不作为犯罪中“先行行为”之界定——围绕案例“朱某”行为展开兼谈其他人行为

(上海海事大学 上海 201306)

一、问题之提出

朱某商店270余元现金被盗，刘某(女，12岁)、侯某(女，12岁)、王某(男，10岁)三人在店门前玩耍，遂到刘家以买糖给刘吃为名，让刘某说出偷盗者。刘某说是侯某拿了商店的钱，朱某便打了侯某一巴掌，侯某即大哭并声明这是诬陷。侯某回到家中拿毒药一瓶，返回到刘家门前，声称要死在刘家并当场服毒。服毒后向刘家内走去，刘某不让侯某进其家。此时朱某及刘母、姐均在现场，没有制止抢救，后侯某中毒死亡。

本案的争议点是朱某打侯某一巴掌是否属于先行行为，引发侯某喝毒药而未救助是否存在不作为的故意杀人。笔者认为朱某打侯某一巴掌的行为引发侯某喝毒药自杀，不属于先行行为产生作为义务，因而不存在不作为的故意杀人，侯某的死属于意外事件，朱某构成侮辱罪，另外几人也不存在不作为犯罪。

二、不作为犯罪的构成要件

不作为在表现形式上是消极的身体动作。法律规范性质上，违反禁止性规范，也违反特定的命令规范。①

(一)行为人赋有实施特定积极行为的义务，形式上的作为义务包括：法律明确规定的义务；职业或业务特定的义务；法律行为产生的义务；先行行为产生的义务。实质上的作为义务包括：行为人创设危险赋有消除危险的义务；②对危险源有监管义务；不作为行为人对被害人赋有保护义务。

(二)行为人能够履行特定的义务，要综合主观能力和客观条件加以考察行为人的履行能力。

(三)行为人没有履行特定的作为义务，造成或者可能造成危害结果。

(四)行为人的不履行行为同作为具有构成要件上的等价性。

三、案例分析

(一)朱某的行为不构成不作为的故意杀人罪。朱某在商店失窃后，怀疑并诱惑刘某说出偷盗者，听信刘某言语并打侯某巴掌的行为不存在先行行为产生作为义务。行为主体先行实施的行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行为主体就应承担他能够消除危险的义务。界定先行行为，必须同时具备三方面要件：需要是行为主体本人的行为；有特定危险状态的存在；先行行为和危害结果之间存在刑法上的因果关系。

打侯某巴掌的行为在客观上并没有使侯某的法益处于严重危险的状态，侯某一气之下喝毒药，与朱某的行为不存在因果关系。朱某主观上一定不具有杀人的直接故意，他没有积极追求侯某死亡结果。也不存在间接故意，朱某根本无法预见侯某喝毒药行为，在认识层面上，朱某甚至周围人也不能预见到侯某行为；意志层面上，朱某仅是运用了不恰当的救济方式，并不存在对侯某的死亡听之任之的心理状态，所以也不属于间接故意。综上，朱某不构成不作为的故意杀人罪。

(二)朱某的行为构成侮辱罪。朱某在自己钱款丢失的情况下，没有采用合法的方式救济，比如报警找警察求助，而是运用引诱方式迫使刘某说出偷盗者，凭借自身怀疑并仅仅听信一个未成年人的言语，就对侯某进行殴打，这种做法严重缺乏一个正常人应有的认知和判断。朱某在客观上使用暴力，公然败坏他人名誉；主观上朱某明知自己的侮辱行为会造成败坏侯某名誉的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。朱某在认定侯某偷钱后，当众侮辱侯某人格，破坏了侯某的名誉，导致其喝药死亡，情节严重，应以侮辱罪追究刑事责任。

(三)刘某的行为不构成不作为犯罪。从案情的进展来看，侯某不惜以喝毒药自杀的方式证明自身的清白，我们可以推断出侯某并没有盗窃现金，客观上刘某故意捏造虚构事实，贬损了侯某的人格，客观方面构成诽谤罪，但刘某年仅12岁，并没有达到刑事责任年龄，因此不承担诽谤罪的刑事责任，她的监护人应该对她进行批评教育。

侯某拿毒药自杀，是刘某不能预见的，死亡不是发生在刘某家中，不在其监管领域内，刘某对侯某自杀这一危险源并没有监管方面的义务。刘某揣测性说侯某拿了钱的行为没有创设风险，因此也不产生作为义务，不属于不作为犯罪。侯某的自杀对于刘某来说同样是意外事件，刘某不存在不作为犯罪。

(四)刘母、刘姐的行为不构成不作为犯罪。本案刘母、刘姐并没有目睹案件经过，只是在侯某拿毒药进家门时在场，对事情的前因后果并不知情，侯某一系列行为是紧迫的，在当时万分危急的情况下，刘母、刘姐来不及反应事情的来龙去脉，在刑法上也并不期待她们负有作为义务。她们的亲属刘某的确存在诬陷行为，但也不是两人教唆刘某诬陷侯某的，作为监护人她们最多是没有尽到监督教育的义务，这需要长辈平时加以引导帮助。

侯某的死并未发生在刘某的家中，刘母和刘姐对没有发生在自己家中的事情不存在管理义务，不满足不作为构成犯罪所需要的应当履行义务的构成要件，不存在不作为犯罪。

(五)侯某的自杀行为之感悟。笔者认为，自杀是对自身生命的绝对抛弃，间接构成对国家、民族的侵害。多元化自由社会里的个体充满着风险，国家作为社会的大家长应该尽到监督管理义务。本案中的侯某年仅12岁，没有完全刑事责任能力，对自身的权益不具有完全的处分意志。悲剧与她的家庭背景、成长环境、自身心理存在很大的关系，在青少年成长中，父母、老师的正确引导至关重要，培养积极正确的世界观、人生观、价值观。本案同样告诉我们，说话办事讲求事实和证据，不要揣测甚至诬陷别人，生而为人，谨记善良，生命只有一次，要珍爱生命！

【注释】

① 党文均.论不作为犯罪的概念及成立条件[J].南方农机,2018,49(19):133+135.

② 林雪.先行行为引起不作为犯罪的认定[J].中国检察官,2017(16):60-61.