证据规则应用于民事司法判例的现状分析研究

(扬州大学法学院 江苏 扬州 225127)

一、明晰证据规则总体适用现状

(一)指导案例中证据规则检索

笔者从最高人民法院网上搜寻指导案例，发现截至2018年6月27日，已公布了96个指导案例，而其中明确适用证据规则的只有第49号与第92号指导案例。在这两个指导案例中，涉及的证据规则包括关联性规则，非法证据排除规则，证明责任分配规则等规则。而两个指导案例共同涉及的证据规则是证明责任分配规则，都揭示出举证责任倒置的倾向，本应由原告承担被告侵权的证明责任，但因为考虑到原告所处的弱势地位，而将此证明责任转移给被告来承担。不同于《民诉解释》中主张权利或法律关系存在的一方应承担相应基本事实存在的证明责任和《证据规定》中明确规定的适合举证责任倒置的情形，通过指导案例的形式为实践中适用证明责任提供一个方向性的指导。也可看出司法实务中在适用证据规则方面与立法规定方面存在着不同，需要有相应的统一规则进行约束，有实质约束力的司法判例的形成与发展亟待进一步落实。

(二)其他判例中证据规则应用检索

我国实践中的民事判例主要包括指导案例，公报案例，高级法院发布的判例与上级法院发布的具有指导下级法院审判的有内化约束力的判例等。笔者运用微观与宏观论证相结合的方法，对第49号指导案例进行个案分析，对相关判例进行检索，并对总体适用情况进行分析。

裁判文书是判例呈现的载体形式，通过对裁判文书内容的分析，从而有助于了解在具体判例中法院是如何适用证据规则，以及怎样适用证据规则有利于后续案件的审判，最终促进司法正义的实现。为了了解各级法院证据规则的适用情况，通过检索裁判文书网上的案例，以“证据规则”为关键词，以“民事案由”为筛选事由，2018年5月12日，从法院审级来看，最高法院有378件，高级法院有4529件，中级法院有47310件，基层法院有73480件。从法院所在地域来看，广东省的相关案件最多，达到11843件。从所涉及审判程序来看，涉及一审的案件较多，达到73922件，涉及再审案件的数量明显下降，只有2356件。从文书类型来看，判决书占了其中的重要部分，多达108143件。从裁判年份来看，从2008年以来，相关案件数量在大幅增长，虽然在2015年与2017年，案件数量有小范围的递减，但是总体上依然呈现增长的态势。可以发现，各级法院的判例中都加强了对证据规则适用的重视。笔者以“证明责任”及“证明标准”为关键词，可以看到案件数量明显上升，仅最高法院审理的案件就分别达到654件和194件①，可以明了在司法实践中“证明责任”与“证明标准”更为常见，而“证明规则”是学理上的术语，实务中并未常用。也只有解决了上述两者在司法实务中的争议问题，才能发挥证明的价值，促进证明活动甚至是诉讼活动的顺利进行，也可以反作用于学理上证据规则的完善。

二、探析证据规则个案适用现状

我国司法判例的种类包括指导性案例，公报案例，高级法院发布的判例与上级法院发布的具有指导下级法院审判的有内化约束力的判例。

以指导性案例第49号为例：在此案中，首先法院适用了证明责任分配规则，但其遵循的仍是传统的“谁主张，谁举证”的规则。法院在裁判理由中指出被告不能针对原告的主张提出相反的证据来证明自己的主张，就需要承担败诉后果。“罗森贝克在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。”②可以发现第49号指导案例没有遵循罗森贝克的学说，而是认为被告需要对自己的主张承担行为意义上的举证责任，否则会承担结果意义上举证责任带来的不利影响。其次本案法官适用了关联性规则，只有相应证据材料能够证明某些事实存在才能被作为认定案件事实的证据。本案中，相关鉴定意见能够证明被诉侵权的软件与原告的软件存在相同的软件缺陷与特征性情况，从而能够表两个软件构成实质性相同，从而认定侵犯著作权。证据材料与待证事实存在联系，从而可以将证据材料作为认定案件事实的证据。法院还适用了补强证据规则，法院结合了多种证据，最终认定两软件之间构成实质相同，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。最后法官合理选择证明标准，对能否形成高度盖然性标准应当综合考虑，同时也体现出了法官自由裁量权的运用，合理地考虑了证明标准如何适用，也给予下级法官在审理类似案件时借鉴的可能性。法官在解释根据鉴定意见从而得出被告的软件侵权的结论中采用了推定的方法，便于司法操作。

三、明晰司法判例中证据规则运行障碍

从现行的判例运行效果来看，指导案例是最受人关注的。笔者通过检索，可以发现民事诉讼法方面的指导案例较少，而涉及证据规则适用方面的案例就更少了，难以做到有效规范。通过对判例的分析，可以发现具体证据规则的适用，各级法院做法并不相同。例如对于证明责任分配规则的理解，不同的法院仍有不同的做法，相关的学说与《民诉解释》中对证明责任分配的理解都采用了“规范说”的主旨证明责任分配规则，罗森贝克提出的分配证明责任的原则是，主张权利存在的人应就权利发生的法律要件事实负证明责任。但是在具体实践中，似乎又没有遵循这一学说。例如在指导案例第49号中则形成了证明责任转换的现象，与证明责任分配不可移转的规定相悖。而立法规定与指导案例中证据规则不相一致的做法违背了指导案例设计的初衷。指导案例发布的法院也仅限于最高法院，仅由最高法院发布并不能代表司法实践的具体需求，就难以对后续案件产生有效约束力。最高法院也常常在自己并未实际审理的情况下，对案件事实进行裁剪，并不能完整呈现案件发生的具体情况，也就对证据规则的适用产生一定的影响。判例遵循中运用的归纳推理，让习惯适用演绎推理的法官难以接受，也导致在实践过程中指导案例难以获得有效的推行，体现在指导案例适用率低，裁判思路难以遵照执行。我国现行的指导性案例制度在社会转型中产生新的问题，也促使着指导案例制度不断向具有实质性约束力的司法判例制度过渡，“从另一侧面证明司法提供的公共产品远远没有满足社会的需要，司法解决纠纷的能力与转型社会的需求之间出现了备受责难和质疑的紧张关系。”③

四、从运行障碍中探寻司法判例的完善方向

在司法判例中应当载明当事人提交的证据及各方对证据规则适用的意见，法官根据当事人提出的证据规则适用的意见进行回应，并体现出具体的裁判思路。现有的直接表明证据规则适用的指导案例数量太少，不便于实践中有效应用，应当要增加相关指导案例的数量。适用指导案例中的证据规则时，应当标注指导案例的具体案号与援用指导案例的理由。在判例中体现法官对于审判中出示的证据进行了一一审查判断与认定。应当赋予上级法院对下级法院判例中证据规则适用的审级监督权，二审法院应当去审查一审法院适用证据规则的合法性与合理性，如果发现存在错误，应当及时修正并公布。现在我国指导性案例的参照效力，限于裁判要点及裁判理由部分，很少关注不同案件事实是否具有相似性，还应将参照效力扩大到基本案情部分，利于证据规则的适用。对于整体的司法判例而言，在证据规则生成过程中应当考虑到基层法院，中级法院的实际需求，注重各级法院的判例，了解其中相应证据规则的适用情况，逐步形成有法律约束力的实质性司法判例。在形成的司法判例中应注重司法技术的运用，先注重案件性质的确定，再注重具体案件事实与证据规则论证的细节，让后案法官及时找到相似的司法判例并加以适用，同时需注意的是司法判例中对证据规则的适用应当与立法规定相衔接，不能产生相互矛盾的规则，如果要产生与立法规定不同的规定，一定要加以详细地论证，增强说理性。

【注释】

①中国裁判文书网.http://wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID，最后访问日期为2018年5月12日.

②张卫平.民事诉讼法.法律出版社,2016:239.

③夏锦文,莫良元.社会转型中案例指导制度的性质地位与价值维度.法学,2009,10.