论同人小说借用角色的问题

张雨婷

【摘 要】最近，广州市天河区法院的一则公告震撼了整个文学界，着名作家金庸将作家江南告上法庭，要求江南赔偿其损失500万，并赔礼道歉，相关出版、发行和销售方承担连带责任。原因是江南早期作品《此间的少年》中大量运用了金庸着作中郭靖、黄蓉、乔峰等知名原创人物姓名进行创作，金庸方面认为江南的这一做法涉嫌侵权。根据现有的网络小说的分类，江南的作品《此间的少年》是明显符合同人小说的范畴的。文章主要从思想两分法的角度来阐述借用角色是否属于侵权行为等问题。

【关键词】同人小说；借用角色；侵权责任

一、同人小说概述

同人小说是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。根据同人小说可以分为演绎类和非演绎类的分类方法，《此间的少年》属于非演绎类的同人小说。非演绎类同人小说是指基本上没有沿用原作的原创性表达，而更多的只是在借鉴其人物角色、关系等基础上进行全新的创作，江南的作品就是如此。虽然大多数的读者在阅读同人小说时会将其与原着自然的联系在一起，但是非演绎类作品与原作无论在思想还是表达方面都存在巨大差异，实质上并不具有明显的关联性。

二、从“思想与表达二分法”分析同人小说借用角色是否侵权

“思想表达二分法”原则认为一部作品的思想与表达都是缺一不可的，抽象不具体的思想与情感，往往可以拥有多种不同的表达方式。将作品中的思想与表达相分离，只保护具有独创性的表达部分，这就是目前在世界范围内被广泛采用的“思想表达二分法”原则。[1]二分法原则有关同人小说所表达的观点就是对于同一个思想不同的作者给出不同的表达，根据其表达方式的不同，同人小说的作者同样可以获得著作权，其所写的作品也是合法的。在金庸诉江南的案子中，江南借用了金庸作品中知名原创人物的姓名、关系等要素，属于表达的一种，但是因其姓名太过于简短，对此进行保护太过于困难，且脱离了原作的角色处于一个新的情节或背景下都是一个新的表达。因此我认为江南借用金庸的角色是合法的。

但事实上，每一个文学作品的思想与表达都是诸多要素相结合的完整体，思想与表达之间没有明确的界限。在认定是否侵权时，也往往综合多方因素进行分析。一般来说，一部小说的人物、情节以及场景共同构成了作者构思与读者阅读的主要，属于一部作品的主体部分，应被视为著作权保护的表达部分。而非演绎同人小说是借用原作人物将其放入新的环境中进行全新创作，分析其是否侵权还需结合其他因素进行考虑。即同人小说借用原著人物姓名、关系等要素是否侵权可分为两种情况：

一种是同人小说写作时在角色、情节和场景等方面整体性的借用了原著，大部分情况下是侵权的。但是这种情况下可能存在着例外情形，即有合理使用的情形。[2]另一种就是同人小说仅仅借用了原著的人物姓名、关系等要素，只有角色相似，情节结构上具有独创。江南《此间的少年》的写作就是符合这一情形的，仅借用金庸众多作品中的人物姓名、关系，将其作为一个“空壳”加上自己独创的情节构成了一个新的作品。这种情况下同人小说对原著的侵权的可能性就比较小。金庸笔下的郭靖与江南笔下的郭靖名字虽然相同，但内涵并不相同，也即此郭靖非彼郭靖，此角色非彼角色。而且两部作品内容并无实质性的相似，很难说江南侵权。

三、对文学角色进行单独保护有无必要

每一个作品的角色都是作者在写作时的一种创作，因此人物角色也是作品的一部分。具有独创性的作品是著作权法所保护的客体，虽然著作权法没有明确规定对作品的角色进行保护，但是在对作品进行保护的同时也对作为作品一部分内容的角色进行了相应的保护，这就说明虽然没有明确规定进行保护，但也不可以不受任何限制的任意使用。那么有没有必要对人物角色进行单独的保护呢？我认为是有一定的必要的，因为对于一部作品来说，人物角色往往是一部作品的灵魂部分，是作品被大众所熟知的一个途径，对于一个为人们所熟知的角色，其中凝结了作者的独创性和劳动，并且能在公众的意识中产生了对应和联想的效果。比如当说起“张无忌”时，大众的脑子里第一个反映出来的就是金庸的《倚天屠龙记》的作品，这就是一种对应的效果，对于创作者而言，这种联想的效果是对其创作的肯定，也从侧面反映出其作品中角色的獨特性。[3]

但是尽管人物角色如此重要，著作权法仍不能对此进行保护，原因在于著作权法是鼓励创作的，如果将人物角色、形象都进行保护的话，违背了其价值目的。这是因为作品在进行创作是每个作家都是基于前者的写作而进行丰富，不可避免的会用到部分的材料，同人小说就是如此，虽然人物角色是原作作者的独创，但是如果在著作权法中进行单独的保护，那么与鼓励创作的目的也背道而驰了。此外，作品人物角色的本身性质也难以进行单独保护，因为人物角色的形象只是存在于作者脑海之中，属于一种抽象的表达。因此对于角色的保护可能最终还是落实在了作者独创的表达上，相对于将作品作为整体而加以保护，对文学角色进行单独保护则要困难得多。虽然著作权法不能够对角色进行保护，但是可以从反不正当竞争的角度来进行保护，如同人小说的作者在进行创作时，如果在主观上是故意借原作的影响力而进行创作的，那么可能会构成对原作销售的不正当竞争行为。因此我认为对于作品中的角色进行保护还是相当必要的。

四、我的观点

在金庸诉江南的案子中，我认为江南借用金庸著名小说中的知名原创人物并没有侵犯其著权。因为作品的人物姓名、关系都属于静态要素，属于作者脑海中一种抽象的表达，将其作为单独的客体是无法受到著作权法的保护的，人物通常是作者展开写作的一个媒介，只有将人物、故事情节、背景相结合在一起加上作者独特性的表达才能成为著作权法所保护的客体。江南在使用金庸作品的人物姓名、关系等要素时加上了自己原创的情节以及独创性表达，这些要素相结合就成了一个新的作品，著作权法当然予以保护。因此我认为江南并没有侵犯金庸的著作权。虽然借用人物是合法的，但是这并不代表同人小说的作者可以任意无限制的使用，有时可能会触及到不正当竞争的角度。因此我认为我国应当对同人小说的著作权进行单独的规定，既要对其进行保护，也要对其进行限制。

【参考文献】

[1]韩沁远.同人作品的著作权分析[J].河南科技学院学报，2016（01）

[2]宋慧献.同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性[J].电子知识产权报，2016（12）.

[3]黄斯蓓.论文学角色的版权保护——由“同人文”现象引起的法律思考[J].广州市公安管理干部学院学报，2010（03）.