论我国收购少数非控制性股权反垄断审查问题

王姿淇

【摘要】滴滴和Uber全球的互相持股案件使得少数非控制性股权的收购问题显现在我国反垄断工作面前，“控制性”和“决定性影响”概念的模糊使得反垄断审查机构对于少数股权收购的核查难以开展。本文分析了少数非控制性股权所存在的限制竞争隐患问题，研究对于其进行反垄断审查的现状，直面现有审查标准和体制的局限性，提出如下建议：第一，完善少数非控制性股权在反垄断法律中的核心审查标准;第二，完善对于少数非控制性股权的审查机制;第三;健全少数非控制性股权垄断的申报及举证制度，从而解决少数非控制股权的审查问题。

【关键词】少数非控制性股权;反垄断审查;公平竞争

一、少数非控制性股权的研究背景及法律界定

（一）少数非控制性股权理论研究的案例背景

2016年8月1日，Uber创始人兼CEO Travis Kalanick在其微博发表的一封公开信收到关注。公开信中表明：今年，Uber全球打算将中国Uber与滴滴出行进行合并。随后，滴滴出行官方正式宣布与Uber全球达成战略协议，将收购中国Uber的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。这样一来，互相收购的滴滴出行与Uber全球将互相持有对方一定比例的少数性股权，成为彼此少数股权股东，其中Uber全球将持有滴滴5.89%的股权。

2015年8月10日，苏宁云商宣布阿里巴巴将持有苏宁云商非公开发行之总股本的19.9%的股权，成为苏宁云商的第二大股東，并在未来获得两个董事会提名权。2014年12月15日，华住酒店集团宣布与雅高酒店集团签署长期战略同盟协议，华住雅高互持对方10%的股权，且雅高获得在华住董事会的一个席位。2013年11月9日，北京汽车控股有限公司宣布与德国戴姆勒集团实现交叉持股。在上述收购案中，少数非控制性股权的转移成为了整个过程的核心焦点，而再收购少数非控制性股权的过程中，是否需要进行反垄断的审查，则是焦点的中心问题。

（二）少数非控制性股权的法律界定

少数非控制性股权，顾名思义，是指在上市公司的全部股权当中仅仅占少数，并且对于上市公司的控制性不存在决定影响的股权。

按照我国反垄断法的规定，此种股权的收购并未涉及国家审查和公司主动申报的情形，从立法者的角度来讲，当上市公司的收购开展时，收购公司取得了被收购公司的少数股权，而这少数股权不会对于股东会的决策产生控制性的影响，进而导致改变原有公司重大策略，影响老股东的股东权益，为收购方变相提供经济利益，这样一来，排除上述可能性的出现，那么少数非控制性股权的转让就显得无关紧要，无需进行专项的审查和规制。从某种程度上来讲，这种立法意图比较理想化，在分离经济形势发展较快的前提下，存在一定的合理性。

但是即使抛开对于公司重大战略决策的控制性影响，再细微的股权转让都有可能转变成为一种针对纵向下游客户的决定能力，或者是针对横向竞争对象的竞争压力。如此一来，控制权在收到规制的情况下，隐形的这种“控制影响”就集中通过少数非控制股权的转变来体现在公司收购中了。

二、收购少数非控制性股权对于竞争的不利影响

（一）对于纵向的下游客户所产生的影响

从纵向的角度来看，收购少数非控制股权所产生的影响，更多的是一种决定能力。无论该少数股权是否使得收购方在目标公司的决策中产生影响从能力角度出发，在收购之前，作为横向直接竞争对手的任何一方不会轻易提高价格，因为价格的提高会将下游客户推向另外一方，而在收购成功之后，因目标公司为收购方的直接竞争对手，而且收购方通过“少数股权”收购的方式取得目标公司部分经济利益，收购方有非常现实的能力去实施采取单方限制自身产量或提高价格的方式以获取更高的利润，因此在纵向的下游客户一方，所面临的就是原本互相钳制竞争的企业之间共同的合谋能力，在价格增长的前提能够确定实现的基础上，其自身的经济权益必然受到较大程度的影响。

（二）对于横向竞争主体所产生的影响

从横向的角度来看，少数非控制性股权虽然从外观构成上看来不存在控制性，但是却又会存在一种较为明显的竞争压力。举个明显的例子来讲，A公司控制了整个市场的1/2份额，而B和c公司分别控制1/4的份额，那么如果A公司收购了B公司仅仅10%的股权，从外观上来看，10%的股权不会存在必然的针对B公司决策的控制性，但是从c公司的角度来看，A和B必然已经成为了一种名义上的利益共同体，整个市场3/4的份额相当于可能由同一个决议来影响或是调配。所以，在收购方和被收购方这一团体的外部，其他的横向竞争者所面临的竞争压力，就由原本的少数变成了相对多数，即使这种股权的少量收购所产生的影响并不大，但是所引起的竞争压力就会变得非常明显，这是作为第三方的竞争者必然所不愿意看到的情况。

（三）对于收购内部关系所产生的影响

从收购方和被收购方的内部关系来看，少数非控制股权的收购同样会影响双方的权益变化，进而造成垄断所带来的确切损害。当收购方取得少数股权之后，并且该少数股权能够使得收购方对目标公司的特别决议施加影响时，该决议可能涉及增资、参与并购、变更产品或地理范围等，该类决议可能造成相关市场内竞争的限制或消除，特别是为了减轻自身来自其他竞争对手的竞争压力，收购方有可能妨碍或阻止目标公司被另外的竞争对手收购或兼并。交易完成后，收购方将成为目标公司的股东之一，这不可避免的降低交易双方在相同市场内的相互竞争动力;如果交易双方在相关市场内的市场份额很大，而且市场进入壁垒很高，则该“少数股权”的收购会产生潜在的限制或消除竞争的效果。另外，作为目标公司的股东之一，收购方很有可能接触到目标公司的诸多保密信息，从而掌握目标公司的未来商业与发展战略，特别是当目标公司与收购方属于横向的直接竞争对手时，该保密信息的获取很有可能导致二者在市场上形成某种合谋协议以获取最大商业利益，而当目标公司出现可能背离合谋协议的倾向时，信息是收购方对其进行威胁的手段。

三、我国法律规定“控制权”“决定性影响”的缺陷

商务部2014年颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条是这样规定的：判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，通常考虑包括但不限于下列因素：交易目的、股权结构、股东会表决机制、董事会组成及表决机制、高管人员任免、股东或董事之间是否存在一致行动人、经营者之间是否存在重大商业关系等因素。

我们不难看出，《指导意见》中仍然将控制权和决定性影响这两个概念放在一其等同进行考量，虽然提出了包含且不限于七个因素的内容，但是简单的罗列因素，每个因素综合考量，如何产生决定性影响，进而产生限制竞争结果这样一个问题，仍然界限模糊，更为细致的影响效果并没有一法条的形式最终呈现出来，仍无法达到对于少数股权进行反垄断审查的标准。

四、完善我国少数非控制股权反垄断审查机制的建议

（一）完善对于少数非控制性股权的核心审查标准

从反垄断审查法律制定的角度来看，我国《反垄断法》以及《关于经营者集中申报的指导意见》的内容规定过于体系化，比如控制性和决定性影响的规定，仅仅存在于原文当中，并没有相应的扩展，导致我国的反垄断执法机构在现实的执法过程中，没有一个具体界定的审查执法标准。我们应当借鉴欧盟乃至英国的法律规定内容，将“控制性”和“决定性影响”这两个词汇进行较为合理的整合，在细节化方面，借鉴欧盟的法律规定，加入收购少数股权审查的区别比例，以及类似于多数投票权这种在收购后市场运营中的具体内容，例如：对于被收购的目标公司重大战略决策的一票否决权，商业计划决策，高管任命，预算批准的过半数投票权等等，这些更为具体的实质性影响列举，才能更好的为国家反垄断执法机构的工作提供好的理论和法律依据。

（二）完善对于少数非控制性股权的审查机制

从反垄断审查的过程来看，良好的执法过程以及更为细致的执法程序，也是保障少数非控制股权收购得到好的制約和监督前提。拓展少数非控制性股权的审查范围，根据上文中法律的依据，在赋予反垄断审查机构一定程度的考察和自由裁量的权力，在具体的反垄断审查执法案件中，除了审查收购公司的申报材料，还得以体制化的主动监督公司内部更为细致的控制性内容，加大专门人才的培养，才能更为行之有效的了解和解决收购少数非控制性股权的反垄断审查问题。

另外，再审核申报材料和主动审查的过程当中，赋予审查部门更强的决策能力，例如如果符合一定程度经营者集中，会造成相应的限制竞争的效果，那么就得以剥夺或者限制剥夺收购双方股权交割内容和比例。

（三）健全少数非控制性股权垄断的申报及举证制度

增设少数非控制性股权垄断情况的报告渠道，不仅仅规定原法条中的申报制度，主动的审查机制以及外部第三方的举报制度的建立，对于发现和控制少数股权垄断的情况，有很好的实际作用。另外，详细规定少数股权不存在实质性影响的举证程序，总体上来说，收购方和被收购的目标公司内部信息较为难以获得，即使反垄断执法机构具体审查，也不利于快速查明和解决垄断问题，因此，将举证责任倒置，由收购方和被收购的目标公司自行提供未存在决定性影响的证据，这样一来，就能在合法合理的程度下，效率地解决少数非控制性股权的垄断审查问题。