对营业自由原则的研究

(四川大学法学院 四川 成都 610207)

一、营业自由原则作为商法基本原则的正当性

商法的基本原则是指商事主体在上市活动中应当遵循的基本准则①。关于商法的基本原则具体应该有几个，目前在学术界还存在着着巨大的争论，学者提出了两个到九个不同的标准。关于营业自由原则是否应该成为商法的基本原则，学者的看法不一。笔者将从营业自由在宪法上的规定和营业自由是否符合商法基本原则的标准来论述营业自由原则作为商法基本原则的正当性。

中华人民共和国宪法是中国的根本大法，是中国一切法律的母法，一切的法律都是根据宪法产生，商法也不例外。讨论营业自由能否成为商法的基本原则的一个重要标准就是营业自由是否是商法的根本性规定，即宪法中有无关于营业自由的规定。根据《中华人民共和国宪法》第16条和第17条的规定②，国有企业和集体经济组织在法律规定的范围内有权自主经营。宪法虽然没有对营业自由进行直接的规定，但是宪法规定了国有企业和集体经济组织享有在法律范围内自主经营，而营业自由的实质就是商主体在法律范围内的自主经营的权利。另外，《中华人民共和国宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益。”宪法第51条为公民的自由划定了界限，营业自由属于自由的一种类型，公民在不损害国家的、集体的和社会的利益和其他公民合法利益的范围内同样享有营业自由。公民享有的营业自由同样受宪法的保护。综上所述宪法规定了公民享有营业自由的权利，营业自由是商法的根本性规定。

营业自由是商法的根本性规定，不代表营业自由一定会成为商法的基本原则。要想营业自由成为商法的基本原则，营业自由还需要符合一定的标准。有学者认为判断一个原则能否成为商法基本原则，应考虑如下五个标准：

第一， 私法的同质性，是指“民法和商法同属于私法的范围，他们的基本原则应当有共通性质”③。笔者认为营业自由原则是符合这一标准的，因为在民法范围内有意思自治原则作为民法的基本原则，而商法把营业自由规定为商法的基本原则，营业自由和意思自治具有一定的共同性，两者都强调主体根据自己的意愿参与民事(商事)活动。所以从这一标准来看，营业自由可以作为商法的基本原则。第二，内容的根本性，前文已经论述了营业自由是商法的根本规则，内容上具有根本性。所以，从这一标准来看，营业自由也可以作为商法的基本原则。第三，效力的彻底性，是指商法的基本原则应当贯穿并适用各个商法的分支，起到提纲挈领的统率和指导作用。营业自由是关于商事主体参与商事行为的规定，它适用公司法、保险法、证券法、票据法和海商法等商法的各个分支，它可以弥补法律条文的不足，在法律没有规定是，法官可以根据该原则做出判决。所以从这一标准来说，营业自由可以成为商法的基本原则。第四，逻辑的一致性。自由是商法的基本价值之一，把营业自由规定为商法的基本原则，符合商法的价值和精神。另外，商法的基本价值还有交易便捷原则、交易安全原则和公平原则。把营业自由规定为商法的基本价值也是和这些原则相协调的，营业自由可以促进交易的便捷，交易安全和公平原则是对自由原则的限制和保障。因此，根据这一标准，营业自由可以成为商法的基本原则。第五，商法的基本原则应当面向商业实践体现一定的开放性和发展性。当前经济全球化，各企业积极参与到全球的竞争中，要想在激烈的竞争中取得优势，企业需要良好的制度保障，而把营业自由规定为商法的基本原则就是对这一需求最好的反应。因此，从这一标准来看，营业自由是商法的基本原则。综上所述，结合五个标准综合考量，营业自由是商法的基本原则。

二、营业自由原则的具体内容

营业自由原则是指商事主体在遵守法律法规的前提下，依照自己的意愿进行商事经营和商事活动的原则。营业自由的具体内容包括商事主体享有开业自由、商事主体享有经营自由和商事主体享有交易自由。接下来笔者将对此意义分析。

(一)商事主体享有开业自由

开业自由是指“民事人或商人有选择组建企业或组建何种业的自由，除未成年人和国家公务人员等特殊人群，任何人都有这样的权利”④。现代商法对于市场准入设置的条件越来越少，如英国即存在必须登记造册的公司也存在不必登记的公司。现代商法对于商人的规定已经不同于近代商法，商人已经从一种特殊的身份变为具有某种素质的人。有学者认为“近代商人是一种特殊的身份”⑤，而现代商人是一种具备特殊技能的人，现代商人已经不同于其他时期的商人，要想成为一名商人不在需要其他身份或阶层上的要求，只需要具备成为商人所需的知识和技能即可。

那么这里还有一个疑问：成为商事主体需要登记，商事登记是否是对商事主体开业自由的限制呢？我认为不是。商事登记是指规范商事登记的行为，确定登记的主管机关、登记事项、登记程序等内容，调整商事登记关系法律规范的总称⑥。商事登记虽然具有强制性规范的性质，但是这并不影响商事主体享有的开业自由，商事登记是对开业自由的合理限制，其主要目的在于设立取得商人的资格、便利于对被登记企业的监督、维护被登记企业的法定权利和保护公众的利益。商事登记的存在不是为了限制商事主体的开业自由，而是为了更好的保护商事主体的开业自由。另外，商事主体拥有是否组建企业以及组建何种企业的自由，商事主体一旦达到商事登记的标准，有关主管机关必须对其进行登记，授予其市场准人的资格。有关主管机关没有拒绝的权利。

(二)商事主体享有经营自由

经营自由，是指商事主体享有自主决定从事经营活动的自由，国家或他人不得干预。经营自由主要是自主决定经营活动的自由，主要包括择业自由、执业自由和歇业自由。择业自由，即商事主体可以自主决定从事何种行业的自由。原则上商事主体由选择经营范围的自由，国家不得干涉，但是国家出公益的考虑，可能对一些行业的经营设立了一定的条件。执业自由是指商事主体可以决定每天的经营活动，你经营还是不经营都是自己的自由，他人无权干涉。另外对于一般经营而言，商事主体具有完全的自由，商事主体超出自己登记的经营范围进行经营也不会影响对外交易的效力。歇业自由是指商事主体可以约定主体解散的事由，各国公司法大多规定了公司解散的事由，例如中国公司法第一百八十一条规定了公司解散的事由。

(三)商事主体享有交易的自由

交易自由，是指“市场主体之间自愿进行各自拥有的资源的交换，通过分散决策实现社会资源在不同市场主体之间优化配置目的”⑦。享有交易自由的主体只能是市场主体，即商事主体，包括商个人、商合伙和商法人。交易自由的主要内容包括选择交易对象、时间、地点，交易的内容和交易的形式的的自由。交易自由的范围是全方位的。另外“交易自由还表现在契约自由”⑧，因为交易自由离不开交易行为，而交易行为的载体是契约，交易自由的实现离不开契约自由。契约自由主要表现在两个方面：一方面是商事主体有权自由选择交易对象，自由的订立合同；另一方面是订约人自愿商订合同的具体内容。可以说保护契约自由就是保护交易自由。交易自由是现代化市场交易的一项基本原则，是市场机制和优化资源配置的需要。只有保证了交易自由的实现，才能调动其市场主体的能动性，促使其积极参与市场竞争，从而更好的建设社会主义市场经济。

三、营业自由在法律上存在的限制

任何自由都不是没有限度的，“通常的人当他可以为所欲为是就信以为自己是自由的，但他的不自由恰好在任性中”⑨,“人们的自由要有效，就必须要承认某些相关的限制”，“每一种自由都依靠一种相应的控制”⑩。营业自由同样如此，营业自由也是有限度的，营业自由原则除了受到诚实信用原则和公平原则的限制外，还要受到法律上的限制。营业自由原则在法律上受到的限制主要表现在三个方面：行业的限制、经营许可的限制和身份的限制。

行业的限制是指出于公共利益的考虑一些行业禁止此人参与经营。比如烟草专卖许可证制度。此外我国法律还规定了武器、毒品、淫秽物品等一系列的禁止私人参与经营的行业。为了确保私人完全不能参与到这些行业中，法律不仅规定了私人进行这些行业的行为无效，还把从事这些行业的行为规定为犯罪，比如，刑法第126条规定了违规制造、销售枪支罪，第347条规定了走私、贩卖、运输制造毒品罪，第363条规定了制作、复制出版、贩卖传播淫秽物品牟利罪。私人如果参与了这些行业将会面临刑事处罚，国家通过这种手段为营业自由划定了一个范围，在这个范围内商事主体享有完全充分的自由。而一旦超出这个范围将会受到法律的限制甚至是制裁。而这种限制又是十分必要的，在保护公共利益的同时可以使商事主体明了权利自由的边界。

经营许可的限制是指对于有些行业，法律并未完全禁止，但应当事先报告登记，取得许可后才能进行营业活动。依据经营范围不同，经营可以分为一般经营和特许经营。经营许可的限制主要说的是特许经营，特许经营的行业主要是银行业、保险业证券业保险业等行业。这些行业相对于一般行业而言，对参与经营的市场主体要求更高，只有符合一定标准的市场主体才能参与经营，例如《证券法》第13条规定了公司发行新股的条件，《证券法》第18条规定了公司发行公司债券应当符合的条件。法律不仅限制了商事主体进入特殊行业市场的自由，也限制了商事主体退出特许经营行业市场的自由，例如我国《证券法》第105条规定，证券交易所的成立和解散，由国务院决定。与行业限制相比，经营许可的限制程度明显较小，受到经营许可限制的行业并不是不允许商事主体的进入，只是商事主体要想参与这些行业的经营，要先向有关机关申请，经有关机关许可后才可以从事经营活动.针对不同的行业，法律赋予不同程度的限制，由此我们可以得知，“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由”。

营业身份限制包含两方面的内容：一方面是指禁止国家工作人员参与市场的经营，如《公务员》法第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……(十四)从事或参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；……”。《检察官法》第35条和《法官法》第32条都有类似的规定。法律禁止国家公务人员参与市场经营的目的在于维护国家工作人员的廉洁行和市场交易在公平的环境下运行。另一方面是指法律规定了竞业禁止业务。竞业禁止主要针对的是董事、经理和高管等商事主体的管理人员，如我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其任职公司同类营业或者从事损害本公司利益的活动。”此外我国《合伙企业法》第32条也有类似的规定。规定竞业禁止的主要目的是为了维护商事主体的利益。该类竞业禁止行为本身并非无效，但是如果负有竞业禁止义务的人违反该义务，要承担因此发生的损害赔偿责任。

四、结语

对于营业，既要强调营业自由，又要注意营业安全。营业的实施是商事关系目标实现的根本手段，在确立交易自由，保证交易便捷的同时又要注意促进社会利益的最大化。营业自由从来都不是绝对的，在保护营业自由的同时，又要对营业自由进行限制。重要的是要找到营业自由的边界，找到自由和限制的平衡点，这是商法在理论上首先要解决的问题。对于营业自由度的理解的不同也会导致不同的立法政策。我国学者在商法通则草案中提到的营业自由原则更注重交易的公平和安全，因此自由的范围要小一些，对于当事人的限制要多一些。

【注释】

①参见韩长印.《商法教程》，北京，高等教育出版社，2011：11.

②参见韩长印.《商法教程》，北京，高等教育出版社，2011：12.

③参见王延川著.《现代商法的生成：交易模型与价值结构》，北京，法律出版社，2015：295.

④参见徐学鹿、梁鹏著.《商法总论》，北京，中国人民大学出版社，2009：300-302.

⑤参见韩长印.《商法教程》，北京，高等教育出版社，2011：51.

⑥参见徐学鹿、范建、吕来明著.《商法学》，北京，中国人民大学出版社，2015：28.

⑦参见徐学鹿.《商法总论》，北京，人民法院出版社，1999：290.

⑧[德]黑格尔著，范杨、张企泰译.《法哲学原理》，北京，商务印书馆，1979：27.

⑨[英]霍布豪斯.《自由主义》，北京，商务印书馆，1996：28、75.

⑩[英]洛克.《政府论》，下篇，北京，商务印书馆，1983：36.