以非法经营罪处罚民间高利贷之商榷

肖琳

摘 要：由于立法上缺乏明确规定且实践中存在同案不同判的现象，民间高利贷在理论和实践上一直备受争议。但民间高利贷以非法经营罪来定罪处罚并不可取。本文主要通过简要分析民间高利贷的概念。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超過部分的利息约定无效，该种民间借贷行为应认定为民间高利贷。之后又阐述民间高利贷在理论和实践上的争议。从主要的理论观点和具体的司法判决两个方面来分别进行分析和讨论。接下来又主要从三个方面来说明以非法经营罪处罚民间高利贷否定的原因，第一，民间高利贷行为不符合“非法经营罪”的构成要件。民间高利贷行为不符合“非法经营罪”中关于“国家规定”的规定，也不属于“非法经营罪”之兜底条款的适用对象，并进而从“非法经营罪”之犯罪客体及其口袋化趋势来进一步论证本文观点。第二，从以非法经营罪来定罪民间高利贷行为会与刑法中的罪刑相适应原则相违背方面进行探讨。如果以民间高利贷行为是非法经营罪，势必违背罪刑相适应原则，导致轻罪重罚、重罪轻罚的尴尬局面。第三，阐述以非法经营罪来评价民间高利贷行为将会突破刑民关系。民法和刑法各有其管辖范围，不能将民事行为以刑法来处罚，否则会导致刑民关系混乱、法律体系崩溃。而民间高利贷应属民事行为，不应当纳入刑法范畴，更不应当以非法经营罪来处理。

关键词：民间高利贷;非法经营罪;国家规定;罪刑相适应原则;刑民关系

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）02 — 0111 — 04

一、民间高利贷概述

（一）民间高利贷的概念

从我国法律规定来看，都并没有对高利贷行为有很明确的界说。就目前来说，学界有关民间高利贷问题有多种观点存在。一种观点认为，判断是否是民间高利贷，可以通过银行的利率来进行判断，根据银行所规定的一个标准的利率来判断自然人之间所约定的利率是不是属于高利贷，判断他们之间的这种契约行为是不是应该受到刑法规制。另一种观点的主张不赞成以银行利率来作为判断高利贷行为性质的一个衡量标准，他们更倾向于主张通过分析当事人借贷的具体情况来进行判断。还有一种观点认为，应该在对借贷关系进行具体分析以后，通过对借贷关系的具体性质来对他们之间这种契约行为进行判断是不是高利贷行为。〔1〕

根据2015年出台的最新司法解释来进行分析，我认为双方当事人之间可以发生借贷关系，并且可以根据他们之间所达成的合意，他们可以约定利率，但是这个利率必须要在百分之二十四以内，在这里面的利率是受法律保护的，但是超出百分之三十六的部分，法律是不承认，不保护的。而在百分之二十四到百分之三十六之间的属于自然债务，它们可以通过借贷双方当事人的协商或者约定给还是不给，然后根据他们之间的合意来处理这个利率约定到底是有效的还是无效的。这里面规定，如果借贷双方当事人之间约定的年利率高于了百分之三十六的时候这种民间借贷行为应定义为民间高利贷行为。

二、民间高利贷刑法规制的理论与实践争议

（一）民间高利贷刑法规制的实践争议

由于对高利贷行为缺乏明确的法律规制，因此产生一系列问题，在司法实践中也导致有些甚至同案不同判的情况。在司法实践中，民间高利贷行为主要有以下几类处理方式：

在民法领域当中的处理办法是，民事法律规范支持双方当事人之间对于百分之二十四以内的利率规定，而对于超过百分三十六的利率则坚决不予承认，不支持这部分的利率规定;而当约定利率处于百分之二十四到百分之三十六之间的时候，这部分的利率由借贷关系双方当事人之间自由协商，根据他们达成的协议，合意来决定有效还是无效。

在刑法领域当中的处理方式是，高利贷行为要么是以“非法吸收公众存款罪”追究刑事责任，比如温州施某通过张贴广告等方式发放高利贷的案件; 要么是以“高利转贷罪”来进行入罪惩罚，比如，温岭邵某以进货为理由来向银行借贷款，再用这笔贷款进行发放高利贷的案件;甚至还有可能是以“赌博罪”共犯来定罪，当然，这是当这种借贷的关系发生在赌场的时候，在赌场内放高利贷的时候就有可能以该罪来追究责任;最后，对于高利贷行为，还有可能是以“非法经营罪”来治罪和追究刑事责任。那么这个时候我们脑海里自然而然就会浮现一系列以“非法经营罪”定罪处罚的民间高利贷案件，最为经典的，也是可以称得上是以“非法经营罪”入罪处罚的高利贷案件的首例，“鼻祖”的湖北武汉涂汉江等非法经营案;它也是奠定了接下来很多高利贷行为在司法实践中以“非法经营罪”来定罪的基础，比如受这个案件启发的还有陕西紫阳屈定文非法经营案，我们湖南本地发生的王石宾非法经营案，甚至对于重庆陈坤志涉黑团伙非法经营案、岳村 40 人涉黑团伙非法经营案等等都是以“非法经营罪来追究刑事责任的。〔2〕而在以上几种处理模式之中还有更多的是偏向不以非法经营罪处理的情况; 如广东省深圳市盐田区法院所审理的被告人何伟光等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营、敲诈勒索、非法拘禁、非法持有枪支一案中，广东省深圳市盐田区法院对这个案件审理后，认为：被告人何伟光等人进行的高利贷的行为不能以非法经营罪治罪。一审宣判后，公诉机关对上述判决提出抗诉。二审由广东省深圳市中级法院审理，最后，维持了盐田区法院的判决。

除了以上定罪的案例以外，民间高利贷行为以无罪的方式处理的其实占据更多比例，比如2月17日的“王力军案”，该案由内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院审理，“王力军收购玉米获罪案”原审判决被撤销，改判王力军无罪。

从以上阐述中我们发现，不以非法经营罪入罪的高利贷案件以及以无罪告结的案件更符合刑法罪责刑相适应原则和刑法谦抑性。表现出司法对此问题的严肃性，让人更加信服司法机关的判案能力。因此，以非法经营罪定罪民间高利贷行为的观点不成立。

（二）民间高利贷刑法规制的理论论争

民间高利贷行为是不是属于犯罪行为，是不是应该受刑法来规制，而如果受刑法规制，又应该以什么罪来定罪处罚等等这些问题一直存在着各种各样的讨论，主要有两种主流观点：一种观点认为，高利贷行为严重危害社会，因此，将一部分高利贷行为归入刑法领域是非常有必要考慮的。而对于把高利贷行为视为犯罪行为的情况下，又应该用什么罪来给这种行为定罪呢？在理论界，主要有两种态度，一种认为应当对民间高利贷行为进行规制，并且，民间高利贷行为的危害性很大的时候，以非法经营罪来定罪处罚。这样才符合罪刑法定原则。所以，以非法经营罪定罪处罚是可以的。〔3〕而还存在另外一种观点，他们认为不应当以非法经营罪来规制和处罚民间高利贷行为。非法经营罪犯罪客体是市场经济秩序，而发放高利贷损害的是金融秩序。国家不可能为高利放贷行为发放证件，高利贷行为不是一种商业性经营行为，它对市场秩序是不会造成法律意义上的侵害的。所以，他们赞成单独为高利放贷行为设立罪名。〔4〕

除此之外，理论界还有一种说法，他们认为民间高利贷行为是民法范围内所应该规制的，而不属于刑法范围。我也赞成此种观点，首先，一个行为如果属于刑法范畴，那么此种行为一定触犯了刑事规范，具有刑事非法性，但在刑法条文的“国家规定”里面并没有对高利贷行为设有具体的条文来规定，所以它并未触及刑事规范，不具有非法性特点。其次，把民间高利贷行为当做犯罪行为来用刑法处罚，违背了最高人民法院的民事司法解释的规定;民间高利贷行为是双方自然人之间的一种自由契约行为，属于意思自治行为，那么，当然属于民事领域，由民事法律来对它进行规制。民法的行为仅在损害他人和社会利益时，才应该是受到限制的，有且仅有在这种情况下，刑法才会进行干涉和干预，因此，在没有出现这种情况时，把民间高利贷行为直接划入刑法领域，视为犯罪行为，导致了和民事司法解释的有关规定存在分歧的情况;再者，把民间高利贷行为当做犯罪行为来处理，无视了刑事司法解释规定与宗旨的存在，违背了罪责刑相适应原则。所以，民间高利贷行为不应当以非法经营罪入罪惩罚。

三、构成要件之不符——以非法经营罪处罚民间高利贷否定理由之

（一）并未扰乱“市场秩序”

非法经营罪是扰乱市场秩序类罪里的一种，其犯罪客体为市场秩序。但是，民间高利贷行为对市场秩序并无毁坏性。并且，并不是所有对市场秩序有破坏的非法经营行为都能够构成本罪，而应该是当破坏市场秩序的非法经营行为上升到了情节严重的层次的时候。另外，我国的市场属于“政府主导型”市场，因此，公民的市场规范意识难免薄弱，那么对于他们并未触及到对市场经济秩序的基本规则的严重侵害。在此限度内，都不应当纳入严重扰乱市场经济秩序的违法行为。

非法经营罪是经济犯罪，要求“情节严重” ，那么我们最先应该考虑的应该是从经济方面来探讨是不是达到了规定的“情节严重”。因为“情节严重”是判断一个行为是不是非法经营罪行为的关键，所以具体规定由司法解释来进行规定比较合理。同时，我们要限制和准确解释非法经营罪的兜底条款的所能够涉及的最大领域，以防出现“口袋化”趋势。刑法第225条非法经营罪，第四类情形属于兜底条款，那么要准确定义兜底条款，我们先可以分析前三类行为，而从前三类行为来看，它们有四个共同的地方：一、都是为了获取利益的行为。二、都属于未经许可的行为。三、这些行为具有经营属性，是经营行为。四、国家对于一些行业有专门的一些许可制度都被这些行为所破坏。那么，不言而喻，其第四款的兜底行为也应当符合这几个特点才能放入其中。明显可以看出高利贷行为不符合。〔5〕因此，高利贷行为不应当以非法经营罪入罪。

（二）并未违反“国家规定”

从《刑法》第 225 条的规定中可知，一个行为要想成立非法经营罪就首先要满足这个行为它违反了“国家规定”。另外，一个行为如果要定罪，那么这个行为应当是属于犯罪行为，符合犯罪行为的特性。据《刑法》第 96 条的解释，“国家规定”指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，国家的政策性规定，部门规章排除在外。只有这些机构的规定才可以叫做国家规定。部门规章不能看做“国家规定”，在特殊情况下，国务院的认可也可以看做是一种“国家规定”。

以上表明民间高利贷行为并不违背“国家规定”。因为我国法律，行政法规，甚至单行法规中的附属刑法规都不认为民间高利贷行为是犯罪行为，都没有明确条款来对它进行规范。因此，民间高利贷行为应当以非法经营罪入罪处罚，

（三）不应适用刑法第225条之“兜底条款”

非法经营罪当中，一般条款和堵漏条款都表明如果一个行为要以非法经营罪来定罪处罚的话，那么这个非法经营罪应该具有经营性，这应当成为构罪的必要条件之一。但是，在现实中，很多经济活动都有存在归属于经营活动的可能性，从而非法经营罪不断被“口袋化”。其原因主要有：第一，经济违规行为在不断增多，非法经营罪对具有危害性的经济违规行为进行打击，但一些行为并不属于非法经营罪所包含的范围却也同样在适用着。司法机关秉着“有恶能罚”的原则，凭借司法自由裁量权和对非法犯罪经营罪的过度理解，将有些不具有非法经营性的经济类违规行为也以非法经营罪来治罪处罚。因此，在实践中社会经济领域的各个方面，越来越多的案件可由非法经营罪予以判定，司法机关认为这样一来也更好地解决了刑法没有明确罪名裁定但却具有社会危害性的相关犯罪行为。具有代表性的案件包括新疆的"黑开发商案"、上海的"高利贷非法经营案"，以及"超越经营范围销售神龙数码卡案"，等等。〔6〕上述私人放高利贷案例的判定便是非法经营罪作为“口袋罪”的最充分体现，同时也暗示非法经营罪堵漏条款处于已经险些失去控制的情况了，急需进一步完善。第二，非法经营罪和很多经济犯罪的罪名有交叉重叠，因此如若判定界限稍一疏忽，则可能导致它可以替代很多犯罪的罪名。

四、罪刑相适应原则之违背——以非法经营罪处罚民间高利贷否定理由之二

高利转贷行为比民间高利贷行为对公共法益和市场秩序的危害风险和水平要大很多。根据罪责刑相适应原则，高利转贷行为应该比民间高利贷行为定罪量刑重，但据刑法的规定，高利转贷罪的最高法定刑是七年有期徒刑而非法经营罪却达到十五年有期徒刑。因此，如果将这种用私人拥有的资金高利放贷的行为以非法经营罪处罚，对这种行为来追究刑事责任，这样，罪刑轻重程度和量刑程度不一的混乱局面就会出现在刑法规制当中。直接颠覆了刑法基本原则中的罪刑相适应的基本原则。所以，我们可以逆向思维推知，将民间高利贷的行为作为犯罪行为看待，违反了罪刑法定原则。根据反证法，得：民间高利贷行为不应当以非法经营罪入罪处罚。

五、刑民关系之突破——以非法经营罪处罚民间高利贷否定理由之三

据1952 年《最高法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》可知，民间私人之间可以发生借贷关系，相互借贷，但是借贷关系的当事人之间的利息约定应当在银行利率的三分之内，如果高于三分就会不受法律认可。到1991 年颁布的《最高法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第 6 条，大前提不变的情况下，进一步调整。也就是民间高利贷行为是自由的，利率可以根据双方合意约定，但是将民间高利贷的利率标准提高到不超过银行利率的四倍。超过部分不保护。再到2015年，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，将双方之间能够约定的利率更加细致化的分层，分别以百分之二十四和百分之三十六为节点，利率约定在百分之二十四以内的，属于合法区域，而超过百分之三十六的却是绝对禁止的、无效的、不合法的。至于百分之二十四到百分之三十六之间的利率规定，法律则给与双方当事人之间以契约自由，由他们自由协商决定承不承认，达成合意则可以承认，没达成一致就无效，但是不论借贷双方的看法如何，法律对这一段的利率是不干涉，不管制的。综上所述，可知，民间高利贷行为，最高人民法院都是把它当做是一种民事行为。并且私人之间的这种高利贷行为，它的利息是附属于借贷行为的，是借贷者之间的一种合意。是属于民法调整范畴。而民间高利贷行为很明显它是一种仅发生在借贷关系人之间，不涉及他人的利益的行为。那么如果刑法要介入的话只能是高利贷行为损害了社会利益，而要说民间高利贷行为侵害了社会利益，那就只能说它危害了国家的金融垄断。民间高利贷行为是私法领域调整的行为，借贷关系人所应承受的最坏的结果就是双方当事人之间所约定的那部分超出合理利率的利率不受法律保护和支持，这是一种民事责任。而如果硬是要把民间高利贷行为入罪于非法经营罪，这是非常不合理的。

结语

综上所述，将民间高利贷行为以非法经营罪定罪的观点是无论如何都不成立的。在现阶段的法律体系当中，民间高利贷行为没有明确法律条文的规定，不触犯法律规定，所以不符合非法經营罪的非法性要件。民间借贷是受法律保护的合法行为并且从另一方面来说，它也不符合非法经营罪的特点和构成要件。

〔参 考 文 献〕

〔1〕陈庆安，罗开卷.民间高利贷刑法规制的困境与路径选择〔J〕.广东社会科学，2015，（04）：242-244.

〔2〕陈庆安，罗开卷.民间高利贷刑法规制的困境与路径选择〔J〕.广东社会科学，2015，（04）：247.

〔3〕胡启忠，秦正发.民间高利贷入罪的合法性论辩与司法边界厘定〔J〕.社会科学研究，2014，（01）：80-81.

〔4〕张惠芳，张忠全.刑法应增设“高利贷款罪”〔J〕.湖南省政法管理干部学院学报，2002，（03）：64-65.

〔5〕赵长青.民间高利贷不宜认定为非法经营罪〔J〕.检察日报，2012-04-25.

〔6〕于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路〔J〕.法学家，2013，（03）.

〔7〕姚万勤.用刑法规制高利贷行为的合理性质疑〔J〕.内蒙古社会科学（汉文版），2016，（04）：96.

〔责任编辑：张 港〕