网络搜索引擎竞价排名服务中的商标侵权问题研究

(华北电力大学 北京 102206)

一、网络搜索引擎竞价排名服务与商标侵权

目前网络搜索引擎关键词搜索结果的排列方式主要有两种，一是自然排名，另一种则是竞价排名。自然排名中的搜索结果是根据搜索引擎经营者设计的排名方式自然形成的，而竞价排名方式则是搜索引擎经营者人工对结果进行排名。竞价排名是指客户在搜索引擎经营者的网页上购买关键词并自行设置单次点击的费用，搜索引擎经营者在关键词搜索结果中根据广告商付费多少对其进行排名，付费越多，排名越靠前。可以看出，竞价排名是搜索引擎经营者创造的用来盈利的新型模式，广告商付费越多则排名越靠前；同时，这种盈利模式是根据效果收费的，如果搜索结果中客户的链接没有被用户点击，则不需支付费用。竞价排名这种方式相对比较廉价且效果显著，所以被越来越多的中小企业使用，并且发展迅速。

竞价排名的快速发展也带来了一系列商标侵权问题，其中以“港益诉谷翔”案最为典型。港益公司是“绿岛风”这一文字商标的使用权人，商标主要使用于排气扇、电风扇、空调等产品。2007年8月，港益公司发现，在谷翔公司旗下的谷歌搜索引擎中输入“绿岛风”进行搜索后，在搜索结果页面右上角的“赞助商链接”中，出现了“绿岛风第三电器厂”字样，点击之后进入的居然是第三电器厂的网站主页。同时，第三电器厂生产和销售与本案原告港益公司同类的产品。港益公司将谷翔公司和第三电器厂告上法庭，并诉称二者的行为共同侵犯了其商标使用权。广州市白云区人民法院经过审理认定被告第三电器厂的行为侵犯了原告商标使用权，而本案的另一名被告谷翔公司没有义务对第三电器厂的侵权行为进行实质性审查。因此，谷翔公司的行为是不构成侵权的。一审判决后，被告第三电器厂不服判决并提起上诉。二审法院广州市中级人民法院认为，原法院认定第三电器厂的行为构成侵权是正确的，但被告谷翔公司提供的竞价排名服务是一种广告行为，谷翔公司作为广告经营者，未履行对广告商发布的广告内容进行审查的义务，其行为应客观上构成帮助侵权行为。通过分析我们可以发现本案争议焦点有两个：一、搜索引擎中提供的竞价排名服务是否为广告?在本案中，一审法院对竞价排名的性质并没有作出界定，二审法院却认为，谷翔公司提供的竞价排名服务属于广告性质；二、搜索引擎经营者提供的竞价排名是否构成了商标侵权？可以看出，两审法院对此意见不同，一审法院认为谷翔公司不构成商标侵权，二审法院认为构成商标侵权。

二、竞价排名的法律性质

对于竞价排名的法律性质，学界观点不一：有学者认为其只是一种技术服务而不是商业广告，也有学者认为从本质上来看，竞价排名符合广告的推广作用，所以属于一种广告。笔者认为竞价排名是一种广告，原因如下：一、《广告法》第二条对广告的定义是经营者或服务提供者通过一定方式直接或间接推广自己的商品或服务，笔者认为客户通过在搜索引擎经营者提供的竞价排名服务中购买关键词并链接到自己的网站，是为了推广自己的商品或服务，这完全符合《广告法》中广告的定义。二、竞价排名服务是一种营利性的推广行为，在这一点上竞价排名的本质与广告是相同的。

三、竞价排名中的商标侵权责任

(一)竞价排名中的直接侵权责任

在竞价排名中，客户明知关键词可能侵犯他人商标权，但仍然购买该关键词，从主观上看具有一定的故意；客观上，也存在侵犯他人商标权的事实，所以其行为符合商标侵权的构成要件。因此，在竞价排名服务中，客户使用与其具有竞争关系的商标权人的商标作为检索关键词，这一行为构成直接商标侵权，承担直接商标侵权责任。

(二)竞价排名中的间接侵权责任

在司法实践中，法院一般采用共同侵权理论来解决搜索引擎经营者在竞价排名中是否构成商标侵权的问题。但笔者认为，共同侵权理论不适用于这类案件。一方面，最高人民法院对商标侵权案件的司法解释中没有直接适用共同侵权理论，这说明共同侵权理论在商标侵权案件中不能完全适用；另一方面，共同侵权理论要求侵权双方主观上必须是共同故意。然而，在竞价排名服务中，搜索引擎运营商主要提供的是技术和平台。它通常与客户没有直接的意思联络，很难确定它们对侵权行为具有共同故意。

在这里，笔者认为可以引入间接侵权理论。间接侵权理论主要适用于知识产权领域的专利侵权和著作权侵权案件，商标权是知识产权的一部分，虽然《商标法》中没有关于间接侵权的规定，但是以专利权和著作权中的间接侵权理论作为参考也是可行的。通过参考专利权与商标权中的间接侵权理论，我们可以把商标间接侵权定义为“行为人没有直接侵害他人商标权，但却怂恿或诱使他人直接侵犯商标权，或为他人直接侵犯商标权提供实质性帮助”。与此同时商标间接侵权理论的构成要件如下：第一、必须存在商标直接侵权行为；第二、必须有诱导或者帮助商标侵权的行为；第三、必须有主观过错，在竞价排名商标侵权案件中主要表现为搜索引擎经营者明知客户竞价排名中使用的关键词侵犯了他人商标权利却仍让其使用。通过分析搜索引擎运营商在竞价排名中的行为，我们可以发现它具有以下特点：第一、主观上存在过错；二、客观上具有教唆、引诱、帮助他人侵权的行为。在竞价排名商标侵权案件中，客户以他人商标的一部分或者全部作为关键词，如果第三人可以利用该关键词进行搜索，搜索引擎经营者则客观地为这种侵权行为提供了帮助；三、侵权行为是间接的和从属的。搜索引擎经营者的侵权行为是以客户的直接侵权行为为基础的，具有间接性和从属性。基于以上分析，可以看出搜索引擎经营者在这类案件的行为完全符合间接侵权理论的构成要件。