违法性本质的研究——基于行为无价值与结果无价值的对立

(上海政法学院 上海 201799)

有关违法性本质的思考，是一个学者的刑法观的体现。违法性的本质的争论，主要表现在：形式违法性和实质违法性、主观违法性和客观违法性、法益侵害性和规范违反性之间的争论[1]。除此之外，凭借行为无价值和结果无价值这一对理论的对立，更加能够表现出违法性的本质。

行为无价值，是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。结果无价值，是对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所作的否定评价。[2]行为无价值与结果无价值的对立源于对违法性本质的不同理解。笔者通过研究几个争议的焦点来揭示行为无价值与结果无价值的对立。

一、两学说关于刑法目的的争论分析

研究违法性的本质，需要通过刑法的目的推导出来。结果无价值论对于刑法目的的理解是明确的，即保护法益，行为造成了法益侵害，即构成了违法。但是，人们之所以能够生活在社会中，更多依靠传统的道德、习惯等等。这些习惯和道德构成了整个社会的秩序。在行为无价值论看来，只依靠保护法益不能够保护人们在社会中的生活，还必须通过维护法的秩序来加以补充。刑法的任务和目的不仅在于保护法益，更在于保护人类赖以存在的规范和秩序。[3]违反人们生存的规范、秩序才是真正的违法。

二、违法判断时间点的争议分析

两种理论违法性判断的时间点是不同的。行为无价值论违法判断的时间点在于“行为时”。行为时行为人设定的目标、心理状态以及行为人义务等与可能发生的法益侵害共同决定了行为的不法性。因此，违法性的本质是对特定的行为人的行为所进行的否定的评价，不法是与特定的行为人相关的不法[4]。结果无价值违法性判断时间点是在行为后，从行为所引起的结果中去寻找违法评价的对象，违法判断的对象是事后查明的客观事实。他仅仅将结果的发生、行为对社会外界所造成的影响作为犯罪实质。结果无价值论以法益侵害或危险作为违法评价的基准，违法性的实质是法益侵害的后果或制造的危险。[5]

违法性判断的时间点给我们带来了两种不同的思考。行为无价值论，是针对行为人作出行为时的违法性，可以达到一般预防目的。一般预防的告知、引导的作用能够印证罪刑法定的原则。罪刑法定原则和刑法的一般预防要求立法者向人们提供了一个具体犯罪和刑罚的对价表。意欲犯罪人和罪刑之间的对应关系有所了解以后，就会考虑到犯罪的代价而谨慎做出选择。当行为人做出行为时，法律法规是判断和衡量违法性的标准。这有利于实现一般预防。而结果无价值论能达到特殊预防的目的。法益侵害的后果成为衡量一个行为人社会危险性的根据，从而定罪量刑，这一切则印证了刑法个别化的原则。

三、主观的违法要素的争议分析

是否承认主观违法要素对判定行为违法和定罪量刑具有重要影响。支持结果无价值论的法学家们的观点一致：对于违法的判定只考虑客观要素，行为人做出行为时的心理状态不是违法判定的要素，主观要素是责任要素的范围。在行为无价值看来，成立犯罪应该将重点放在行为的故意，动机与目的等主观要素之上。主观的构成要件要素具有违法性的加重机能，是行为无价值不可缺少的要素。拿最重要的故意杀人的罪名来说，行为无价值论认为，行为人是出于故意杀人的目的，实施了杀人的行为，才能成立故意杀人罪。结果无价值论却认为行为人对他人实施了杀人的行为，杀死了人，就侵害了对他人不可侵犯的生命权利，就成立故意杀人罪。这个结论的重点在于有剥夺生命的结果，不问目的。

我认为，如果将主观违法要素当作违法要素来评价，有增加主观任意性的危险，有可能会存在干涉他人内心的嫌疑。从构成要件的角度来说，主观的要素的实质确实是责任问题。但是在某些犯罪中(例如目的犯)，仅仅凭借行为的特点是无法准确进行违法性判定的，如果再加上行为人的内心态度进行综合考虑，可以增加判断行为违法性的准确率。这样以来，某些只有主观违法要素才能进行违法性判断和处罚的行为，主观违法要素也是有作为违法要素存在的必要的。除此之外，立法者在立法时，在描述大多数构成要件时，都使用了带有行为人主观目的倾向的词语，这表示立法者也认同违法性的判断是需要考虑主观要素的。最后，“以构成要件是故意所指的对象为由认为它无法包含故意的观点也不能成立。”[6]因为对于故意犯罪来说，构成要件判定，是结合行为的社会意义的，而只有将故意所指向的对象和故意两者结合起来才能较为完整反映出该构成要件的社会意义。

四、主观正当化要素的争议分析

主观正当化要素能否成为阻却违法的理由，偶然防卫在两种理论下有不同的结果。偶然防卫是不知他人正在对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对其实行侵害但恰好制止了不法侵害，保护了本人的利益。[7]典型案例为：甲与乙积怨很深，某日发生激烈冲突后，甲回家拿了手枪打算去杀乙，两人在路上正好碰上，甲先开枪杀死乙但开枪时不知乙的右手已抓住口袋中的枪正准备对其射击。甲的偶然防卫行为正好保住了本人的生命。结果无价值论认为：即使内心是有坏想法的，如果客观上不具有法益侵害的行为，也很难确定违法。甲射杀了正欲行凶枪杀自己的乙，乙死亡。甲不构成犯罪。在此，正当防卫的成立要件变得十分简单。客观上，偶然防卫没有侵害法益，就不认为具有违法性，自然不会构成犯罪。与此不同，行为无价值坚持正当防卫必须要有防卫意识，即必须对不法侵害的行为有一定的认识，有能够制止不法侵害的目的，才是合理、合法的犯罪阻却事由。本案中，甲对乙实施的不正当行为有认识。甲在主观上没有正当防卫的意识，客观上造成了乙的死亡。这时的偶然防卫并不成立正当防卫，应该构成违法犯罪，追究刑事责任。任何人都不能否认其已经违反规则的事实即使这一行为具有积极的后果。若因为甲的行为挽救了自己的生命，而否定甲侵犯乙的生命权利的行为，认定其构成正当防卫，则会严重伤害社会大众判断正常规范的标准。

综上所述我们得知，行为无价值，违法性的根据在于行为本身的样态以及行为人的主观恶性，即行为恶本身是违法性的依据。结果无价值，违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，即结果恶才是违法的根据。通过比较行为无价值与结果无价值违法性本质，可以看出行为无价值其实也有对结果“恶”的评价。一个行为是否违法，行为本身决定结果也有决定。而结果无价值论在定义违法性的本质时，只考虑了法益是否受到侵害，并没有考虑到行为人的行为。如果行为人的行为因为没有造成危害结果而受到处罚，会造成大众的侥幸心，会削弱刑法的一般预防的目的。基于以上全部分析，我认为行为无价值对于违法性的本质理解更具有合理性。