二元的形式单一正犯体系之提倡——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考

●黄明儒

一、从分立走向融合：犯罪参与体系问题的中国讨论

以参与人数的单复为标准，可以将犯罪区分为单人犯罪和多人共同犯罪，后者即为犯罪参与问题。〔1〕一般而言，“犯罪参与”不是一个刑法概念，而是一个事实概念。理论上认为此概念具有广义和狭义两个层面的涵义：广义而言，犯罪参与包括共同故意犯罪、共同过失犯罪、间接正犯、一方出于故意而另一方出于过失的犯罪等所有二人以上作用于同一犯罪事实的情形；狭义而言，犯罪参与仅指共同犯罪。（可参见中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第149页）可见，犯罪参与一般是作为共同犯罪的上位概念。但是考虑到我国《刑法》第二章第三节的用语，为了协调理论用语和法律用语间的关系，本文在同等意义上使用“共同犯罪”和“犯罪参与”两个概念。目前，有关这一问题的刑法规制，存在着“正犯·共犯区分制”和“单一制”两种不同的立法模式与理论主张。前者是指“法律条文之中，不仅就犯罪之成立，于概念上区别正犯与共犯（教唆犯与帮助犯），于刑罚评价上亦对两者加以区分之体系”。〔2〕陈子平：《刑法总论》2008年增修版，中国人民大学出版社2009年版，第309页。在该体系中，正犯与共犯（教唆犯与帮助犯）不仅在犯罪成立的条件上存在着区别（区分制认为共犯对正犯具有从属性），而且二者的区分直接影响着刑罚裁量的轻重（正犯的处罚一般重于共犯）。典型的立法例如德国刑法第25～27条的规定；后者又可称为“单一正犯体系”，是指“对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人，不论其是单独完成犯罪还是与他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪，均视之为同等的参与者，称之为‘正犯’或‘犯罪人’，而不区分其究竟属于何种参与形式，也不根据参与形式来确定处罚原则。”〔3〕刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2013年第6期。在该体系中，只要是行为与法益实害（或危险）结果之间存在着引起与被引起的关系就成立犯罪，实施该行为的参与人就是刑法要处罚的对象，至于各参与人刑罚的轻重，则是刑罚裁量阶段需要考虑的问题。典型的立法例如意大利刑法第110条的规定。显然，上述讨论是从实然层面（存在论角度）进行的，即从现实上看，目前世界各国规制共同犯罪现象的立法和实践主要有区分制和单一制两种模式。一个很自然的问题是，我国刑法总则关于共同犯罪的规定究竟采用的是区分制和单一制中的哪种模式？关于这一问题的回答较早见于2007年，学者刘洪撰文指出，由于我国刑法中并未提到正犯的概念，对参与人的分类也采用的是扩张的正犯概念，因此我国刑法采行的只能是统一正犯体系。〔4〕参见刘洪：《我国刑法共犯参与体系性质探讨——从统一正犯视野》，《政法学刊》2007年第4期。不过在这之后，关于此问题的讨论似乎陷入了沉寂。直到2010年江溯博士出版专著《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》和2013年刘明祥教授发表《论中国特色的犯罪参与体系》一文，才又将犯罪参与体系的问题重新引入刑法学者的视野当中。〔5〕本文这一论断的依据是：从中国知网（CNKI）以“犯罪参与体系”为主题词的检索结果来看，2007年以前没有检索到任何结果，2008～2012年的检索结果显示，这一时间段内专门撰文探讨这一问题的，除了江溯博士，只见潘星丞的《犯罪参与制度论纲》（《岭南学刊》 2010年第2期）、阎二鹏的《犯罪参与类型再思考——兼议分工分类与作用分类的反思》（《环球法律评论》 2011年第5期）与赵希的《两种犯罪参与论之比较分析与反思》（载陈兴良主编：《刑事法评论》2012年第2期）这三篇文章。而在2013年及之后，检索结果则呈现出逐年递增的趋势且参与讨论的学者越来越多。从结论上看，江溯博士和刘明祥教授都认为应该将我国的犯罪参与体系划分到单一制当中，但是这一结论却引起了很多学者的质疑与批评。〔6〕典型的质疑和批判意见可参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，《法学研究》2013年第4期；刘艳红：《实质犯罪论》，中国人民大学出版社2014年版，第262～266页；谭堃：《单一制正犯体系之质疑——兼论我国犯罪参与体系的归属》，《法治研究》2013年第2期；等。原因在于，随着德日等大陆法系国家刑法理论逐渐引入我国，这些国家刑事立法明确采用的区分制也被学者们认为是我国刑事立法和刑法理论的当然选择，而且这一结论是先验的、不需要讨论的，甚至是不容置疑的。但是，在教义学逐渐成为主流的研究方法之后，“域外刑法教义学的引入不意味着学术主体性的丧失，应当区分法教义学知识与法教义学方法”，〔7〕车浩：《刑法教义的本土形塑》，法律出版社2017年版，第1页。域外法律知识只有在和现行法不存在解释冲突的情况下才能引入和借鉴。由此来看，德日等大陆法系国家采用的区分制在我国可能并不完全适用，最重要的原因在于，现行刑法中没有一个条文使用或者规定了作为区分制核心的“正犯”这一概念。〔8〕需要说明的是，尽管我国刑法典中并没有使用“正犯”的概念，但是为了遵从既有的研究语言惯例（翻译习惯）和论述方便，本文在个别用语上仍旧保留了“正犯”的表述。这种权宜式的用语保留并不代表着本文赞成要对犯罪参与人进行正犯和参与（共犯）的划分。在这样的背景下，我国支持区分制学者对待该理论的态度出现了两种不同转向：一种是仍旧坚持区分制的核心观点（如限制的正犯概念、共犯对正犯具有从属性等），只不过在坚守的同时，尝试着将区分制与单一制进行融合，主张我国刑法采用的是区分制与单一制并存的二元体系。如钱叶六教授认为，“在解释论上，中国的犯罪参与体系的性质可归结为区分制……中国刑法采取的是区分参与人类型与参与人程度的双层次操作的模式，两种分类方法并存不悖，且功能各异。”〔9〕钱叶六：《中国犯罪参与体系的性质及其特色—— 一个比较法的分析》，《法律科学》（西北政法大学学报）2013年第6期。这可以看作是将“作用分类法”与“分工分类法”进行融合的尝试。又如王华伟博士认为，“单一正犯体系实际上已经逐渐与二元区分体系融合，这是二元区分体系固有的理论优势所决定的。因此，对于中国的共犯立法模式应当朝着二元区分体系的方向解释。”〔10〕参见王华伟：《犯罪参与模式之比较研究——从分立走向融合》，《法学论坛》2017年第6期。这可以看作是将单一制与区分制进行融合的尝试；另一种是抛弃大陆法系刑法理论中既有的“正犯·共犯”区分标准，依托我国刑法的现实规定重塑“正犯·共犯”的内涵。如何庆仁教授指出，“直接—间接模式虽然有一定的合理性基础，但这些合理性仅仅具有极为有限的意义。与该模式所导致的种种困境相比，这些合理性甚至不值一提。结论是，倘使要对共犯论进行彻底反省，应当从放弃直接—间接模式开始。”〔11〕何庆仁：《共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》，《法律科学》（西北政法大学学报）2014年第5期。即是主张从规范论的视角来重构“正犯·共犯”的区分标准。

通过上文对犯罪参与体系问题中国讨论历程的简要回溯不难看出，虽然现在关于这一问题仍旧存在着不同的看法，但是单一制和区分制各自阵营的支持者之间已不像起初那般水火难容，双方都在思考，如何在坚持本方立场的前提下实现“既符合我国《刑法》的现实规定，又可以将域外（主要是大陆法系）可资借鉴的刑法理论借鉴到我国”的目标。甚至可以断言，单一制与区分制之间相互融合的研究方法将是教义学方法论在犯罪参与体系问题上的集中体现。本文也同样认为，在我国刑事立法全面进入“活性化”的新时期后，〔12〕参见张明楷：《刑法学》上，法律出版社2016年版，“前言”。刑法教义学的目的在于解释法律，帮助社会公众甚至是司法机关工作人员更好地理解法律、按规范办事。如果依照这种教义学思路，那么关于我国刑法采用的犯罪参与体系这一问题的回答，区分制与单一制的相互借鉴与融合绝对是一条可行的路径选择，二者的相互融合能够在保证不违反罪刑法定原则的前提下实现优势互补。〔13〕笔者曾撰文指出应该将我国刑法采用的犯罪参与体系归属于单一制并阐述了立法上的依据（可参见黄明儒、王振华：《我国犯罪参与体系归属单一制的立法依据论》，《法学杂志》2017年第12期）。但是从现在的理论发展趋势来看，单纯立法依据上的阐述似乎不足以将问题彻底解决，原因有二：一是我国《刑法》第29条关于教唆犯的规定对单一制来说确实是一难以圆满解释的问题；二是从理论体系各自的特点来看，单一制的优势在于和我国《刑法》第25条的用语表述具有天然一致性，区分制的优势在于理论自身的高度体系化，二者各有千秋。考虑到上述两点，如果能够在坚持单一制基本立场的前提下（教义学研究的必然要求），将区分制中的部分内容也借鉴到我国刑法学研究当中，实现单一制与区分制的结合，无疑是一条可以实现双赢的路径选择。为了实现这一目标，有两个前置性的问题必须解决：一是，“谁和谁”的融合？二是，“怎么”融合？对于第一个问题，看似很好回答，当然是单一制和区分制的融合，其实不然。如众周知，在单一制内部，仍旧有着形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系两种不同的表现形式。那么我国的单一制是前者还是后者？这一问题在作为单一制最忠实支持者的刘明祥教授和江溯博士那里都还存在着争议。〔14〕刘明祥教授认为我国的单一正犯体系具有：“（1）为犯罪的成立创造条件者都是正犯；（2）不重视参与的行为在形态上的区别；（3）对于犯罪的成立，要针对各个正犯的行为分别加以讨论；（4）对各个正犯适用同一的法定刑；（5）根据各个正犯参与的程度和性质来量定刑罚”这五个基本特征（同前注〔3〕，刘明祥文）。不难看出，这明显是形式的单一正犯体系的主张（参见［日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第6页）；而江溯博士认为，犯罪参与的法律规制存在两个基本问题：首先是构成要件的范围问题，即从各种各样的参与者之中挑选出那些可罚的参与者。其次是量刑层面的问题，即如何根据这些可罚的参与者个人的不法和罪责来量刑，从而实现刑罚的个别化（参见江溯：《犯罪参与的二重性》，《中国刑事法杂志》 2011年第6期）。这是对奥地利学者金阿普费尔提出的“犯罪参与的二重性”理论的赞成，是明显的功能的单一正犯体系。因此，要进行单一制与区分制融合的二元论研究，首先要明确我国刑法采用的是形式的单一正犯体系还是功能的单一正犯体系，然后再讨论如何实现单一制和区分制的相互融合与借鉴，下文也主要围绕这两个问题进行展开。

二、二元论研究的前提：中国单一制犯罪参与体系的归属判断

（一）单一制内部的模式争论回溯

从概念的历史发展来看，李斯特可以被看作是单一制概念的首创者，这种关于犯罪参与者“无差别”的定罪与处罚观点集中表现在其最后一版教科书的论述中。〔15〕可参见［德］弗兰茨·冯·李斯特著、［德］埃贝哈德·施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第354页，下注①。需要说明的是，该教科书经施密特博士修订后，已经放弃了李斯特博士的原始看法，而与德国刑事立法的规定保持一致。随后在1895年的国际刑事学协会伦茨会议、1902年的佩特尔斯堡会议和1903年的德莱斯顿会议，单一制的概念和理论逐渐丰满，虽未被当时的德国刑事立法者所采纳，但作为一种有力的理论学说，吸引了众多刑法学者的关注。

此后，随着单一制理论不断的自我完善，逐渐出现了一些以该理论作为刑事立法依据或者模式的立法例，将所有能够导致法益实害（或危险）出现的参与人和参与行为均作为刑法处罚的对象且在刑法评价上不存在差异，典型如现行《意大利刑法典》（1931年7月1日生效）第110条的表述。〔16〕该条规定，“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚……”（参见《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第42页）。根据这一规定，只要是决意和他人共同实施侵害法益的行为，就都要被施以刑法典为该犯罪配置的法定刑，而不论其参与的形式与参与的程度。“除某些‘身份犯’外，共同犯罪人之间的具体分工并不具有特别的意义。刑法分则规定的典型行为可以是由一个人实施的，也可以是由所有的人共同实施的，还可以由每个共同犯罪人都只实现了一部分典型事实的行为共同构成。”〔17〕［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》评注版，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第284页。（可谓“形式的单一正犯体系”）这意味着罪刑规范对某一具体罪名的规定，只是对犯罪样态的描述，而不是对参与人数（一人或多人）和行为方式（单独实施或与他人共动）的限制。

不过意大利刑法的这种立法体例招致了猛烈的批判，其中一种最有力的批评意见认为，如果仅仅依靠因果关系来判断是否该当了构成要件，就会将许多刑法规范意义之外的因素纳入考虑的范围，模糊和破坏构成要件的界限，降低法治国原则对构成要件明确性的要求，进而与罪刑法定原则相违背（罗克辛语）。〔18〕参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第554页。因此，第二次世界大战后，上述单一制的理论主张与立法模式在当时的联邦德国遭到了抵制和猛烈批判，单一制逐渐走向低潮。这一局面直到20世纪七八十年代才有所改观，其标志是奥地利刑法学者奇纳普菲尔（Kienapfel）公开发表数篇论文对单一制的基本原理进行了阐释，并试图以此推动该理论自身的体系化、扩大对国家刑事立法的影响。在这种思潮的影响下，八十年代在奥地利出现了单一制的另一种立法实践。这一理论和立法实践的双重“觉醒”，让单一制再一次回到各国立法者和刑法学者的视野当中。

具体而言，借助著名的“犯罪参与二重性理论”，奇纳普菲尔指出，处罚共同犯罪中的参与者时需要考虑两个基本的问题，第一是构成要件用语的射程范围问题，即从各式各样的参与行为中找到值得（或者说能够）刑法处罚的对象。二是刑罚的裁量问题，即参照各参与人的参与方式和参与程度，依据刑罚法规对值得处罚的参与人作出与其行为不法和主观罪责相适应的刑罚裁量。〔19〕同前注〔14〕，高桥则夫书，第18页。也许是受这一理论的影响，1974年的《奥地利联邦共和国刑法》在犯罪参与问题的处理上，明确采用了单一制的立法模式，该法第12条规定，“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯”。〔20〕《奥地利联邦共和国刑法典》，胡驰、徐久生译，中国方正出版社2004年版，第5页。不难发现，这种立法模式虽然坚持单一制、不对犯罪参与人进行正犯和参与的划分，但与前述意大利刑法典不同的是，它不再像后者那样对犯罪参与人只做“数人共同实施同一犯罪”的简单描述，而是根据参与方式的不同，做了“自己实施”“通过他人实施”和“给予实施者帮助”三种不同的样态划分，这种划分虽不具有如区分制那样正犯与共犯划分后直接带来的在刑法评价和刑罚处罚上的差异，但毕竟不同于以往的单一制。因此，随着1974年《奥地利联邦共和国刑法》的出现，单一制理论走入了一个新的发展阶段——“功能的单一正犯体系”。与形式的单一正犯体系相比，这种单一制立场的特殊之处在于，根据罪刑条文对某一具体个罪的不同参与方式的不同规定，对所有的犯罪参与人做了形态上的划分，即所谓的“直接正犯”“诱发正犯”和“帮助正犯”。〔21〕关于三种不同正犯类型的概念、内涵、外延及与区分制下正犯和狭义共犯的区分，参见江溯：《〈奥地利刑法典〉犯罪参与体系研究》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第1卷，法律出版社2012年版，第306～311页。而之所以在这种观点于定罪阶段对参与行为作出类型划分的情况下仍旧将其界定为单一制中的一种，最主要的原因就在于，尽管功能的单一正犯体系对参与者进行了行为样态的划分，但这种划分并不具有如区分制下的实质意义（区分制下一旦某种行为被认定为正犯、共犯，在接下来的刑罚裁量阶段，宣告刑的轻重也就随之确定；而在功能性单一正犯体系下，直接正犯、诱发正犯和帮助正犯的类型划分，并不直接与宣告刑的轻重挂钩，更多的只是一种观念上的行为类型），更多地只是为了避免遭受诸如“有损构成要件符合性和法治国原则”这样的批判，并没有动摇单一制的理论根基，也没有突破单一制的基本立场。

综上，单一制最早被德国学者李斯特所支持，经《意大利刑法》和《奥地利联邦共和国刑法》的立法推动，并借助奥地利学者奇纳普菲尔提出的“犯罪参与二重性理论”，逐渐呈现出形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系并存的发展局面。两种观点虽均属单一制的大营，但在一些具体问题上仍旧存在区别和争论。我国《刑法》第25～29条关于共同犯罪的规定虽与单一制更显亲近，但具体属于形式的单一正犯体系还是功能的单一正犯体系仍旧存在争议。这一问题的回答更是涉及到单一制与区分制相结合二元论研究的基础。

（二）我国单一制犯罪参与立法模式的归属判断

形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系属于单一制内部的观点对立。我国的单一制究竟属于前者还是后者，抑或是与二者都不相同的第三条道路，需要在对比这两种单一制类型各自基本观点与特色的基础上，结合我国的刑事司法实践，进行综合判断。

1.两种单一制主张的异同。形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系均将广义的正犯概念、各参与人之间不具有从属性、参与到共同犯罪中的行为都具有独立的违法性和可罚性等主张作为自身的理论前提。在定罪阶段，不对各参与行为进行实质上和价值上的划分，所有能够导致法益实害（或危险）出现的参与人和参与行为都是需要刑法处罚的对象。确定了刑法需要处罚哪些人之后，在量刑阶段，再根据各参与人的行为方式和参与程度［即对法益实害结果（或危险）出现的原因力（贡献率）的大小］，以罪刑规范为某一具体罪名配置的法定刑为标准，作出轻重不同的刑罚处罚。〔22〕当然，按照单一制的思路，刑罚裁量阶段是处理犯罪参与问题的关键所在。定罪阶段，参与的形式与刑罚的轻重并不存在关联，确定了刑法要处罚的对象之后，以分则条文规定的构成要件为核心依据，依托法官的专业素养和职业道德，运用多种量刑方法和量刑规则，确定不同犯罪参与人的宣告刑，做到罪刑相适应、兼顾刑罚个别化，可能是单一制理论面对的最大挑战。

形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系之间的区别则体现为如下几个方面：首先，从产生的时间先后来看，功能的单一正犯体系正是为了避免区分制学者对形式的单一正犯体系的批判而产生的，因而是否对犯罪参与人、参与行为进行形式上的划分就成为这两种观点最主要、也是最核心的不同，典型的立法体例如《意大利刑法》第110条的规定和《奥地利刑法》第12条的规定；其次，从具体的观点来看，虽然形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系都主张将所有能够导致法益实害（或危险）出现的参与人和参与行为均作为需要刑法处罚的对象且在法规范的评价上不存在差异，但在因果关系的确定上，二者存在判断标准上的区别：形式的单一正犯体系在判断因果关系时坚持条件说，而奥地利学者施莫勒（Schmoller）则坚持主张，无论是哪一种正犯形式（直接正犯、诱发正犯亦或援助正犯），要参与人承担刑事责任的条件不仅仅在于其行为与法益侵害的结果（或危险）之间存在引起与被引起的关系，更为重要的可能是，正是由于他的参与行为，不仅使某法益遭受侵害的风险得以增加，而且这种风险还在构成要件的范围内最终实现。〔23〕参见江溯：《单一正犯体系的类型化考察》，《内蒙古大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。换言之，功能的单一正犯体系在行为与法益实害（或危险）结果之间因果关系的判断时采用客观归责理论。同时，也不难发现，《奥地利联邦共和国刑法》采用的功能的单一正犯体系与奥地利学者奇纳普菲尔提出的“犯罪参与二重性理论”具有密切联系，甚至可以说是此种犯罪参与理论的立法表现。作为近年来刑法因果关系判断领域的流行观点，客观归责理论与条件说理论之间的细微差异，可能导致形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系在具体案件中对某些参与行为是否需要刑法处罚作出不同的判断。

2.我国刑法采用的是形式的单一正犯体系。笔者曾撰文指出，“我国《刑法》关于共同犯罪的成立条件只有第25条第1款一条，也没有对参与共同犯罪的形式作出区分，凡是参与到共同犯罪中，对构成要件的实现、法益侵害结果的出现有因果加功关系的人都是共同犯罪人，其他所谓的主犯、从犯、胁从犯与其说是共同犯罪的参与形式，不如说是共同犯罪人的责任形式。”〔24〕同前注〔13〕，黄明儒、王振华文。这意味着，要确定我国单一制的共犯立法模式到底属于形式的单一正犯体系还是属于功能的单一正犯体系，主要取决于现行《刑法》第25条的规定在用语和表述上与《意大利刑法典》第110条以及《奥地利联邦共和国刑法》第12条中的哪一个更为接近。

一方面，从实体法的规定上看，我国《刑法》第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的表述，并没有对参与到共同犯罪活动中的行为进行样态上的划分，罪刑规范为某罪名规定的刑罚要无差别地及于参与到共同犯罪中的每一个人。单从法条表述上看，很明显并不存在如《奥地利联邦共和国刑法》第12条那样的直接正犯、诱发正犯和援助正犯的形式划分，定罪阶段的参与形态与量刑阶段宣告刑的确定也不存在直接的关联。应该说，我国单一制的犯罪参与立法模式与形式的单一正犯体系的典型立法更加接近。

另一方面，从司法实践上看，我国司法机关在办理案件时并不重视共同犯罪中不同参与人行为类型的划分，只是在量刑阶段根据参与程度的不同，作主犯与从犯的区分，以确定各参与人刑罚量的轻重。以一起现实案件为例：

案例一：吴生有、张良成、吴俊发、林志明四人分别出资10万元合伙伪造货币并出售，利润平分。其中吴生有、吴俊发、林志明负责向张良成提供印制假币所用胶片、纸张、油墨、金属线、烫金版等特种用品和材料，并负责在广州销售；张良成负责在湖南省寻找印刷场地、购买机器设备、组织人员印制假币，并负责将假币运至广东省广州市交予吴生有等人；吴生有负责单线与张良成联系印制和运输假币。后张良成以办印刷厂为名，租用两间房屋作为场地，雇佣张俊林、杨滔（均另案处理）开始成批伪造人民币，至2009年11月，先后印制出两批2005年版100元面额的假人民币，共计128万张，总面值1.28亿元。2010年4月27日，张良成通过卧铺客车将该批假币从常宁运往广州，当林志明等人在广州市北兴加油站接货时，被广州警方当场查获。〔25〕参见广州市中级人民法院（2011）穗中法刑二初字第100号判决书。

一审法院经审理认为，被告人吴生有为谋取非法利益，伙同他人伪造人民币，其行为构成伪造货币罪。其伪造货币并予以出售，应依法从重处罚。吴生有提议并纠集他人共同伪造货币，系共同犯罪中罪行最为严重的主犯，且伪造货币数额特别巨大，并有1.28亿元假币已流入社会，严重破坏国家的货币金融管理秩序，罪行极其严重，依法判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。可见，在《刑法》第25条的司法适用中，法院并不重视是谁亲自实施了《刑法》第170条“伪造货币”与第171条“出售、运输假币或明知是伪造的货币而运输”的构成要件行为，只要是与货币金融管理秩序这一法益受损结果的出现存在因果加功关系（如提供印制假币所需材料、场地，托运假币，联系买家等），都是刑法适用的对象。而《刑法》第26条至第29条的规定，并不对参与人行为的定性产生影响，主犯、从犯、胁从犯的划分只能决定刑罚给予的轻重。概言之，刑法并没有对参与人作出直接实施和通过他人实施的类型划分，所有能够导致法益实害（或危险）结果的参与人和参与行为都是需要刑法处罚的对象且在法规范的评价上不存在差异。至于造成法益受损的行为方式，则在所不问。

应该说，从立法规定和司法实践两个方面的考察结果来看，将我国的犯罪参与立法模式归于形式的单一正犯体系似乎为当然的结论。但这一结论可能遭受来自两个方向的批判：一是区分制对形式的单一正犯体系的诘难；二是主张将我国的犯罪参与体系归纳为功能的单一正犯体系论者的质疑。就前者而言，由于关系到能否实现单一制与区分制相结合的问题，下文将进行详细回应，这里先对功能的单一正犯体系论者的质疑予以回应。功能的单一正犯体系认为，除“直接行为人”外，共同犯罪中还存在着利用（通过）他人实施犯罪的间接行为人，这二者虽不具有规范评价上的差异，但是为了落实罪刑法定原则对构成要件明确性、稳定性的要求，对间接参与到共同犯罪中的行为人还是应该进行形式上的划分，结合我国《刑法》第26～29条的规定和刑法理论的通说观点，组织犯、教唆犯、帮助犯等的分类是必要且合理的。〔26〕参见江溯：《犯罪参与体系研究：以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第253页。不可否认，与形式的单一正犯体系在定罪阶段不对各参与人进行类型上划分的主张相比，功能的单一正犯体系最起码在形式上符合了“实施构成要件行为的人恒为正犯”的要求，在相当程度上确保了法治国的明确性和安定性，但问题是这种形式上的保障又有多大的实际意义？这可不可以看作是单一制在面对区分制的批判时作出的妥协和让步？而且，在本文看来，这种妥协和让步非但没有起到完善单一制的作用，反而容易弄巧成拙：如下文所述，形式的单一正犯体系实际上并不违背法治国原则（罪刑法定原则），经功能的单一正犯体系这种向区分制靠拢的尝试，反而给人一种单一制承认了自己与法治国原则（罪刑法定原则）存在龃龉的错觉。此外，按照“犯罪参与二重性理论”，对参与者的法律规制存在定罪和量刑两个基本维度，如果按照功能单一正犯体系论者的观点，在定罪层面将参与人划分为直接正犯、诱发正犯和帮助正犯等不同类型，那么这些不同的行为类型在规范评价上与刑罚量是否存在关联？如果不存在关联，那么费尽心思划分不同的行为类型又有何实际意义？与形式的单一正犯体系在定罪阶段不进行行为类型划分的主张又有何种实质上的差异？难道只是为了给不同参与者一个称呼？这难道不是对司法资源的一种浪费？如果存在关联，即每一种特定的行为类型都代表着不同的刑罚量，则显然是对单一制理论根基的一种颠覆，如果再以单一制的思维解决刑罚裁量问题，就会导致该理论自身的不协调。再者，从我国刑法采用的作用分类法来看，主犯、从犯、胁从犯与区分制中教唆犯、帮助犯、间接正犯、共同正犯等概念之间的关系又该如何确定？因此，无论是从理论自身的自洽性还是从司法实践中的适用情况来看，将我国刑事立法采用的单一制归结于功能的单一正犯体系并不是一种科学、理性的选择。

三、二元论何以可能：对形式的单一正犯体系若干批判的回应

在将我国刑法采用的犯罪参与体系立法模式归结为形式的单一正犯体系后，单一制与区分制相结合的二元论研究中的第一个问题——即谁与谁的结合——就得到了形式上的解决。但问题是，从现实来看，区分制对单一制的批判大多是以形式的单一正犯体系为标靶的，因为功能的单一正犯体系在定罪阶段最起码对不同的参与行为作了形式上的类型划分。由此，区分制下“正犯行为是刑法分则条文规定的构成要件行为”的理论根基得到了保障，构成要件的明确性就不致严重受损，法治国家罪刑法定原则的确定性要求也得到了形式上的满足。更为重要的是，功能的单一正犯体系中各种参与形态的类型划分，与区分制一样，可以将虽然参与到共同犯罪活动中，但没有起到任何实质性帮助的参与行为排除在刑法处罚的范围之外。〔27〕同前注〔14〕，高桥则夫书，第23页。而形式的单一正犯体系就未能幸免，由于其主张在定罪阶段不对各参与人进行类型上的划分（哪怕是形式上的），只要与法益实害（或危险）结果存在引起与被引起的关系就是刑法要处罚的对象，因而遭到区分制论者的猛烈抨击。

既然是一种二元论研究，最基本的前提在于“相互结合的双方之间可以存在细微的差异，但绝不能是根本性的激烈对立”，唯有如此，区分制与单一制相结合的二元论研究范式才能成为可能。我国有学者指出，“在实然的立法模式中，其实并不存在绝对典型的某种参与模式，所谓的单一正犯体系国家立法中可能存在二元区分体系的某些要素，而所谓的二元区分体系国家立法中也可能存在单一正犯体系的某些因素。立法规范只是法教义学的一个前提性框架，在此框架中更多的应该往应然的理论方向进行努力。”〔28〕王华伟：《中国犯罪参与模式之定位：应然与实然之间的二元区分体系》，《中国刑事法杂志》2015年第2期。应该说，这是进行二元论研究应该秉持的基本立场。如果我国刑法采用的是功能的单一正犯体系，那么区分制与单一制的结合会少很多障碍。但考虑到我国刑事立法的现实，要使二元论的研究成为可能，就少不了对区分制与形式的单一正犯体系之间既有摩擦的消除。因此，本文认为有必要针对区分制对形式的单一正犯体系最具代表性的批判意见进行回应，以便说明其实形式的单一正犯体系与区分制之间的鸿沟并非那么难以逾越，然后再探讨二者如何结合。

区分制对形式的单一正犯体系的批判主要集中于两点：一是刑法的立法取向不能作为支持单一制的理由，二是单一制有损构成要件的明确性。如有学者认为，如果对正犯概念进行更为实质化和客观化的理解，那么单一正犯体系至少存在以下一些不完善或者说考虑不周之处：（1）法律条文表述上的形式支持有时并不能作为选择某一理论学说的全部依据，并以我国1979年《刑法》中的类推解释为例进行说明，认为单一制的存在可能只是我国法律文化传统在立法政策上的体现，作为刑法理论的概念，单一制应该受到摒弃；（2）如果非要坚持单一制正犯体系，刑法构成要件的定型意义和明确性原则就无法维持或者坚持；（3）单一制理论虽然避免了区分制下划分正犯与狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的理论难题，但由此却给罪刑法定原则对构成要件明确性和定型性的要求带来极大的挑战，不利于法治国家的建设，不啻于舍本逐末。〔29〕同前注〔6〕，刘艳红书，第 262～266 页。对此，本文作出以下回应：

首先，论者声称立法不能成为支持单一制的理由，那么这一批判意见的反面也就意味着该学者也承认如果只是从法条表述上看，我国《刑法》第25～29条的规定与（形式的）单一制更显亲密性，将我国刑法所采用的犯罪参与立法模式归结为（形式的）单一制具有实定法上的依据。既然如此，在刑法条文还未修改时，（形式的）单一制就属于我国刑法条文明确规定的处理多数人共同犯罪现象的指导思想与裁判依据。在教义学已成为当前刑法学研究范式的背景下，刑法学者的工作可能更多的是解释立法，帮助社会公众甚至是司法工作人员更好地理解和适用刑法，并在这一解释的过程中发现立法问题、分析造成问题的原因、进而努力把问题解决好。只有在发现由于立法存在瑕疵而导致司法适用困难后，再提出相关的立法建议才是正常的研究路径。但无论如何，在刑法修改前，它的规定就是有效的。另外，正如孟德斯鸠所指出的，“不应该把法律和制定法律时的情况分开”，〔30〕［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，袁岳编译，中国长安出版社2010年版，第206页。任何国家的法律制度都有其特定的制定历史和适用环境，不能因为现在德日等大陆法系国家的刑法理论大量引入我国并在很多法律领域占据通说地位，就可以脱离立法的现实来进行单纯的理论研究。区分制在德日刑法理论中流行的一个基本前提是《德国刑法典》第25条、《日本刑法典》第60条对正犯与共犯的区分作了明确的规定，该国学者在此基础之上展开进一步的理论探索进而引导立法，符合立法与理论良性互动的发展规律。而我国的情况则不尽相同，在《刑法》第25条明确采用形式的单一正犯体系的背景下，刑法学者的工作应当是沿着立法者的思路对刑法规范的细节问题进行完善，如参与人的着手、量刑阶段的标准等具体问题，而不是尚未对立法规定展开充分探究，穷尽理论探索而不能改善之前，就无视立法现实而盲目照搬与立法现象不符的理论体系。对单一制持批判态度的学者也承认，“法教义学是关于实然法的科学，不是关于应然法的科学。刑法规范，是刑法教义学的出发点，也是核心”，〔31〕刘艳红：《中国刑法教义学化过程中的五大误区》，《环球法律评论》2018年第3期。但却偏偏在犯罪参与的问题上要脱离或者无视我国现行法的规定，进行缺乏规范依据的“形而上”研究，这一选择性的研究方法就足以令人担忧其主张的合理性与可靠性。即使认为区分制具有合理性，那也仅仅是应然意义上的合理性，而非实然意义上的合理性。

其次，关于形式的单一正犯体系有损构成要件明确性、定型性的质疑也并不恰当。由于形式的单一正犯体系在定罪阶段将所有与法益实害（或危险）结果存在因果加功关系的参与行为都认为是构成要件该当行为，与区分制将正犯限定为亲自实施了刑法分则规定的构成要件行为的人的观点相左，因而招致了其尖锐的批判（即区分制认为形式的单一正犯体系将太多的与构成要件核心内涵距离较远的边缘行为认成了构成要件该当行为）。区分制中普遍的观点认为，构成要件该当行为的存在，是成立犯罪的前提和基础，这一论断一直是在犯罪论研究中占据支配地位的观点。〔32〕参见［日］奥村正雄：《论实行行为的概念》，王昭武译，《法律科学》（西北政法大学学报）2013年第2期。换言之，在共同犯罪领域，正犯才是核心。按照这种观点，在上文所举的案例中，只有处在伪造货币行为的核心领域，即张成良的行为，才是正犯行为（因为我国《刑法》第170条将伪造货币的构成要件行为限定为“伪造货币的”），吴生有、吴俊发、林志明等提供原材料、寻找买家的行为只能是共犯行为（教唆、帮助）。而形式的单一正犯体系却将张成良、吴生有、吴俊发、林志明等人均认为是正犯，〔33〕需要说明的是，此处的“正犯”并不是区分制中“正犯与共犯”意义上的“正犯”，可以与“犯罪参与人”作相同的理解。模糊了分则条文的界限，损害了构成要件的明确性。本文认为，暂且不论“正犯”这一概念在形式的单一正犯体系与区分制理论中内涵上的巨大差异（单一正犯体系中的“正犯”其实更类似于“犯罪参与人”，是正犯、教唆犯、帮助犯的上位概念），单是正犯的判断标准问题目前显然已经成为困扰区分制阵营学者的梦魇，即究竟什么行为才算是刑法分则规定的构成要件行为（即正犯与狭义共犯的区分标准）？从起初的主观说、形式客观说、实质客观说到后来的犯罪事实支配理论，区分制学者为此殚精竭虑，争论不休，却始终难以找到一种令所有人都满意的理论学说。值得关注的是，区分制中这一问题的发展存在一个明显趋势，就是关于正犯性的判断逐渐渗入了越来越多的规范要素、价值要素，从最初形式客观说所认为的“以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为”，到实质客观说主张的对结果发生起到“重要作用”“必要作用”“优势作用”的行为，再到犯罪支配理论把正犯视为共同犯罪活动中的中心人物、关键角色，〔34〕同前注〔12〕，张明楷书，第 390～392 页。直到近来诸如“从规范的角度看，只有对构成要件的实现有实质贡献，是行为事件的核心角色的，才是正犯”〔35〕同前注〔6〕，周光权文。这样愈发实质化判断标准的产生。这种发展趋势表明，在正犯性判断的问题上，如果区分制坚持将正犯限定为“亲自实施了刑法分则规定的构成要件行为的人”，则不可避免地会在间接正犯、“正犯后正犯”等情形中出现处罚漏洞；如果把更多的规范性、价值性因素纳入正犯性的判断标准之中，就会突破罪刑规范的边界。面对这一两难境遇，多数的区分制学者转而选择后一种立场。那么，同样是价值判断、规范判断，在区分制自身都难以保持绝对客观的同时，却以此来批判形式的单一正犯体系，恐怕并不合适。

最后，形式的单一正犯体系真的有损构成要件的明确性吗？答案恐怕也是否定的。在单一制论者看来，在多人共动的场合，由于犯罪是由多人共同完成的，每个人可能只分担了全部犯罪行为中的一部分（尽管所占比重不同），因此如果把某个参与人的行为单独提取出来与刑法分则条文对具体个罪规定的构成要件行为进行比对，两者很难实现相互对应。既然如此，在定罪阶段，还不如把所有参与人的行为视为一个整体，只要“整体行为”〔36〕需要说明的是，如何正确理解形式的单一正犯体系所提出的“整体行为”的概念，是让人认可该理论的关键。应该说，“整体行为”并不是各参与人实施的所有行为的简单相加，因为有些参与行为在刑法评价上不具有任何意义。不可否认的一点是，“整体行为”更多的是一种规范意义上的概念。以抢劫罪的认定为例，甲乙丙三人共同谋划第二天在丁回家的必经之路上设伏并对其实施抢劫，三人决定由甲负责对丁实施暴力并压制其反抗、由乙在甲得手后负责取财、由丙在犯罪实施地的出口处望风。第二天，三人按计划实施了犯罪并既遂（丙由于害怕还随身携带了一把西瓜刀）。在这一共同犯罪活动中，从规范的角度来看，刑法规定的构成抢劫罪所必须具备的“使用暴力、胁迫或者其他方法，当场劫取”的构成要件都已具备，只不过使用暴力、胁迫或其他方法压制被害人反抗的行为是甲实施的，当场劫取的行为是乙实施的。但这并不影响将这一次抢劫罪的全部罪责由甲乙丙三人共同承担，甲的暴力压制行为与乙的取财行为、丙的望风行为相结合就是该次共同犯罪中的“整体行为”，只要这个“整体行为”该当了构成要件，共同犯罪即告成立，这就是在形式的单一正犯体系看来单人犯罪和犯罪参与之间的最大区别。由此也不难看出，部分参与人实施的个别行为（如丙带刀的行为）在“整体行为”的认定过程中有时并不具有重要意义。与刑法分则规定的构成要件行为相符合，就可以满足构成要件该当性的要求，也没有突破构成要件的边界。对此，区分制论者可能接着提出批判意见：一是认为形式的单一正犯体系的这种主张违背了“个人责任原则”——每个人承担刑事责任的前提和基础都是自己的不法与罪责，个人无需为他人的行为承担责任——形式的单一正犯体系将共同犯罪中所有参与人的行为视为一个整体，认为只要“整体行为”与刑法分则规定的构成要件相符合，就充足了构成要件的主张，明显是要参与人为其他参与人的不法与罪责承担责任，与“个人责任原则”的要求相背离。但是在本文看来，这种批判看似有力，实则是没有看到多人共同犯罪与单人犯罪的差异。在多人共同犯罪的场合中，各参与人既然决意与他人一起实施犯罪行为，就意味着每一个参与人都将其他参与人的行为视为了自己的行为，即代表着对他人行为的默认和接受，因而在归责时，即便是自己只实施了构成要件该当行为的一（小）部分（甚至没有实施刑法分则条文规定的构成要件行为，如只参加了共谋行为、或者仅仅为刑法分则条文规定的构成要件行为提供了犯罪工具等帮助的行为），也需要对整体行为承担刑事责任；二是如果依据行为人与他人共谋实施犯罪的事实就把其他参与人的行为视为该行为人自己的行为，是否存在主观归罪的倾向？这一点其实可以借助区分制在说明共同正犯“部分行为全部责任”时提出的主张与理由来加以说明。

案例二：X与Y谋议共同抢劫A的钱财，由X对A实施暴力，Y从被暴力压制反抗的A身上抢夺了钱包。

在区分制看来，要让X和Y分别承担抢劫罪的全部责任，必须将行为与结果之间的“因果性”作为理论基础。具体来说，在案例二中，X是通过相互商议而作用于Y的心理，在让Y实施盗取财物的行为这一点上，与盗取事实之间存在因果关系，因而包括该犯罪事实在内，应承担抢劫罪的罪责；同样，对于X实施暴力这一事实，Y也在心理上施加了因果力，因而需要对整个抢劫事实担责。〔37〕参见［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第289～290页。如果按照形式的单一正犯体系的观点，由于X和Y的行为与A人身权益和财产权益受损的法益侵害结果之间都存在因果关系，因此二人实施的都是抢劫罪的构成要件该当行为，都需要对整个抢劫罪的事实担责。可见，形式的单一正犯体系并不是纯粹的主观归罪，它强调的是犯罪参与行为与法益实害（或危险）结果之间引起与被引起的关系。而且，从案件最终的处理结果上看，形式的单一正犯体系与区分制基本不存在差异，这也为二者相互结合的二元论研究提供了可能。

由此可见，区分制对形式的单一正犯体系的批判意见或出于误解、或由于理解不深入而存在偏差，二者在大部分的司法案件中都会得出基本相同的处理结论，这一事实为区分制与形式的单一正犯体系相结合的二元论研究提供了理论上的可能。但依然存在的疑问是：从上文对区分制中“正犯性”的判断标准以及形式的单一正犯体系在定罪阶段不对参与人进行类型划分等内容的阐述来看，似乎对于没有亲自实施刑法分则条文规定的某一具体罪名的构成要件行为的参与人，在法律条文规范化理解的层面，也可能肯定该参与行为的构成要件该当性，要求其为法益实害（或危险）的后果承担刑事责任，〔38〕参见张伟：《间接正犯泛化与统一正犯体系的确立》，《法商研究》2018年第3期。这是否会导致形式的单一正犯体系滑向“行为人刑法”和“意思刑法”的深渊？当然，这一疑问也容易解决——由于犯罪参与是多人合意、共同实施犯罪的现象，因而针对该种犯罪类型的理论体系就必须紧紧围绕这一特点来构建，〔39〕参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第494页。这就为从规范论的视角，重新探讨何为刑法分则条文规定的构成要件行为提供了契机，同时，也为解决本文在第一部分提出的第二个问题——单一制（形式的单一正犯体系）与区分制怎么结合——的解决提供了视角和思路。

四、二元论如何展开：“二元的形式单一正犯体系”概念的提出

“无行为则无犯罪”是近代就已确立的刑法基本原则，行为既是承担刑事责任的基础，也是刑法学研究的起点。从上文的论述中也不难看出，一方面，形式的单一正犯体系在定罪阶段虽然把所有与法益实害（或危险）结果的出现存在因果加功关系的行为都纳入了规制范围，但作为各参与行为总和的“整体行为”还是要该当某一具体罪名的构成要件。在量刑阶段，参与人各自行为在“整体行为”中所占的比重也成为宣告刑作出的重要依据；另一方面，按照目前区分制中通行的“控制犯罪”观点，（单独或者多人参与的情况下）实行人既可以通过自己的身体性活动、亲自实施构成要件行为来控制犯罪（行为控制），也可以通过利用他人（将其工具化）并为了自己的目的间接地来控制整个事件、实现一个构成要件行为。〔40〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，王世洲等译，法律出版社2013年版，第18～21页。可见，无论是形式的单一正犯体系还是区分制，都非常重视犯罪参与场合中构成要件该当性的判断（这当然也是罪刑法定原则的要求），区别仅仅在于对何为构成要件该当行为的理解之上。但正是这种一致性，为二者结合的二元论研究提供了视角。

（一）构成要件该当行为的内涵

根据目前占据理论主导地位的“四要件”学说，犯罪是符合了四个构成要件、具有严重社会危害性、触犯刑律、应受刑罚处罚的行为。〔41〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》第8版，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第45～47页。犯罪行为通常被置于犯罪的“客观构成要件”中进行讨论，并与我国刑法特有的社会危害性理论结合，形成“危害行为”概念并处于刑事立法和刑法理论的核心地位。一般认为，我国刑法中所使用的行为具有三个层次的内涵：1.最广义的行为。这种行为是在一般意义上使用的，泛指人的一切活动而不论是否是犯罪行为；2.广义的行为。这种行为与犯罪行为的含义相同，意指犯罪这种行为；3.狭义的行为。这种行为专指作为犯罪客观方面的要件的行为，即危害行为。〔42〕参见赵秉志主编：《刑法新教程》第4版，中国人民大学出版社2012年版，第108页。本文此处所讨论的构成要件该当行为是指第三个层次的行为内涵，即狭义的行为概念。由此，所谓的构成要件该当行为（实行行为），即是满足了刑法分则规定的具体罪名中定型化了的行为，“是立法者在法律上所规定的犯罪行为类型”。〔43〕［日］山口厚：《刑法总论》第3版，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第26页。这种行为具备了可以用以甄别可罚举止的、类型化的要素总和，是“犯罪构造的最底部阶层”，“当人们问起某个举止是否具备构成要件符合性时，需要审查的便是这个举止是否满足了刑罚法规中针对某个特定的犯罪所规定的全部要素”。〔44〕［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》第6版，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第61页。（无论是单人犯罪还是犯罪参与场合中）刑法分则条文的用语和表述都是判断是否存在构成要件该当行为（实行行为）的重要依据。例如要判断某种行为是否是诈骗行为，取决于行为是否符合《刑法》第266条关于诈骗罪的条文表述，只有符合了“诈骗”的抽象规定，才有可能是诈骗罪的实行行为。考虑到我国刑法分则以既遂为模式的立法表述，要成立犯罪，行为必须达到既遂，犯罪要达到既遂，就需要完全实现所有的构成要件。此外，构成要件该当行为（实行行为）意味着某人以某种具体的行为样态，不仅要符合刑法分则条文关于某个特定犯罪抽象后、类型化了的行为规定，而且在结果犯的场合，还具有引发构成要件结果的高度可能性。在单个人犯罪的场合，是该个人的行为满足了上述条件，而在多人共动的场合，是各参与人行为总和的“整体行为”满足了上述条件。概言之，刑法分则关于具体罪名罪状的规范表述，在多人参与犯罪的场合下，既成为区分制中“控制犯罪”，也成为形式的单一正犯体系中“整体行为”构成要件该当性（实行行为性）重要的判断依据。

（二）“二元的形式单一正犯体系”概念的提出

作为中国特色犯罪参与体系应当归属单一制主张的忠实拥护者，刘明祥教授对刑法分则规范表述的范式阐述了自己的理解：“刑法分则规定的构成要件行为不限于实行行为，而且还包含教唆行为、帮助行为和预备行为。”〔45〕同前注〔3〕，刘明祥文。从这一表述中不难看出，刘教授在对《刑法》第25条规定作出倾向于形式的单一正犯体系的解读后（即重视各参与人行为与法益侵害结果或危险出现之间的因果关系），为了回应区分制学者的质疑，主张对刑法分则条文的理解作出一定的修正，认为其不限于实行行为，还包含教唆行为、帮助行为和预备行为，但这只能说是一种权宜的理解。〔46〕刘明祥教授自己也认为：“这无疑是没有采取区分制将构成要件行为解释为仅限于实行行为那么明确”，只是“认为我国采取的单一制的犯罪参与体系会破坏构成要件明确性，这可能并不妥当”。（同前注〔3〕，刘明祥文）但这种说法并没有多少说服力。以《刑法》第232条关于故意杀人的规定为例，如果按照上述理解，此一分则条款不仅包含单个人的杀人行为，在适用于多人共同犯罪的场合时，还包括了故意杀人的实行行为、教唆行为和帮助行为。这一理解确实是对共同犯罪行为进行了相应的划分，但这种划分明显既不能让区分制论者信服，也不符合公众对刑法分则条文的直观理解，所以只是一种权宜之计，对此还存在可以继续讨论的空间。

从结论上看，本文认为刑法分则中具体罪名的罪状表述都是针对单人犯罪而言的，并不包含多人共动场合中的组织行为、教唆行为、帮助行为。按照形式的单一正犯体系的立场，应该是对所有犯罪参与人所实施的行为进行规范理解后的“整体行为”该当了某一罪名的全部构成要件。可见，在处理共同犯罪问题时，刑法总则对分则进行了适当的修正，将该当构成要件的行为进行了一定程度上的实质化、规范化理解。这不能说是对罪刑法定原则的破坏，因为从刑法总则与分则的相互关系来看，刑法总则是共通规定，所以它一方面指导刑法分则的适用，另一方面也补充刑法分则没有规定的那些共通性构成要素。而且，分则是对具体罪名构成要件行为的特别规定，为了突出罪与非罪、此罪与彼罪的区分，分则条文完全有可能也有必要在一定程度上突破总则规定的束缚。〔47〕参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第109页。在单独犯的场合，只要个人的行为符合了分则条文规定的构成要件即可，而在犯罪参与的场合，必须结合刑法总则和分则的规定，先对所有参与人的行为进行规范化理解并形成“整体行为”，然后再用“整体行为”与分则条文规定的构成要件进行比对，最后作出是否成立犯罪的判断。但分则条文规定的单独犯情形下的犯罪成立条件的立法模式没有改变。得出以上结论的理由如下：

首先，现实案例中的共同犯罪活动复杂多样，不同案件中各参与人的具体分工差异明显，刑法分则条文不可能将所有的分工情形都具体化、类型化规定。分则条文只能以单人犯罪的既遂样态为模式对个罪的构成要件行为加以描述（也就是共同犯罪中的“整体行为”），尔后在共同犯罪中，将所有与法益实害（或危险）结果有因果加功关系的行为都纳入刑法规制的范围，对其进行实质化、规范化理解（即整体化理解）以印证符合构成要件所规定的行为要素，从而达到规制共同犯罪现象的目的。否则，对刑法分则部分条文的理解可能就会存在疑难。如《刑法》第198条第4款中“为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”的描述，〔48〕我国《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”显然只能理解为针对单独实施保险诈骗犯罪行为的人提供条件从而构成共同犯罪的情形。又如根据《刑法》第382条第3款的规定，在不具有国家工作人员身份的一般主体教唆、帮助国家工作人员实施贪污行为的情形下，恐怕只有联系《刑法》第29条第1款、第27条第1款关于教唆犯、帮助犯的规定才能够理解一般主体为何具备真正身份犯的构成要件符合性。因此，只有在刑法总则关于共同犯罪一般性规定的基础上，结合刑法分则就具体犯罪单独既遂的特殊规定，才能够作出全面、准确的判断。

其次，按照形式的单一正犯体系论的观点，该理论并不是不重视行为人的类型化区分，只是将这种划分工作移到量刑阶段进行。我国刑法规定，对犯罪参与人应按照其在共同犯罪中所起的作用大小分别给予轻重不同的刑罚处罚。其中对作用大小的判断，也即刑罚裁量基准行为的选择，恐怕只能是刑法分则规定的具体犯罪中的构成要件行为。而且我国《刑法》第29条规定的教唆行为或者教唆犯及其处罚方式，〔49〕对于我国《刑法》第29条规定的教唆行为及其处罚，本人认为在目前形式的单一制立法体例下，属于对这种实施教唆行为的犯罪参与人根据其给予不同处罚的提示性条款，而没有独立的存在意义，对此问题将另行撰文讨论，在此不赘。在某种意义上也是否定了刑法分则所规定的构成要件行为应当理解为包括教唆行为与帮助行为的一个立法根据。原因在于，如果刑法分则规定的具体犯罪的构成要件中包括了唆使行为与帮助行为，那我国刑法就应当或者再设立一条有关帮助行为或者帮助犯及其处罚的规定，以与教唆犯的规定相对应；或者删除教唆犯的相应规定，因为既然不单独设立帮助犯的处罚条文，那教唆犯及其处罚的条文规定也没有设置的必要性。只有这样，才能将教唆行为与帮助行为在犯罪参与体系中的法律地位相统一起来。

再次，虽然刑法分则规定的具体犯罪当中，有部分单独成罪的行为在另一犯罪中具有明显的“帮助性”（如《刑法》第319条规定的“骗取出入境证件罪”可以看作是“组织他人偷越国（边）境罪”的准备行为），有些甚至是直接把某一罪名的帮助行为独立规定为犯罪（如《刑法修正案（九）》增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”），但是既然刑法分则将此种行为作为犯罪规定，就说明单独实施此种行为即具有值得刑法处罚的严重社会危害性与法益侵害性，就是罪刑规范规定的单独犯的实行行为，其与其他犯罪行为的关系不应该成为正犯性认定的障碍。换言之，就算是“帮助信息网络犯罪活动罪”也有自己独立的实行行为、帮助行为和教唆行为，在犯罪参与的场合下，需要结合刑法总则和刑法分则的规定来处理，这与刑法分则条文规定的都是单独犯的既遂模式的论断是一个问题的两个方面。

复次，如果再把故意、过失等主观要素纳入构成要件，〔50〕当然，这一问题对于不同犯罪论体系的主张者而言还存在争论，在此考虑到无论是我国四要件的通说，还是阶层理论的通说，都将故意、过失视为构成要件的要素，因而在没有深入讨论这一争议的情况下，倾向于赞同这一立场。构成要件的故意就是“对行为对象的认识和犯罪的意思”。〔51〕周光权：《刑法总论》第3版，中国人民大学出版社2016年版，第152页。按照此种思路，盗窃罪在构成要件层面的故意就是认识到是他人的财物并且意图通过平和的方式占为己有，受贿罪在构成要件层面的故意就是认识到是他人财物并且意图通过索取或者收受的方式占为己有。这样说来，每一个具体罪名的故意都是特定的，而且必须是直接行为的意思，其中并不包括唆使、帮助或和他人一起来实施犯罪的意思。但刑法又不能将唆使行为、帮助行为置之不理，故总则在共同犯罪部分，对分则条款按照单个人犯罪行为模式抽象后的表述进行了修正，从而完善刑事法网。但这种修正并没有改变分则条文以单个人犯罪的既遂模式为样本的构成要件要素表述方式。概言之，因为故意是主观的构成要件要素，刑法分则每一条都是以单个人犯罪的既遂模式为样版规定的，所以每一个罪名的故意都是特定的，教唆行为、帮助行为的故意明显不同于单独正犯的故意。一个刑法条文不可能既规定犯罪的实行行为，又包含该犯罪的教唆、帮助行为，这样理解“最重要的实益在于，构成要件所具有的保障功能在共犯领域也能够得以确保”。〔52〕［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第47页。

最后，尽管目前区分制中关于“正犯性”的判断标准出现了一定程度的规范化发展趋势，但是从其最本质的特点来看，还是以基本的犯罪构成为前提，对多数人参与实施犯罪的情形，通过总则设立一般规定，使其该当了修正之后的构成要件。〔53〕同前注〔39〕，陈家林书，第496页。而且，作为该理论核心的“正犯”概念，只能是自己实施（或支配）符合构成要件行为的人。〔54〕参见马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第313页。区分制始终将关注和处罚的重点聚焦于构成要件该当行为之上，但是为了不至于使教唆行为、帮助行为逃脱法网，该理论将其拟制为该当构成要件的修正后行为。可见，区分制中的正犯行为，就是刑法分则条文规定的具体罪名的构成要件行为，转换视角来看，刑法分则就是以作为区分制核心的正犯行为为模板对具体罪名的构成要件进行描述的。如果在这一观点上达成一致，就可以认为我国刑法总则与分则采取了一种相互独立又彼此紧密联系的“二元体系”来规制共同犯罪现象——刑法总则依照形式的单一正犯体系的立场规定了成立共同犯罪的一般条件（即要对各参与人的行为进行规范理解并形成“整体行为”），刑法分则遵循区分制的思考模式，按照单个人犯罪的既遂样态来对具体罪名的构成要件作出明确界定。当分则条款需要适用于多人共同犯罪的场合时，刑法总则的一般规定与刑法分则的构成要件必须结合使用，二者相辅相成，共同构建起我国犯罪参与问题的“二元体系”。由于在这种二元体系中，刑法总则采用的是形式的单一正犯体系，刑法分则采用的是区分制的思考方法，为了突出总则规范的普遍适用性，本文将这种二元体系称之为“二元的形式单一正犯体系”。在处理多人共同犯罪时，这样看待刑法总则与刑法分则关系的优势在于保证了刑法条文和刑法理论的相互衔接与各自体系的连贯性。

五、结论

相较于单人犯罪，共同犯罪中牵涉的人数较多、参与的方式多样且各个参与人的行为经常难以与罪刑条文规定的构成要件实现严格对应等原因，导致对各参与人罪与非罪的判断、刑罚裁量等问题的妥善解决成为困扰理论研究者和司法实务者的难题。而犯罪参与体系的选择，是解决上述众多难题的前提和基础。从实然的角度来看，目前世界各个国家关于犯罪参与体系存在着区分制和单一制两种立法规定。由于现行《刑法》在总则第二章第三节规定上的特殊性，导致我国犯罪参与体系的归属判断成为近年来刑法学理论研究的热点话题之一。经过学者们各自观点的阐述和相互之间的探讨与商榷，虽然目前单一制和区分制各自的支持者在最终的结论上尚存在着较大分歧，但将单一制与区分制进行结合的“犯罪参与体系的二元论研究”逐渐成为主流的研究范式。本文基于单一制的立场，主要围绕着“犯罪参与体系的二元论研究”中“谁与谁”的结合与“怎么”结合两个问题进行展开：关于“谁与谁”结合的问题，需要明确的是我国的单一制属于形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系二者中的哪一种。从《刑法》第25条的表述来看，并没有对参与到共同犯罪活动中的行为进行样态上的划分，罪刑规范为某罪名规定的刑罚要无差别地及于参与到共同犯罪中的每一个人，很明显并不存在如《奥地利联邦共和国刑法》第12条那样的直接正犯、诱发正犯和援助正犯的形式划分，定罪阶段的参与形态与量刑阶段宣告刑的确定也不存在直接的关联。应该说，我国单一制的犯罪参与立法模式与形式的单一正犯体系的典型立法更加接近。而且，区分制论者对形式单一正犯体系的批判大多出于误解，该体系并不会导致刑法处罚范围的过度扩张和罪刑法定原则的消解；关于“怎么”结合的问题，从构成要件行为内涵的理解角度来看，我国刑法总则依照形式的单一正犯体系的立场规定了成立共同犯罪的一般条件（即要对各参与人的行为进行规范理解并形成“整体行为”），刑法分则遵循区分制的思考模式，按照单个人犯罪的既遂样态来对具体罪名的构成要件作出明确界定。当分则条款需要适用于多人共同犯罪的场合时，刑法总则的一般规定与刑法分则的构成要件必须结合使用，二者相辅相成，共同构建了我国犯罪参与问题的“二元体系”。这种以形式的单一正犯体系为基底的二元体系，不仅实现了刑法总则与分则的协调统一，而且有助于维护罪刑规范规定的构成要件的稳定性和定型性，在坚守罪刑法定原则的前提下将刑法的处罚范围限定在了合理的范围之内，值得提倡。