行政规范性文件合法性审核：问题与对策

申来津 邹逸

摘      要：全面推行行政规范性文件合法性审核是新时代法治政府建设的必然要求。对行政规范性文件进行合法性审核不仅能够确保行政机关出台的行政规范性文件合法有效，而且对行政机关严格公正文明执法、防范行政腐败、维护行政相对人合法权益都起着重要作用。由于推行行政规范性文件合法性审核时间不长，经验相对不足，难免会出现一些问题，因而需要从思想认识、审核机制、审核方式、审核标准以及保障条件等方面，不断提高行政规范性文件合法性审核的效率和质量。

关  键  词：行政机关;行政规范性文件;合法性审核;法治政府

中图分类号：D922.1        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2019）03-0054-07

收稿时间：2019-01-16

作者简介：申来津（1965—），男，河南郑州人，武汉理工大学文法学院教授，研究方向为行政法;邹逸（1991—），男，湖北汉川人，武汉理工大学文法学院硕士研究生，研究方向为行政法。

基金项目：本文系湖北省发展和改革委员会项目“行政规范性文件合法性审核机制研究”的阶段性成果。

2018年，国务院办公厅相继颁发的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》和《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（以下简称《指导意见》，明确了行政规范性文件合法性审核的重要意义，提出了行政规范性文件合法性审核的具体要求，这既是对党的十九大精神的贯彻落实，也是推进依法行政、建设法治政府的重要举措。然而，在我国行政规范性文件合法性审核试点和推广过程中还存在诸多问题，需要从理论和实践层面进行深入探讨。

一、行政规范性文件合法性审核的必要性

（一）行政规范性文件合法性审核是维护行政相对人合法权益的需要

行政规范性文件是涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力的文件，缺乏合法性的行政规范性文件随时可能侵害行政相对人的合法权益。[1]在行政管理实践中，行政机关发布的行政规范性文件有时并非是以公民、法人和其他组织的权利为出发点，其制发文件的目的可能是为了追求行政效率或规避行政风险甚至为了追求所谓“政绩”，这样的行政规范性文件极有可能侵害行政相对人的合法权益，所以，行政规范性文件合法性审核是维护行政相对人合法权益的重要举措。

（二）行政规范性文件合法性审核是实现行政权力制衡的需要

行政机关制定行政规范性文件的行为是政府行使行政权力的体现，具有不可避免的扩张性，存在滥用行政权力的可能，因此，有必要从法律和制度上对其进行制约。事实上，政府在通过制定规范性文件管理公共事务的同时，也可能通过其划定权力范围，固化部门或行业利益，使规范性文件成为争權夺利的工具。[2]这就需要通过行政规范性文件合法性审核控制有合法性瑕疵的行政规范性文件的出台，并将其作为把“权力关进制度笼子里”的具体措施，这样才能使行政权力真正服务于人民群众，服务于经济社会发展。

（三）行政规范性文件合法性审核是治理执法乱象、预防行政腐败的需要

制定行政规范性文件是政府管理手段之一，是政府公务人员执法的直接依据。行政规范性文件越权设定或变相设定行政许可、行政处罚、行政强制将会导致诸多违法违规执法行为的出现。对行政规范性文件合法性审核是在源头上遏制乱执法行为，限制政府公务人员自由裁量权的滥用，为行政执法划定底线，防患于未然，最大可能地根治乱执法问题。行政腐败是行政权力寻租的结果，权钱交易在行政领域易发多发，行政规范性文件合法性审核是防范行政腐败的有效措施。在行政规范性文件合法性审核时，根据相关规定进行制度廉洁性评估可以防止政府部门通过行政规范性文件的制定获取部门利益，最大可能地预防行政腐败，建设“阳光政府”和“廉洁政府”，维护政府形象，提高政府公信力。

（四）行政规范性文件合法性审核是提高文件规范性的需要

近年来，有些政府部门出台的一些“奇葩”文件，随意剥夺公民的权利，增加公民的义务;有些政府部门行政权力过度膨胀，在行政规范性文件中，超越法定权限作出规定;还有些政府部门不重视文件起草工作，调研不认真，起草的文件漏洞百出，行文发文程序混乱。因此，对行政规范性文件合法性审核不仅能够提升文件的合法性，提高规范性文件发文的质量。

二、行政规范性文件合法性审核存在的问题

随着法治政府建设的加快推进，各地区、各部门对行政规范性文件合法性审核工作越来越重视，并取得了显著成效，[3]但由于该项工作开展的时间不长，仍处于探索阶段，因而不可避免地存在一些问题。

（一）认识不到位，各种执行偏差现象交织

国务院办公厅强调要加强对行政规范性文件合法性审核的领导和监督，明确责任，加大追责查处力度。然而，有的部门领导对相关文件研读不认真，对行政规范性文件合法性审核的重要性认识不到位、不全面，甚至认为规范性文件合法性审核仅仅是政府法制部门的事，只要文件起草后交给法制部门即可，根本不顾及行政规范性文件是否具有合法性、是否坚持程序性原则。由于对行政规范性文件合法性审核重视程度不够，本单位本部门行政规范性文件合法性审核自然会出现问题;一些政府部门的领导认为规范性文件合法性审核太繁琐，影响行政效率，干脆不发文，导致一些重大事项执行“无据”;还有一些政府部门的领导把行政规范性文件的制发及审核当作自己规避风险和责任的方式;更有一些政府部门制定的文件带有歧视性、限制性、垄断性，对地方、行业、利益集团保护有利，对弱势群体保护不利，对公民、法人和其他组织存在不公平的违法性条款。此外，一些文件起草部门还把行政规范性文件合法性审核看成是给自己找麻烦，如果没有通过审核就会心存不满和怨气。

（二）审核范围具体界定不明确，审核标准难以把握

行政规范性文件合法性审核范围从宏观上比较容易划定，比如人大、政协、军队的规范性文件不在审核范围。行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件也不在审核范围。[4]因此，凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的行政规范性文件均要纳入合法性审核范围。然而，行政规范性文件合法性审核范围界定的具体情况比较复杂，有一定难度。如行政规范性文件规定不审核的不一定不涉及公民、法人和其他组织的权利义务，改变行政管理层级、调整行政管理职能、依照上级命令制定配套的实施方案、改变行政许可等是否属于行政规范性文件，对类似审核范围的把握有一定难度。这些文件主送单位一般是下级行政机关，或多或少涉及公民、法人和其他组织权利义务，能否作为规范性文件进行审核，需要视具体情况而定。再如行政机关的指导意见原则上不属于规范性文件，但其中有关行政措施的规定对公民、法人和其他组织的权利义务产生影响，就属于行政规范性文件合法性的审核范围。产业发展规划等行政规划原则上不是行政规范性文件，但其对公民、法人和其他组织产生了约束性效果，就属于行政规范性文件合法性审核的范围。因此，对于带有较强的内部性又涉及到公民、法人和其他组织权利义务等文件是否纳入行政规范性文件合法性审查范围，需要在认真研究的基础上区别对待。对不符合行政规范性文件要件的一律不纳入审查范围，界定行政规范性文件合法性审查范围，应严格按照国务院出台的《指导意见》的规定，制定范围明确的清单。

行政规范性文件合法性审核的关键是怎样审核，审核什么，审核之后如何处理，这些都涉及审核标准问题。如果没有明确的标准，就会出现审核结果不一致甚至相互矛盾的情况。有些地方虽然制定了审核标准，但可操作性不强，效果不佳，也影响了行政规范性文件作用的发挥。

（三）审核程序不规范，问责制度难落实

各地关于行政规范性文件合法性审核制度建设差异较大，有些地方建立了严格的行政规范性文件合法性审核制度，对每个审核环节都作了详细规定;有些地方只有粗线条的规定，导致行政规范性文件合法性审核流程比较随意、简单甚至存在混乱的现象。现实中也存在许多违反审核流程的情况，如有些部门为了追求效率，以征求意见、会签、参加审议等方式代替合法性审核甚至对明显违反上位法的文件仍送交审核，且对审核意见不认真研究或吸纳;还有的部门在审核没有通过的情况下，依旧公布其制定的行政规范性文件。有的地方政府对行政规范性文件合法性审核重视不够，没有建立健全行政规范性文件问责追责制度，即使建立了追责制度，为了一团和气、不得罪人，不去认真检查和落实，导致问责追责制度流于形式。

（四）审核手段落后，审核效率有待提高

目前，各地行政规范性文件合法性审核的信息化程度差异较大。有些地方政府的行政规范性文件合法性审核依然沿用传统方式，无法做到与公文管理系统和政务信息公开平台衔接、电子审核一体化和政务信息公开平台互联互通。由于行政规范性文件合法性审核电子化还处于规划、设想阶段，对已审核的规范性文件的精细化、动态化管理要求相差甚远，更没有建立大数据分析机制与合法性审核信息共享机制，因而审核效率较低。

（五）人力物力配备不到位，审核能力有待提高

各地政府精简人员使政府法制部门的岗位编制不足，规范性文件合法性审核骨干工作人員偏少，而行政规范性文件审核的工作量大，专业性强，涉及面广，很多文件涉及公民、法人和其他组织的切身利益，责任重大，而政府机关办公室、纪委和外聘的法律顾问只能做些辅助性工作，仅靠法制机构的现有力量来完成该项工作明显力不从心，文件制发的质量也难以得到保证。规范性文件很多涉及行业、专业问题，如相当数量的法制部门人员仅有法学背景，对相应的专业问题并不熟悉，有专业背景的专家不一定熟悉相关法律规定，这就为行政规范性文件合法性审核带来了困难。因此，亟待提高审核人员的工作能力。行政规范性文件的制定以及合法性审核需要一定的经费作保障，如调研、聘请专家认证，召开听证会、座谈会等都需要经费，而现实中经费投入明显不足。

三、加强行政规范性文件合法性审核的对策

行政规范性文件合法性审核是法治政府建设的重要组成部分，对公民、法人和其他组织的切身利益将产生重大影响。为此，各级地方政府必须切实做好行政规范性文件合法性审核工作。一是各级政府和部门的主要负责人必须按规定亲自抓、亲自管。二是各级政府和部门要在提高认识的基础上结合本地区、本部门实际拟定具体的落实办法，并确保采取的措施落实到位。三是各级政府和部门要进一步完善行政规范性文件合法性审核工作制度，明确责任分工和时间进度要求，通过设立专门工作机构或者明确相关机构负责行政规范性文件合法性审核工作，认真落实审核责任，确保合法性审核工作有部门承担、有专人负责。四是注重能力建设。建立健全定期培训和工作交流制度，通过多种形式开展业务学习和经验交流，不断加强合法性审核工作人员的正规化、专业化、职业化建设。五是强化保障机制建设，如人力配备、办公场所、经费投入等。同时，要着重做好以下几个方面的工作。

（一）严格审核行政规范性文件制定主体资格，避免其越权发文

在现行政府组织结构框架下，各部门分工负责，各司其职。近几年来，在清理行政权力的背景下，部门之间的职责基本划清，规范性文件制定主体基本明确，但仍存在政府职能“缺位、越位、错位”现象，越权发文还没有得到控制，有的是下级越了上级的权，有的是上级越了下级的权，还有的是部门越了其它部门的权，但最多的还是越了法律法规规章的权，等等。

一般而言，行政规范性文件制定须把握三个要件：一是制定主体必须是政府及其所属部门或法律法规授权的组织;二是规范性文件的内容属于政府管辖的社会经济文化等公共事务，并影响到公民、法人或者其他组织的权利义务;三是在本行政区域内能够反复适用。缺少任何一个要件都不属于行政规范性文件。其中，第一个要件对主体资格划定了严格的界限，如临时机构、派出机构、部门内设机构、议事协调机构等不属于法定的行政规范性文件制定主体。因此，行政规范性文件合法性审核对主体的审核需要把握以下几点：一是要对最常见的把上级或其它部门的职权事项纳入自己的职权范围，或对不具有隶属关系的机关和部门提出工作要求的进行合法性审核。二是要注意审核中出现的新情况新问题，如是否规定了属于群众自治组织或行业组织自律范围内的事项，即避免在制定规范性文件上出现“越位”“错位”现象，这是事权划分。三是审核“权力”边界，行政规范性文件只能规定法律赋予行政规范性文件管辖的事项，不能规定法律保留事项，无权超越地域管辖范围，无权对减税、免税、退税作出规定。在没有明确法律规定的情况下，以上情况都属于越权发文。越权是行政权膨胀的表现，必须通过对主体的审核加以严格控制。