立法回应外国投资者最关心的问题

杨群

赵旭东。

作为中国法学会商法学研究会会长，中国政法大学商法研究中心主任赵旭东曾参与《外商投资法》草案的座谈讨论和征求意见过程。

在他看来，《外商投资法》适应了目前中国对外开放的最新需求，解决了现阶段最突出的法律问题。

立法定位和法律分工是内容简要的主要原因

中国新闻周刊：2015年，商务部曾起草过《外国投资法》，文本大约18000字，然而最新审议的《外商投资法》字数上缩减至3000多字。如何理解这些变化？

赵旭东：这与立法本身的定位和相应的法律分工有着直接的关系。因为现在的《外商投资法》定位是非常明确的，就是促进法、保护法和管理法，这是这部法律十分明确的定位。

与原来的“外国投资法草案”相比，现在《外商投资法》总体来说内容比较简要，条款不仅少而且也不像有些法律规定得那么详细，很多问题都是作原则性和一般性的规定，没有涉及更多细致的内容。只是基于对该法的性质定位对相关的内容作了规定，与该法性质关联不大的内容，都由其他相关法律来调整，《外商投资法》就不再规定。

比如，涉及公司法的问题，或者涉及劳动法、税法等其他相关法律规定的问题，在其他法律当中本来就有规定，或者应当由其他法律来规定，《外商投资法》就不再涉及，这是它内容缩减最主要的原因。

中国新闻周刊：从法律的名称上，《外商投资法》将“外资三法”中“企业”两个字去掉，并且将之前草案中“外国”改为“外商”，出于什么样的考虑？

赵旭东：这更多是从法律技术上考虑，使之变得更为严谨、准确。到中国进行投资的主体不是国外政府组织，而是国外的商业组织作为投资主体。法律要解决是商业组织的投资活动、投资行为，所以使用《外商投资法》这种表述更为准确。

原来的“外资三法”也称为“外商投资企业法”，使用《外商投资法》也可以与其保持比较合理的衔接。

此外，《外商投资法》去掉了“企业”两个字是非常重要的立法性质的变化。因为作为“外商投资企业法”，它的基本性质是企业法立法，在法律上属于组织法，解决的是与组织相关的法律问题，包括企业的设立、宗旨、组织结构、管理、解散、合并等，涉及一整套企业从生到死、从产生到消灭整个过程法律问题的规定。而现在，《外商投资法》只解决外商投资行为当中的某些特别问题，不再涉及企业组织关系上的问题，所以立法性质发生了很大的变化。因此，在名称上，它的名字不再是“企业法”，而是《外商投资法》。

与 《公司法》 进行衔接

中国新闻周刊：“外资三法”制定于二三十年前，出现了与《公司法》等法律法规不一致的现象。那么，作为未来外商投资领域的基础性法律，《外商投资法》应该如何与之衔接？

赵旭东：这个衔接问题很早就存在，当时立法对这个问题也有所规定。最初，在制定三部外商投资企业法之时，中国还没有《公司法》。后来，1993年，中国公布第一部《公司法》的时候，就存在外商投资的公司如何适用这部法律的问题。

彼时，《公司法》作了规定，如果外商投资的企业是有限责任公司，那么它也要适用《公司法》的规定;但是如果外商投资企业法有特别规定的，或者规定的与《公司法》不一致的，就要适用外商投资企业法。

随着中国开放的深入，客观上需要企业组织法的统一，这就要求外商投资企业与内资企业在组织法上能够保持一致，而不再为外商投资企业单独制定一套企业法规范。

很早學界就在呼吁 “外资三法”的合一并与《公司法》合并的问题。可以说，十几年来，学界一直在研究考虑这个问题。

目前二审的《外商投资法》的立法，对法律分工作了更明确的安排，这更有利于对外商投资企业组织关系的法律调整。待到《外商投资法》通过之后，外商投资企业的组织关系就完全适用《公司法》了。

中国新闻周刊：在衔接过程中，需要《公司法》作一些新的调整和修正吗？

赵旭东：《公司法》本身处于不断地发展和完善过程中，从1993年制定，在2005年进行一次比较大的修改，后来2013年又作了一次局部的修改。通过两次比较大的修改和中间几次技术性的修正，应该说《公司法》更直接地反映了市场经济发展和中国对外开放的需要。

《公司法》的很多制度规则，也都借鉴吸收了国外公司法最新发展的成果，与各国公司法的制度有更多的衔接。

目前，《公司法》也面临着进一步完善的需要，现在全国人大常委会已经将《公司法》的修改列入未来五年的立法规划中，接下来要启动对《公司法》的修改。

《公司法》当中没有专门对外商投资企业另作特别的规定，公司法的条款统一适用于所有内资和外资的企业。

打消外商的疑虑和担忧

中国新闻周刊：在你看来，《外商投资法》的制定有哪些必要性？

赵旭东：可以说是非常必要的，就像《外商投资法》开头确立的立法宗旨和目的一样，具有特别的作用。

首先要扩大对外开放，其次要促进外商投资，第三要保护外商投资的合法权益。这三方面，既是立法目的，又是重要作用。在这部法律制定之前，“外资三法”同样承担着这样的使命和责任。在中国改革开放步入新阶段之后，需要法律在这些方面发挥独特的作用。

因为外国投资者到中国投资，他们特别要求中国政府能够对他们合法权益给予法律的保护。也只有通过这种有效的保护，才能吸引更多的外商到中国进行投资，这也是我们国家进一步促进对外开放的基本国策。我国经济发展到目前阶段，依然需要进一步的改革开放。在这样的形势下，《外商投资法》的制定就有着新的时代新的使命和责任。

近些年來，中国对外的经济环境发生了很大的变化，其中特别是面临着西方国家与中国的贸易纷争和冲突。在这种情况下，如何更充分、更明确地表明中国对外开放的态度，如何进一步地推动外商对中国的投资，如何打消外商对中国投资环境的疑虑和担忧？我国政府的对外经济政策有很多的宣传，但这跟法律所起到的作用是不一样的。外商不仅需要我国政府明确的外资政策，更需要一种法律的保障。从这点来说，《外商投资法》的制定更有着突出的现实的意义。

江西一家外资企业的工人。全国人大制定《外商投资法》，更体现了中国对外开放和外资立法的严肃性。

我国政府的对外经济政策有很多宣传，但这跟法律所起到的作用是不一样的。外商不仅需要我国政府明确的外资政策，更需要一种法律的保障。从这点来说，《外商投资法》的制定有着突出的现实的意义。

中国新闻周刊：在你看来《外商投资法》的立法逻辑是什么？

赵旭东：立法思想首要任务是明确中国要进一步扩大对外开放，同时要合理地确立《外商投资法》的任务和目标，使其与其他法律保持合理的分工，主要任务则是针对外商特别关切的一些法律问题作出比较彻底明确的规定。其中包括投资审批问题、知识产权问题、技术转让问题等，都是外商最关心的问题，《外商投资法》对此都尽可能给予了直接的回应。

中国新闻周刊：关于技术转让，原来“外资三法”有“国家鼓励举办技术先进的外资企业”条款，但在《外商投资法》已经没有这个条款。对此，你怎么看待？

赵旭东：可以说，这是改革开放以来的一个基本的外资政策，一方面要吸收外国的资金，同时要引进外国的先进技术，促进中国的经济发展，这也是改革开放一个成功经验。

当然，中国经济发展到现在，西方国家对中国经济发展模式和对外开放政策有他们的考虑。面对中国的崛起，他们也有自己的对策，这确实影响了中国进一步吸收引进国外技术，包括在技术领域跟国外的合作，这是中国必须面对的现实。

过去，我国特别强调对先进技术的引进，希望外国投资者不仅有资金，也能有技术，但是这样一种要求，可能引起西方国家商业组织的疑虑和担忧，甚至对抗，这些现实问题必须考虑。

《外商投资法》审时度势，根据最新情况进行修改，在这方面做一些相应的调整。实际上，中国从来就不是强迫转让技术，只是鼓励和希望引进更多先进技术。但是，现在有人指责或是认为中国强迫转让技术，因此，立法的重要考虑也是希望通过法律明确的规定来纠正这种说法和打消不必要的疑虑。

一审稿和二审稿变化不大

中国新闻周刊：《外商投资法》的起草过程经历了哪些重大变化？

赵旭东：《外商投资法》拟定草案的时候，我参与过座谈讨论和征求意见。几年前起草的《外国投资法》草案与现在《外商投资法》草案相比，有些内容作了比较大的删减，原有的外资审查、直接控制、间接控制、VIE结构等一些问题的规定被删除了。同时原来草案对外资管理的规定也比现在草案要更细致，而现在草案更多地强调促进和保护，管理的东西尽可能地少，也尽可能地简单。

中国新闻周刊：对比去年12月前的一审稿，今年1月末审议二审稿在你看来有哪些新的变化？

赵旭东：一审稿和二审稿，我觉得没有太大的变化。因为作为《外商投资法》的草案，全国人大的审议时间非常短。第一次审议是去年12月底，第二次审议是今年1月底，3月份的大会可能进行第三次审议通过，整个立法过程非常短。

对比一审稿，二审稿的变化不多，修改的内容主要是对一些概念作了更精确地界定，对有些事项规定得更为严谨，如负面清单和国民待遇的问题。

反垄断审查条款是二审稿新增的问题，也是征求意见过程有关方面建议加以规定的重要问题。近年来，中国企业到境外投资，经常遇到反垄断的审查。在西方国家，他们企业的投资行为也经常受到反垄断审查。应该说，反垄断审查是市场经济条件下一个很重要的投资审查制度。尤其涉及跨境投资的时候，大部分国家都有这方面的规定。《外商投资法》对此加以规定是必要和合理的。

中国新闻周刊：在征询意见的座谈会上，针对相关条款争论多吗？

赵旭东：座谈会上更多讨论的是如何完善条款，如何规定得更准确，但没有太多实质性的分歧。

为什么？因为这个法律本身就是一个纲要性的、原则性的规定，是一种政策宣示性的规定，因此各方对此并无太多争论。

尤其是为了推动对外开放，各方都希望立法规定尽可能宽松一些，更简单一点。在这样的共识之下，法律条款上就没有太多的争议问题。

2011～2016年外商投资企业城镇就业人员占比