对民间文学艺术作品的权利归属研究

(四川大学法学院 四川 成都 610000)

一、相关概念分析

民间文学艺术是一个民族的文化传承，也是一个国家文化软实力的重要组成部分。对于民间文学艺术的界定有多种说法。首先，按照世界知识产权组织和联合国教科文组织的定义，民间文学艺术是指具有传统文化艺术特征的要素构成，并由某一国家或者地区的一个群体或某些人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品。①包括言语表达、音乐表达、动作表达、有形表达四种典型的形式。②但根据1976年世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(UNESCO)共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》(以下简称《突尼斯示范法》)中。《突尼斯示范法》将“民间文学艺术”定义为:在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。③根据该定义，“民间文学艺术”和“民间文学艺术作品”实则没有很大的区别。再分析两者的区别，再理论上“民间文学艺术”可以泛指一切具有传统文化艺术遗产的客观存在，外延自然大于“民间文学艺术作品”，而“民间文学艺术作品”仅是“民间文学艺术”中具有作品特征的那一部分,它排除了传统民俗等不具表达形式的那一部分。④

“民间文学艺术表达”是WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》(以下简称《示范法》)和WIPO于2006年发布的《传统知识保护的政策目标及核心原则(草案)》所使用的一个概念。“民间文学艺术表达”的内涵是:由具有传统艺术遗产特征的要素构成,并由某一国家的一个群落或者某些个人创制并维系,反映该群落之传统艺术取向的产品。WIPO在《知识产权与传统文化表达小册子》中列举了“民间文学艺术表达”的特征,意在强调一些不具有作品特征的包含着民间传统的客观存在也应当包含其中。因此,“民间文学艺术表达”的外延大于“民间文学艺术作品”,与理论层面上的“民间文学艺术”几近重叠,但仍应是其下属概念。

虽然看似三者有细微的区别，但是在实际使用中去并没有严格的区分，但为了方便文章的讨论，所以在讨论的时候统一使用民间文学艺术作品。

二、以“安顺地戏案”看民间文艺作品存在的现实问题

“安顺地戏”案是我国贵州省安顺地区历史上“屯田戍边”将士后裔屯堡人为祭祀祖先而演出的一种傩戏，是流行于我国贵州省安顺地区的一种地方戏剧。2006年6月，国务院将“安顺地戏”列为国家级非物质文化遗产。在2004年张艺谋导演的电影《千里走单骑》中使用了“安顺地戏”，但是在电影中却将其称为“云南面具戏”，观众误以为影片中的面具戏起源地、传承地就在云南。贵州安顺文化局很苦恼，于是向法院起诉，但是一审中安顺文化局没有得到想要的判决结果，最后安顺文化局向北京中级人民法院提起了上诉；但是，最终法院审判后认为安顺文化局的要求没有法律依据，就是法律没有规定安顺文化局乃至安顺人民享有对“安顺地戏”的专有专用权，上诉也没能让安顺文化局得到自己想要的结果。

财产法的普遍性原则告诉我们任何有价值的资源都必须由特定的主体拥有。⑤但是从“安顺地戏”能够看出来目前对于民间文学艺术的保护存在很大的问题，现有法律对于民间文学艺术作品的权利归属未做明确的规定，导致在司法实践中无法确定民间文学艺术作品的所属主体，这也给了法官很大的自由裁量权，很容易导致法官根据主流的思维去给出最后的判决结果，所以对于民间文学艺术的保护是非常不利的。

三、国际社会对于民间文学艺术作品权利主体的规定

(一)全球性组织的努力

早期对于民间文学艺术作品的讨论是置于传统知识中，后来经过国际社会的不懈努力，在联合国教科文组织、世界知识产权组织等机构都对民间文学艺术作品的权利归属提出了不同的观点。最早给民间文学定义的是1972年，世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(WESCO)共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》，但是在这一示范法中只是给了民间文学艺术的一个定义，没有涉及到民间文学艺术作品的利益分享问题；经过世界各组织的努力，1992年的《生物多样性》，初步涉及到对于民间文学艺术的利益分享问题，支持原住民和地方社区是传统资源的拥有者，其他主体应当在拥有者的认可和参与下使用该传统资源。2000年，世界知识产权组织批准成立“知识产权与遗传资源及传统知识和民间文学政府间委员会”，开始就传统知识保护的制度安排进行讨论。在该委员会的努力下，2014年《保护传统文化条款形式：条款草案》，在该草案中使用“受益人”，而非权利人或所有者，并且给出了两个选项供成员国选择，两个选项都承认受益人包括原住民族和当地社区，并且在难以确定受益人时，成员国可以立法赋予国家级机构作为受益人。2001年，世界贸易组织部长会议通过《多哈部长宣言》，将《与贸易有关的知识产权协定》以及传统知识和民间文学艺术作品保护的关系正式列入trips理事会应当加以优先审议的范围，这将进一步优化对于民间文学艺术作品权利归属的问题。从以上列举的国际组织的规定可以看出来，国际组织确认原住民、地方社区、国家机构对于民间文学艺术作品都拥有权利，这也为民间文学艺术作品权利主体的认定在各国的实际使用提供了很好的借鉴，同时也充分的保护了民间文学艺术作品。

(二)以美国为首的发达国家的态度

近些年来，民间文学艺术作品成为了各发达国家纷纷利用从而获益的重要工具。以美国为例，1998年美国迪斯尼公司利用在中国家喻户晓的故事——花木兰，制作成了动画电影《花木兰》，在全美首映的前三天票房就达到2300万美元，这部电影让美国迪斯尼公司吸金无数；其实在这之前，美国电影公司就已经利用过世界上其他的民间古老传说改编成电影，比如说我们在孩童时代就喜欢的《阿拉丁的神灯》、《美女与野兽》、《狮子王》、《灰姑娘》⑥……美国迪斯尼电影行业只是一个影射，仅以此来说明民间文学艺术作品对于发达国家的价值。

其实查看美国立法对于民间文学艺术作品保护的进程，我们可以看到早在1990年，美国就通过了《美国原居民坟墓保护与归还法》，但是这只是一部保护美国原居民的法律，虽然为文化遗产的保护确立了集体权利观，遗憾的是美国在本国各大商业团体肆意滥用别国文化艺术进行改编、创造的时候却丝毫不考虑对于别国权利的保护。但是随着国际社会对于民间文学艺术保护的步伐不断加大，发达国家响应国际社会的规定，也在自己成立的组织内进行了规定，以英、美、澳、法、新西兰组成的太平洋组织在2002年通过了《保护传统文化表达示范法》，在该法的受益人条款中规定：群体、部落或社区可以成为传统文化表达的所有人，受益人也可以是被上诉群体、部落或社区的习惯或习惯做法。⑦

(三)以非洲为例的发展中国家的态度

非洲是一个充满着神秘色彩的地方，那儿有很多民族都有自己的特色文化，古老

的文化传说吸引着不同地方的人去那里探索；岩石艺术、人体艺术、东非斯瓦希里文学、西非黑人文学等众多的民间文学，非洲这一块土地得到上帝的恩宠有太多鬼斧神工的东西，但是由于非洲经济的严重落后，导致他们的所有一切技术都还停留在“远古时代”，对自己的民间文学没办法合理的利用来增加经济效益。非洲的人民无法享受自己的文化获得的效益，但这却给了有心的他国一个赚取黄金白银的好机会。非洲的文化被侵害的只是一个典型的例子，世界上别的发展中国家的文化也在被许多发达国家的行为侵害，比如拉丁美洲的文化也被严重的侵害。非洲和拉美的音乐、舞蹈艺术都是在世界上广为知晓的，1986年美国著名歌星保罗西蒙发行的专辑《Graceland》和1990年发行的《Rhythm of the Saints》分别运用了非洲和拉美的传统音乐，在排行榜上第一张专辑连续31周居榜首，全球销量超过350万张；第二张专辑在发行的前四周就销量超过130万张。⑧这种随意利用发展中国家的文化不止在音乐领域，在别的知识产权领域也有很多的例子，面对这些不尽的利用，发展中国家早也在积极地保护自己的文化。从上个世纪60年代末80年代初，非洲的突尼斯、摩洛哥、塞内加尔、肯尼亚、马里以及南美洲的智利、玻利维亚等先后通过版权法对其本国的民间文学艺术进行了保护。1977年，在非洲区域性组织内部签订了《班吉协定》，但在该协定中并没有规定权利主体，但是该协定的另一处规定：民间文学艺术表达形式，由团体或个人创造并保存的……从这一条对的那个可以看出《班吉协定》已经有对于个人权利的保护意识。2010年非洲知识产权组织在《突尼斯示范法》的基础上通过了《保护传统知识和民间文学艺术表达的斯瓦科普蒙德议定书》，该议定书于2015年5月生效。在议定书中对民间文学艺术的权利归属采取集体所有形式，规定地方社区和传统社区在同时满足以下两个条件成为所有人：其一，根据习惯法和社区实践，该社区对民间文学艺术表达进行保护和托管；其二该社区维持和使用该民间文学艺术表达，并将其作为传统文化遗产的特征。

综合各国际组织、发达国家以及发展中国家的相关规定，现今世界对于民间文学艺术作品的权利归属主要有三种，个人、集体以及国家。国际组织优先作出关于权利归属的相关规定，各发达国家和发展中国家都在积极的响应国际组织的规定，以美国为例的发达国家主要是认为群体、部落、社区是受益人，以非洲为例的发展中国家的相关规定可以看出个人和集体都是民间文学艺术作品的权利主体。发达国家和发展中国家都是处于不同的立场去规定相关权利的归属，发达国家主要是为了利用有益的民间文艺作品获得自己的商业利益，而大部分的发展中国家则是出于自己拥有丰富的资源却没得到应有的利益，虽然都是从不同的角度出发，但是发达国家和发展中国家纷纷的立法却推动了知识产权对于民间文艺作品的保护。

纵观世界，各世界组织、各主体国家都在为了民间文艺的知识产权保护努力着，都提出了自己对于民间文艺作品权利归属的规定。我国作为众多世界组织的成员，这些组织和国家的规定对我国的法律规定和实践有什么积极意义呢？以及至今为止我国为民间文艺的知识产权保护做出了那些努力呢？

四、我国对民间文学艺术权利主体的规定

(一)中国为响应国际组织的规定所做的努力

文章开始的“安顺地戏”案，简单的分析了这个案例中透露出的中国民间文学艺术的现实问题，二审法院维持原判的原因在于现有法律对民间文艺作品的主体归属不明，所以在诉讼中诉讼主体也就无法确定。中国是文明大国、历史源远流长，这里有很对的文化宝藏，所以加强对文化的保护是势在必行的。回看这些年，我们为保护民间文学艺术采取了多少的行动。我国对民间文学艺术的知识产权保护开始于1984年，但并没有正面提出对民间文学艺术的保护；在1997年的《传统工艺美术保护条例》算是正面对民间文学艺术的保护。在我国现行《著作权法》中只提出了对民间文学艺术的保护由国务院另行规定。中国作为世界知识产权组织的成员国，但是对于民间文学艺术作品的主体规定却一直没有落到实处。终于在2014年，为了响应《著作权法》第六条的规定，国家出台了《民间文学艺术作作权保护条例(征求意见稿)》，根据该意见稿第五条的规定：民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。这规定也是我国第一次正面的提出了对民间文学艺术权利主体的确定。虽然还未正式生效，但是该意见稿的“面世”却为我过民间文学艺术保护更进一步提供了很好的范本。

提升过程中操作人员需系好安全绳，安全绳必须与建筑结构牢固连接，且安全绳要有足够长度，确保操作人员可以通过安全绳逃生。

(二)中国的权利归属与别国之比较

1.与非洲等发展中国家的比较

中国与非洲、拉美等国家都是发展中国家，都拥有丰富的文化资源，也是民间文学艺术被别国无情利用的典型。从前文对非洲知识产权组织的立法可以看见，非洲组织认为民间文学艺术作品属于集体所有，但是地方社区和传统社区在满足条件下也可以成为权利主体。《班吉协定》的规定可以推断出非洲国家也承认个人作为权利主体。从我国2014年的征求意见稿的规定可知，我国是想承认民族、族群、社群是权利的主体。分析二者规定的细微差异，大致上都是承认集体的权利主体地位。一方面是对国际组织规定的遵循；另外一方面也是非洲等国和中国的历史考虑。非洲等国从远古到现在还是一群居为主，原始部落首领的思想和制度还深深的印刻在他们的大脑里，音乐文化、舞蹈文化、石刻技术等基本上都源自于一个部落、一个族群，如果单单把权利归于某一个人其实是很难的。第一，很难找到谁是最先采用该艺术的人。第二，他们大多听从部落首领的安排，自己是很难拥有权利的。而对于中国，“民族、族群、社群”，把这里的民族当做国家，族群和社群就是集体，由此看出，在我国民间文学艺术权利主体是归属于集体和国家的。

2.与美国等发达国家的比较

前文分析了美国在内的太平洋组织通过的示范法规定群体、部落和社区和个人都可以成为权利主体，没有规定国家可以成为民间文艺作品的权利主体。这一点是与中国的最大差别，为什么美国等国家没有规定国家作为候补主体呢？究其根源，与这些国家对公民私人财产权的规定有关系，美国联邦宪法中没有明文规定财产权的保护条款，但在第5条修正案中规定：任何人未经正当法律程序不得被剥夺生命、自由和财产，非有正当的补偿，不得征用私有财产以供公共使用。对于民间文学艺术，我们可以把它比拟为美国宪法规定的私有财产，公民可以自己拥有、集体也可以成为这项权利的主体。对比中国，国家性质决定我们是社会主义国家，合理的集体权利、公共权利在个人权利之上，因此在集体和国家享有权利的时候公民个人权利应该让位于它们。所以在对民间文学艺术作品权利主体确定的时候没有优先考虑到个人。中国对于民间文艺作品的权利归属规定，有自己的独特之处，这源于自己特殊的国家性质和现阶段的国情。根据之前的征求意见稿可以推断出，我国对于民间文艺的权利归属多采用集体权力观，这一规定脱离不开当今世界组织的规定范围，但是仅仅以集体作为民间文艺的权利归属在实践中是行不通的；考虑到个人创造民间文艺、民间文艺的传承、以及当个人和集体权利主体地位失灵等众多情况，我们是不能单一的采用集体权利这一规定的。

五、关于民间文学艺术权利归属的思考

(一)个人作为优位主体

艺术来源于创作，每一个创作都是个人完成的，虽然这期间离不开分工合作，民间文学艺术自然也是由个人创作完成。将个人作为民间文学艺术作品的权利主体是有立法先例和实践意义的。首先，在立法上，自然人是权利义务的主体，自然人享有利，同时必须行使义务。虽然随着时代的进步，自然人不再是法律中单一的权利义务主体，现有的主体还有法人及其他非法人组织等。但是由于自然人作为行使权利义务关系的主体，是最好确定法律内部关系的，所以在日常的事务中，自然人依旧是主要的行使权利义务的主体。在《班吉协定》中指出“民间文学艺术表达形式，由团体或个人创造并完成的……”，在《保护非物质文化遗产公约》第一段中指出“非物质文化遗产即指各社区、群体、有时是个人……”。根据《班吉协定》的规定可以看出，某些发展中国家的法律中已经将个人确定为创作主体，虽然没有将个人直接规定为权利主体，但是从侧面规定民间文学艺术可以由个人创作从而承认个人的权利主体地位。根据以上公约的规定可以推测，民间文学艺术的权利主体包括社区、群体还有个人。所以在世界各地的立法中是可以寻找到关于个人作为民间文学艺术权利主体的规定的。其次，在实践中将个人作为民间文学艺术的权利主体也是有很重要的意义的。民间文艺的产生和传承都离不开个人的努力，个人创造出民间文艺，再由自己的后辈进行传承。在诉讼中，将个人作为民间文艺作品的权利主体也是非常有益的，在诉讼过程中对于当事人的确定非常的便利。综上，个人作为民间文艺的优位主体是无可辩驳的。

(二)集体作为常态主体

(三)国家作为候补主体

个人和集体是法律上常见的主体，主要是因为个人和集体便于确认。但是个人和集体的主体地位在某些时候无法得到确认，这时候就需要选择一个合适的权利主体来享有权利，国家就理所当然成为了不二选择。国家作为权利主体的候补，同样是具有法律和实践双重意义的。首先，在我国的现有法律规定中，个人和集体当然是最主要的权利主体，但是国家作为个人和集体权利“失灵”时的候补主体，也在很多地方慢慢的出现。比如说我国的《继承法》第三十二条规定：无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。类比民间文学艺术，也会产生继承的问题，当民间文学艺术作品的继承出现了继承人难以确定时，再向着个人和集体权利主体确认的方向就不在正确，这时候就需要考虑到国家这一后位主体。参考现今法律的相关规定可知国家作为候补主体的正确性。再看看现在的实践，很多产生民间文学艺术的族群和个人可能随着时间的推移，都已经很难确认，民间文学艺术传承人无法确认，但当一个民间文学艺术急需保护的时候，只能以国家作为权利主体才能对民间文艺进行保护。当今时代，对于民间文学艺术的权利主体的确认有不同的规定，根据不同国家的国情和性质，大致逃离不开个人优位主体、集体常态主体、国家候补主体的顺位但是在实践中不能仅以一、二、三，这种先后顺位来确认个人、集体和国家担任权利主体。个人作为优位主体有其先天的正确性，个人创造艺术自然应该由其享有权利；集体一方面作为民间文艺传承过程中必不可少的主体，另外一方面考虑到我国多元民族的性质，集体也是在实践中必然的主体；但是当我们考虑是否用国家作为权利主体的时候，一定要慎重，如果贸然的采用国家作为权利主体，个人的权利没有得到保护，是不利于社会的稳定的。

六、结语

民间文学艺术作品的权利主体是全球都在关注的问题，个人、集体、国家权利主体的观念是现在国际上通行的观念，但是我们不能局限于某一个单独的主体，需结合个人、集体、国家结合的权利主体观念。只有在全面考虑了民间文学艺术作品权利主体的不同归属，才能对民间文学艺术作品进行更好的知识产权保护，才有助于提高国家的文化软实力。

【注释】

①管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护.法律出版社，2006,11:1.

②管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护.法律出版社，2006,11:71.

③张玉敏.民间文学艺术法律保护模式的选择.法商研究，2007,4.

④张玉敏.民间文学艺术法律保护模式的选择.法商研究，2007,4.

⑤赵立涛.民间文学艺术的国际保护.民间文化研究.

⑥王艺儒.民间文学艺术版权法保护框架下的商业利益平衡问题.经济与法制.

⑦唐海清.论国际知识产权保护中的土著传统知识集体权利问题.

⑧王艺儒.民间文学艺术版权法保护框架下的商业利益平衡问题.经济与法制.