有土地出让等公共利益领域的“保护人”。对于涉及公共利益的案件，检察机关依职权启动调查核实权不仅符合当前的定位，更具有法理上的依据。二是对于涉及虚假诉讼的案件，检察机关可以依职权启动调查核实权。近年来，为实现自己的不当利益，当事人虚伪陈述、欺诈诉讼的纠纷屡屡出现，严重损害了当事人的合法权益。对于虚假诉讼案件中的受害方，检察机关可以依职权启动调查核实权，但应当把握当事人“实质举证”能力的标准。三是对于申请理由为“事实不清”型的案件，检察机关在考察当事人实质举证能力后，可以依申请启动调查核实权。检察机关审查当事人实质举证能力后，在确认当事人系符合客观不能收集证据情形的，检察机关可以依当事人的申请启动调查核实权。

（三）调查核实权调查方式的二元改造

从民事检察调查核实权的构造体系来看，调查核实权核心的问题在于没有强制效力，且最高人民检察院在出台《监督规则》之时，也对检察机关的强制力手段进行了限制。由于刑事犯罪的侦查权与民事检察调查核实权有本质的区别，且在当前多重改革的语境下，刑事侦查权也受到了一定的减弱，故在民事案件的检察监督过程中，并不适宜直接采取强制措施。有人建议从顶层设计的层面，赋予检察监督以强制力，如建议“参照民事诉讼法赋予法院适用强制措施的有关规定，或在审判监督程序中赋予检察机关对妨害检察监督违法行为的制裁权”。该建议具有合理性与法理基础，但从法律监督权的整体架构进行修整，需要多个高层部门进行长期的论证和设计。最高人民检察院如果对《监督规则》进行修改，则建议对调查核实权的调查方式进行二元化结构改造，根据客观证据和言辞证据的不同分类，制定不同的调查方式。

1.客观证据的调取。客观性证据的调取可以赋予一定的强制力，考虑到顶层设计需要理论论证和实践改进，因此可以循序渐进地加入强制效果，具体设想如下。

一是建议以省级院为第一层级，逐步深入开展调查核实权的横向、纵向联合会签工作。如为了加强检察机关调取房产档案信息的强制力，可以由省级院与省住房和城市保障部门开展检察机关调查核实权的联合会签工作。横向上，细化会签文件的章程，具体阐明检察机关的调查权限、范围、对抗调查的制裁措施等，保障联合会签文件具有可操作性。纵向上，以省级院的会签文件为模板和依据，加快推进三级院联合会签文件工作。

二是建立调查权“授信制度”。“授信制度”指的是在联合会签机制的框架下，由检察机关和行政机关（有关机关或组织等）联合为民事行政检察部门的相关人员签发调查证，并在调查证上加盖双方公章的制度。在“授信制度”中，必须明确的是，被授信人员應当是经过审查的民行部门的适格检察官，以增强授信证件的规范性和公信力。另外，应规定检察官助理可以核发相关调查证，但不得独立行使调查权，只有在检察官的陪同下，才能到相关部门调查核实证据。

三是以检察机关提起公益诉讼制度为契机，在党委、政府的大力支持下，加快建设民行检察建议的刚性约束力。从各地的司法实践来看，多数检察机关都与当地的党委、政府、行政机关建立了公益诉讼线索移送机制或者联动机制，目的在于提升公益诉讼的发现效率。在既有文件的基础上，可以利用联动机制，将民行检察建议的强制力写入文件，配合《监督规则》第73条适用。此外，还可以利用行政权主动性和震慑力，进一步提升调查核实权对非国有单位、人员的强制效力。

2.言辞证据的调取。言辞证据的调查核实是难点。尽管在对抗检察调查核实的情形中，检察机关不能对当事人或案外人采取限制人身、罚款等强制性措施，但可以通过技术性手段弥补实体强制力不足的缺陷。

一是以客观性证据为基础，充分利用客观证据效力优势，形成配合调查的强制心理效应。首先，以客观性证据为办案基础是强化民事检察监督工作的必然要求。通过对客观性证据的解读和研判，检察人员可以在客观证据的体系范围内得出案件事实的初步心证，从而把握调取言辞证据的下一步方向，以免出现事实认定上的背离。其次，在法院的案卷之外调取的客观证据，往往与法院所掌握的证据有证明对象、内容或者证明力上的冲突。即调查核实获得的客观证据通常影响原审案件事实的认定。最后，结合上述两步，客观证据形成初步证明体系，进而对被调查人产生心理强制。客观证据的调查形成了大方向，并影响事实认定的情况下，此时获取相关言辞证据就成为完善证据链条的重要环节。根据中立原则和检察官客观义务的要求，客观证据无论对原、被告哪方形成不利条件，都需要相关言辞证据予以佐证。故建议在程序正义思维的指导下，获取言辞证据：检察机关在获取客观性证据之后需要对相关人的知情权进行保护，告知检察机关获取客观证据的名称、证明对象及对其可能产生的不利法律后果，同时提出询问的要求。如相关人不愿提供言辞证据，则告知检察机关提交的证据将作为再审的有效证据，不配合调查会限制相关人的辩论权，影响实体结果，进而对相关人员产生心理强制力。

二是探索建立法、检联合调查机制。在民事检察监督阶段，尽管随着判决的生效，法院对个案的调查职权已完结，但依托于检察机关，可以探索建立判后联合调查机制。即在客观性证据形成的证明体系下，通过口头建议、检察建议、书面委托的方式，向法院提出联合调查的请求，再通过法院的名义及调查权限向相关人员发出调查通知，从而获得言辞证据。这一机制也可作为调取客观性证据的补漏措施。在这一机制建立的过程中，需要解决的是法院行使职权的法理依据以及案件办理的效果问题。对于前者，法院能否行使调查权的关键在于是否进入再审程序，而检察机关可以通过法律监督权促使法院先行进入再审程序，进而监督再审全部过程，或者弱化法院的作用，而仅仅通过法院的口径通知调查，以检察机关为调查核实的主体，解决法理依据问题。对于后者，需要考究检察人员把控证据的能力，即应当至少达到优势证明标准的50%盖然性，才能通过联合调查机制获取言辞证据。由于法、检联合调查机制需要法律依据及法院支持，故仍需在法律上和制度上充分论证。

三是加强宣传，扩大软性监督力度。在心理强制之外，还可以通过宣传的方式，将民事检察监督的观念植入人心。尽管在法律共同体内，检察机关的法律监督职能已成为通常认知，但从社会认同感的角度看，民事检察监督职能仍然需要扩大宣传。建议以民事行政检察监督部门为窗口，选取本辖区内成功监督的生效民事裁判案件作为宣传前点，通过制作宣传手册、进行网络媒体推广、投放公交广告等方式，加强民事检察监督的宣传。从而以检察机关的司法权威形象，保障调查核实权的顺畅运行。