行政措施的性质界定及其法律规制

黄学贤 李凌云

一、引 言

“行政措施”一词,常见于我国宪法、法律、法规、规章及行政规范性文件。宪法第89条第1项规定,国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。《中华人民共和国立法法》第82条第5款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（简称“地方组织法”）第59条第1项规定,县级以上的地方各级人民政府“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令”。由此可以推定,规定行政措施是宪法和法律赋予行政机关实施行政管理的重要职权,亦符合“行政机关只有在法律授权情况下才能实施相应行为（法律保留原则）”①参见翁岳生:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第271页。的要求。行政措施作为政府应对行政事务的重要管理手段,关涉公民权利义务的决定与处置。良善的行政措施,有助于政府通过高效的职能为公民服务;若措施不当,则可能使这一愿望落空。

针对行政措施的概念,目前学界尚无统一的界定,并存在将行政措施与行政强制措施混用的情况。②参见王春业:《法律视角下的行政措施》,载《民主与法制时报》2018年9月13日。在实践中,“行政措施”一词有被泛化使用的趋势,即在宽泛意义上被理解为行政机关实施的能够产生法律效果的行政行为。③参见樊勇:《滞纳税款的法律责任与行政措施》,载《中国税务报》2015年1月21日。该文认为,“对税款滞纳行为采取行政措施的复合模式,能够体现经济补偿、行政强制和行政处罚的综合功能”。另见于安:《强化政府采购政策功能的重要行政措施》,载《中国政府采购》2007年第5期。该文提出,“财政部关于执行科技自主创新政策的三个《办法》是实施自主创新科技政策的重要行政措施”。另见夏斌:《行政措施不能扭曲市场信号》,载《人民日报》2011年7月20日。该文将“行政措施视作与市场、法律相冲突的手段”。另见陈鹏:《界定行政处罚行为的功能性考量路径》,载《法学研究》2015年第2期。该文讨论了是否将某项争议的行政措施视作行政处罚的问题。近年来,不时有地方政府通过采取限制措施的方式实施行政管理。例如,北京市政府曾发布《关于2008年北京奥运会、残奥会期间对本市机动车采取临时交通管理措施的通告》,在奥运会期间首次实行机动车单双号限行的交通管理措施。2016年杭州市政府在G20峰会召开前夕发布决定,对会议期间的本地及外地机动车针对性地采取临时交通管理措施。此外,地方政府采取限行、限购等管理措施的做法已经屡见不鲜,甚至有愈演愈烈之势,如多地出台了涉及楼市调控措施的文件通知。然而,这些充斥着限制属性的措施也面临“正当性”判断,抑或是“合法性”拷问。④参见周许阳:《公物理论视角下的尾号限行——反思与重塑》,载《行政法学研究》2016年5期;莫纪宏:《机动车限行必须要有正当的公共利益》,载《法学家》2008年5期;刘丽、周甜甜:《H省C市住房限购令决策程序的合法性考量》,载《时代法学》2018年第4期。显然,有关政府发布的此类文件不属于规章的范畴,与立法法第82条中的“规章所规定的行政措施”不一致,但似乎符合行政规范性文件的特征。那么,此种文件所规定的各项具体措施属于行政措施吗？其与行政规范性文件、发布决定和命令是什么关系？行政措施本质何在？政府如何规定行政措施才算合理？对于上述疑问,当前学理和实务上未能作出充分回应。对此,本文在梳理行政措施的现实状况之后,尝试对其性质界定及应对策略加以讨论。

二、行政措施的面相与功能

尽管行政措施的概念无法准确定义,其性质也尚未完全厘清,但基于零碎化的现实状况,我们还是能够对其作出鸟瞰式描摹与类型化梳理。法律类型化的本质,意味着某一法律术语的核心意涵相对明确,但其可能扩散的范围及具体行为方式则不明确。行政措施作为行政机关实施行政管理的职权这一核心意涵是明确的,只是扩散的外延可能存在与具体行政行为、行政决定和命令等相互交叉抑或迥异的现象。以行政措施表现出的内容属性为导向,通过梳理法律、行政法规、规章及行政规范性文件的规定,可初步将之划分为限制型、应急型和发展型三种主要类型,尽管这存在不完全列举的弊端。当然,行政措施的复杂多样性也决定了此种分类并不能穷尽所有,但不失为增强对行政措施认知的可行举措。

第一,限制型措施。此种限制分为价值中立和价值否定两种取向。就价值中立的行政措施而言,笔者认为,上文提及的承载限行、限购措施的通告或通知应为行政规范性文件,而作为具体内容的限行、限购等单个行为则归为此类行政措施。北京市政府曾对车辆的限行范围和时间作出交通管理措施:“本市其他机动车（含已办理长期市区通行证的外省、区、市进京机动车）试行按车牌尾号每周停驶一天（法定节假日和公休日除外）,限行范围为五环路以内道路（含五环路）,限行时间为6时至21时。”⑤参见《北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告》（京政发〔2008〕39号,2008年9月27日）。针对此类限制措施,学界存在将之纳入某一行政行为概念的观点,以对其行为性质和权力来源作出辨析。如有观点认为,尾号限行是行政机关为实现公共利益,以直接约束物权行使自由为内容的、非惩罚性的不利行政行为,是通过行政行为而非事实行为对物权施加的约束。⑥参见胡建淼、张效羽:《有关对物权行政限制的几个法律问题——以全国部分城市小车尾号限行为例》,载《法学》2011年第11期。又比如,近年来针对民用小型航空器管制问题,有的地方政府作出了相应的行政措施。⑦参见《福建省人民政府关于对民用小型航空器和空飘物采取临时性行政措施的决定》（省政府令第186号,2017年4月18日）。为防止自然灾害发生,行政机关还会在特定领域作出限制规定。例如防洪法第59条规定,对城市建设擅自填堵原有河道沟叉、贮水湖塘洼淀和废除原有防洪围堤的行为,城市人民政府应当责令停止违法行为,限期恢复原状外,还有权采取其他补救措施。而就价值否定的行政措施来说,比较典型的是黑名单制度。譬如,国家体育总局将严重违反法律规定的体育从业人员列入了体育市场黑名单,对其实施信用约束、联合惩戒等措施。⑧参见李安:《〈体育市场黑名单管理办法〉发布八类情形将列入黑名单》,载《中国体育报》2018年9月3日。黑名单制度通过披露当事人不诚信行为,将其信誉贬损事实公之于众,用以规范社会秩序,构建社会诚信体系。

第二,应急型措施。根据国家紧急权理论、行政应急型原则及相关实证法规定,规定行政措施的重要功能之一就是在紧急情况下创设应急型行政措施。⑨参见柳砚涛:《论“规定行政措施”的法律规制》,载《齐鲁学刊》2007年第3期。从常态化行政扩展到临时性行政,行政措施的应急功能得到凸显,业已成为现代行政的重要内容。在面对自然灾害、公共安全事故的突发性问题时,行政机关需要随时做好准备。例如,为应对特大安全事故的处理,国务院作出规定,地方各级人民政府及政府有关部门“应当采取行政措施,对本地区实施安全监督管理,保障本地区人民群众生命、财产安全,对本地区或者职责范围内防范特大安全事故的发生、特大安全事故发生后的迅速和妥善处理负责”。⑩参见《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》（国务院令第302号,2001年4月21日）。应急型行政措施的属性,表现出情势紧急情况下临时作出应急处置的特性。当此类特定紧急事件消除之后,相对应的特定措施可能会随之停止适用。2003年国务院发布的《突发公共卫生事件应急条例》第37条赋予了卫生行政主管部门在应对突发传染病等紧急事件时能够采取控制措施的权限。这是在遭遇2003年“非典”危机突袭后,行政机关在应对能力和机制上所进行的反思。

第三,发展型措施。行政机关规定的很多行政措施,亦契合了当地社会发展的主题。比如,武汉市第十四届人大常委会第五次会议审议通过《关于授权市人民政府为加强长江新城规划建设管理工作规定临时性行政措施的决定》,规定武汉市政府可以在不与法律法规相抵触的前提下,通过规章或者规范性文件的形式在城乡建设与管理、环境保护等领域规定临时性行政措施。⑪参见《武汉市人民代表大会常务委员会关于授权市人民政府为加强长江新城规划建设管理工作规定临时性行政措施的决定》,2017年8月23日。而在陕西,省政府为大力推进西咸新区一体化建设,规定了健全基础设施体系、加强规划衔接等方面的措施。⑫参见《陕西省人民政府印发关于深入推进西咸一体化若干政策措施的通知》（陕政发〔2017〕24号,2017年7月3日）。在科学技术发展中,同样能够见到行政措施的运用。国务院于2006年公布了《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》,其中在“若干重要政策和措施”一节规定了实施知识产权战略、技术标准战略和先进适用技术推广等方面的措施,用以增强科技领域的自主创新能力。⑬参见《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》,载科技部官网,http://www.most.gov.cn/mostinfo/xinxifenlei/gjkjgh/200811/t20081129_65774.htm,最后访问日期:2018年10月24日。

行政措施,满足了行政机关在行政管理方式创新方面的需求,属行政决策的范畴,有助于行政机关科学行政与合理行政。行政机关之所以作出相关行为,核心宗旨是实现更优质、更高效的管理效果。根据上述对行政措施类型化罗列,无论是限制型、应急型还是发展型措施,都不难发现其背后所彰显的功能主义考量。具体可从以下两方面略加叙说。

一是贯彻政策和法律的功能。长期以来,“宜粗不宜细”是立法工作的普遍理念。在法律、行政法规及规章中,涉及国家民生及本地重大问题的立法内容,法律条文一般比较原则抽象,无法对社会生活方方面面作出细致、可操作性的规定。这时,就需要行政机关根据当地实际情况规定相应的行政措施。行政机关在依法履行职责过程中,考虑社会发展状况、风俗习惯等因素,制定和落实符合实际需要的行政措施。通过此种方式,对国家的方针政策和法律法规进行细化,以增强现实针对性。故行政措施可以视作法律和政策的延伸,在调整社会关系方面发挥独特功能。

二是创新社会治理方式的功能。行政机关在日常行政管理活动中,需要处理纷繁复杂的事务,这是行政机关的任务所在。随着社会变迁,行政机关的任务形态也随之发生变化,进而要求高效作出应对。行政任务的紧急属性,有时无法适时通过法律、行政法规及规章所规定的传统方式得以完成,法律规定不可避免会滞后于现实需要。新时代社会治理能力现代化的任务对行政机关的履行职责行为提出了更高要求,此种改变客观要求行政机关为完成任务而亟须更多可操作性的行政措施。同时,行政措施的高效特性,实质上为创新行政管理手段提供了可能性。社会治理是以维护公民权利为宗旨,积极应对治理实践所面临问题的过程。⑭参见姜晓萍:《国家治理现代化进程中的社会治理体制创新》,载《中国行政管理》2014年第2期。通过规定行政措施,行政机关在社会治理能力自主提升上更有作为。

三、行政措施的现状分析

关于行政措施的现状,有必要从立法和实践两方面作出梳理,以明晰完善的可能方向。检视行政措施的实际状况,可发现其在立法和实践两方面都存在不足。

（一）行政措施立法上的不足

综观涉及行政措施的规定,除宪法和地方组织法已作出规定外,其他相关法律、法规、规章及行政规范性文件等各个层级的文件也存在行政措施的身影。但是,一方面,行政措施在立法逻辑上并不顺畅。根据宪法第89条规定,行政法规作为行政立法行为,在法位阶效力上只低于法律,但是行政措施却又处于行政法规之前,宪法和法律之后。基于法释义学视角下的体系解释方法,上述规定不免令人产生疑惑,为何在立法形式上行政措施会处于比行政法规、行政决定和命令都更高的地位？至于立法法第82条第5款之规定,实际是以人大立法形式,框定了行政机关通过规章实施行政措施的范围和界限。地方政府规章存在的用意,是执行法律、行政法规及地方性法规的规定,落实已由法律法规所创设的权利义务内容,或者规定本行政区域内的具体行政管理事项。就这个角度而言,行政措施作为规章内部所蕴含的范畴,实际已承担了规章本身的使命。当然,行政措施仍然无法与作为整体的规章等量齐观、相互并列。宪法第89条中关于国务院“规定行政措施”,似乎是将行政措施所能发挥的功能与“制定行政法规”“发布决定和命令”相互平行。那么,在宪法上位于行政法规之前的行政措施,在立法法上却又成了规章所规定的内容,只是规章下面的一个子属性,这就凸显了行政措施在立法逻辑上的某种混乱。行政措施与行政法规、行政决定和命令相互之间的界限模糊,不免会造成上述行为内部秩序混乱。

另一方面,行政措施还存在定位不明的缺陷。例如,《中华人民共和国刑法》第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”很明显,国务院制定行政法规、发布决定和命令的行为具有普遍约束力,属于抽象行政行为的范畴。故从此处可以推出,将行政措施界定为抽象行政行为也是可行的。综观行政行为的谱系,其模式和分类方法可谓是百家争鸣。如域外行政行为的学理分类并不相同。在法国,莱昂·狄骥明确主张抽象行政行为与具体行政行为的分类方法。⑮参见［法］莱昂·狄骥:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1962年版,第236页。德国行政法学者奥托·迈耶则仅将行政行为界定为我们所讨论的具体行政行为。⑯参见［德］奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2004年版,第97页。在我国行政行为理论中,实际已类型化了行政处罚、行政许可、行政强制等具体行政行为和行政法规、规章及行政规范性文件等抽象行政行为,这遵循了行政相对人是否特定、针对事项是否特定等标准,并得到了1989年行政诉讼法的肯认。上述刑法第96条的立法本意是从国家规定层面划分出几类形态,并重复了宪法第89条的内容,却又将行政措施放在了行政法规之后。而地方组织法第59条的规定,赋予了县级以上的地方各级政府规定行政措施的职权。同样是地方组织法,其第61条涉及乡、民族乡、镇政府职权条款中,只有发布决定和命令,管理本行政区域内的经济、文化等工作事项,却未见行政措施。对这两条法律条文进行对比,可以看出只有县级以上地方政府才有权规定行政措施。因为行政措施无法出现于乡镇一级行政机关的职权范围内,故能够说明行政措施在实施主体上层次较高。

同样,除国务院发布决定和命令属于抽象行政行为之外,学理上还存在将行政决定和命令视作具体行政行为的观点。关于行政决定和命令的性质何在,不妨先看域外的学理解读。行政决定源于德国行政法学者奥托·迈耶运用概念法学所提炼的行政行为概念,是指“归属于行政的独断权力主张,在个案中为被统治者确定权利与义务”。⑰参见前引⑯,迈耶书,第97页。将行政决定归入个案的表述,实质上是将其性质视作具体行政行为。在国内行政法学界,同样有将之界定为具体行政行为的观点。比如有学者提出,任何具体行政行为从本质上都是行政决定,行政强制就是一种强制决定,行政处罚就是一种处罚决定,行政裁决就是一种裁决决定。即行政决定是根据功能的差异才形成不同的具体行政行为,具体行政行为是行政决定的形态。⑱参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社2015年版,第212页。还有学者提出,行政命令属于行政机关的一种具体行政行为,但它表现为通过指令相对人履行一定的作为或不作为的义务而实现行政目的,而不是由自己进行一定的作为或不作为。⑲参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2011年版,第265页。当然,上述关于行政决定、命令内涵的观点,或许是从特定角度作出的解读。但当某项行政决定和命令具有普遍约束力时,其属于和行政法规、规章性质相一致的抽象行政行为,新行政诉讼法第13条将具有普遍约束力的行政决定和命令排除在行政案件受案范围之外可加以佐证。

但是,国务院组织法第10条规定,国务院组成部门在工作中的方针、政策、计划和重大行政措施,需向国务院请示报告,并报国务院决定。在这里,行政措施又与方针、政策等非法律行为相提并论。2001年《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》第4条规定,“地方各级人民政府及政府有关部门应当依照有关法律、法规和规章的规定,采取行政措施”,据此规定可以看出该行政法规未将行政措施视作抽象行政行为。防洪法第63条的规定将行政措施与作为具体行政行为的行政处罚并列在一起。由国务院转发、公安部发布的1982年的劳动教养试行办法曾将劳动教养界定为行政措施,国务院新闻办公室于1991年发布的《中国的人权状况》白皮书却又将劳动教养定性为行政处罚。综上,行政措施的内涵与外延究竟是什么,其性质是具体行政行为还是抽象行政行为难以定性,至少从相关立法中无法清晰可辨。因而,行政措施在性质上有游走于抽象行政行为与具体行政行为之间的困惑。

（二）行政措施实践中的问题

首先是行政措施的程序缺失。这表现在两个方面:一是规定程序,二是实行程序。程序的普遍形态是,按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。⑳参见季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。考察法律、法规、规章及行政规范性文件,此类文件出台都会遵循特定的程序。法律的制定需要遵守宪法和立法法规定的程序,制定行政法规和规章应当分别遵循《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中相关的程序规定,从而以规范制定程序的方法保障内容质量。但是,涉及规定行政措施的程序却付之阙如,这使得其比饱受争议的“红头文件”的程序失范更为随意。“行政措施的规定随意性较大,往往是就事论事,随机拟用,越权、滥定职权的条款屡见于行政措施之中。”㉑参见庄维霖:《行政措施的合法性及其判定》,载《法学杂志》1990年第11期。其中有不少的行政措施只通过非正式会议作出,甚至因为情形紧急只是由行政首长签署,未经过备案程序。面对门类繁多的行政措施,该运用何种程序作出规定,当前缺乏统一规范的程序规定。在实施程序上,行政措施的突袭实行使行政机关面临程序质疑,损害了公民的合法预期。以2008年北京奥运会期间的限行措施为例,相关措施随奥运会闭幕而停止适用,但是仅过了七天,北京市政府却又规定了新的限行措施。对于此种涉及不特定公众重大利益的措施而言,时间可能过于仓促,留待公众发表意见的空间有限。这既不利于诚信政府建设,又会使公民无所适从。背后的原因之一,与行政措施裁量权过大不无关系。

其次是行政措施的裁量权失范。行政机关在依法行使职权时,需要具备相应的裁量权。这既有助于实现个案的公正,也为了促进一定社会目标和政策的实现。㉒参见王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版,第21页。规定行政措施也概莫能外。但是,行政措施是行政机关根据行政管理的现实需要适时规定的举措,但现实为行政机关预留了较大的裁量权。与地方组织法第59条规定的“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令”相比较,“规定行政措施”体现出地方政府更大的裁量权,存在随意规定措施的空间,并可能成为行政机关为规避被诉而在规定行政措施上寻求司法外空间的可能性。就执行上级决定和命令而言,地方政府的裁量权则相对较小。例如,《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》规定,政府采取限制措施的根据为“大气环境质量状况”,言下之意是北京市政府有权以环境标准作出限制规定,但是作为限制前提依据的“大气环境质量状况”却显得流于抽象,亟待其他文件进行细化。此种“大气环境质量状况”为实施行政措施的启动条件,实际属于不确定法律事实的范畴,此种张力为裁量权的滥用提供了某种基础。

最后是行政措施欠缺监督机制。考察有关法律法规,都规定了相应的监督与救济制度。但是,行政措施却未存在合理的监督机制。随意的行政措施,却缺乏监督与救济机制,将导致公民无所适从。在行政领域,行政机关内部系统存在着行政监督机制。如国务院有权改变或者撤销各部、委员会以及地方各级政府不适当的决定和命令,县级以上的地方各级政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令。同时,行政监督方面还存在备案审查和法规清理制度,定期对行政法规与规章的不当或违法问题加以纠正。但是,此种监督只是整体的。具体到其中内容的行政措施,此种监督机制很难发挥作用。在司法审查中,行政诉讼受案范围并未明文规定将行政措施囊括在内。当公民面对此类行政措施时,能做的更多是服从,呈现出高权行政下命令—服从的关系。

四、行政措施的性质界定

行政措施立法之不足,是引发其运行状况紊乱的原因。而确定行政措施的性质,是对其实践困境加以改进或规制的前提。

（一）关于行政措施性质的几种学说

有关行政措施的性质,行政法学界存在不同的看法,主要有五种代表性观点:一是将行政措施等同于行政行为,即“行政措施中既包括某些具体行政行为,也含有大量的抽象行政行为”。㉓参见应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1993年版,第307页。二是认为行政措施乃具体行政行为的同义词。比如,《中国大百科全书·法学卷》将行政措施等同于行政处分,是指国家行政机关依据既定的行政法规范,行使国家行政权,针对特定的、具体的事项,单方面采取的行政行为。㉔参见《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书出版社1984年版,第671页。三是认为将行政措施视作抽象行政行为比较合适,因为无论是宪法还是组织法,关于行政措施的规定均出现在国务院和县级以上地方各级人民政府的抽象行政行为权部分,与行政立法和制定、发布具有普遍约束力的决定、命令相并列。㉕参见柳砚涛:《质疑“规定行政措施”》,载《行政法学研究》2007年第3期。四是将行政措施等同于行政规范性文件,“制定行政规范性文件的行为,是指行政机关或者被授权的组织为实施法律或者执行政策,在法定权限之内制定、发布的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力的决定、命令、指示和行政措施等规范性文件的行为”。㉖参见前引⑲,姜明安主编书,第203-211页。五是将行政措施视作行政管理的手段,有学者在解读宪法第89条第1项所规定的国务院的“行政措施”时提出,行政措施是指“国务院为执行宪法、法律和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。如国务院为发展经济,保证国家财政收入,采取税收制度改革的措施……行政措施是行政管理的重要手段”。㉗参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第381页。从上述观点看出,行政法学界的看法分歧较大。那么,在搁置上述争议观点的基础上,先行明晰行政措施与相关行为的关系,在相对确定范围内明确对比的纵横关系,不失为探明其性质所在的有益举措。

（二）行政措施与相关行为的区别

1.行政措施与行政强制措施。行政强制措施,并非行政措施在“强制”领域的限定。也即,二者的关系不仅在实施手段上存在差异,而且在属性和内涵上亦有不同。根据行政强制法第2条规定,行政强制措施“是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。行政强制措施作为具体的行政行为,表现出特定性、限制性及可诉性的特征。行政强制措施是对特定公民、法人和其他组织的财产及人身作出的强制,属于典型的侵益性行政行为,必须经由法律、法规加以设定,其他行政规范性文件无此权限。而行政措施不仅具有限制性的特征,还具有发展社会经济的面相。以立法法第82条第5款为观察点,可以体现行政措施具有反复适用、适用于不特定主体之特征。另外,诸多行政规范性文件也有权设定行政措施。

2.行政措施与行政法规、规章。以有权制发主体为视角,可以对三者的关系作出一定区分。首先,国务院为制定行政法规的唯一主体,其他行政机关都无权制定,这是作为法律渊源性质的行政法规与行政措施的区别所在。根据立法法第80条、第82条的规定,国务院组成部门及具有行政管理职能的直属机构,省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和设区市的人民政府,有权在本部门的权限范围内制定规章。简言之,规章是上述行政机关为执行法律、行政法规或实施本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。根据《规章制定程序条例》第7条规定,规章的名称一般称“规定”“办法”,但不得称“条例”。具体到行政措施,地方组织法第59条第1项赋予了县级以上的地方各级人民政府“规定行政措施”的职权。这里“县级以上的地方各级人民政府”,包括县级人民政府在内。

3.行政措施与行政规范性文件。关于行政规范性文件的含义、制发主体、程序、权限以及审查等,我国均尚无全面、统一的规定。㉘参见江必新主编:《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》,中国法制出版社2015年版,第243页。行政规范性文件,是行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规或规章以外的决定、命令等具有普遍约束规则的总称。行政措施与行政规范性文件具有一定相似之处,都是具有普遍约束力的行为。但是,二者也并非一码事。根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》,行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,在一定期限内反复适用的公文。㉙参见《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号,2018年5月16日）。行政规范性文件的公文特点,决定了其规定的事项内容繁多。而从形式上看,行政措施则并不能体现出公文的特点,如水利部《水政监察工作章程》第9条规定,水政监察队伍具有“对水事活动进行监督检查,维护正常的水事秩序。对公民、法人或其他组织违反水法规的行为实施行政处罚或者采取其他行政措施”的职责。我们从中能够发现,行政措施更多体现为行政机关实施单一行政行为的特质。

4.行政措施与行政事实行为。何为行政事实行为,行政法学界对其判断标准同样存在争议。㉚参见王锴:《论行政事实行为的界定》,载《法学家》2018年第4期。当然,对行政事实行为也存在一定的共识。以行政行为对外是否发生法律效力,则可划分出行政法律行为和行政事实行为。行政事实行为与行政法律行为的区别在于,前者不能产生、变更或者消灭行政法律关系。改革开放后我国第一本行政法教科书《行政法概要》对行政事实的定义如下,“国家行政机关的行为,有的直接发生法律效果,称为法律的行为;有的不直接发生法律的效果,称为事实的行为”。㉛参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97页。闫尔宝教授认为,“行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为”。㉜参见闫尔宝:《行政行为的性质界定与实务》,法律出版社2010年版,第54页。还有学者提出,行政事实行为是由具有行政权的机构实施的对自然人、法人或其他组织具有利害影响的不具行政法律效果的行为。㉝参见豆星星、王少俊:《“行政事实行为”概念辨析》,载《当代法学》2003年第6期。行政法学界更多是从学理上对行政事实行为进行分析,在实定法上基本没有这一概念。行政法学界之所以对其关注颇多,或许是起源于国家赔偿法第3条第3项中“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”这一条款所表现出的事实行为。无论是理论还是实践,都否定了行政事实行为的法律关系或效果。具体到行政事实行为与行政措施的区别,依旧可以以立法法第82条第5款规定为切入点作出判定。地方政府规章能够规定行政措施,行政措施也能够产生行政法律关系或效果。这便是二者的区别之处。

从上文行政措施与行政强制措施的区别,还不能得出行政措施是否为何种行政行为的观点。地方组织法将规定行政措施的主体限定为县级以上行政机关的第59条、第61条,根据上文提及管制民用小型航空器等行政措施表现出的普遍性、不可诉性等特征,已然能够否定行政措施为具体行政行为的判断。在区分行政措施与行政规范性文件的差异后,能够得出行政措施并非行政规范性文件的结论。行政措施与行政事实行为在能否形成法律关系上的区别也是明显的。那么,行政措施到底属于什么性质呢？

（三）行政措施性质的双重界定

我们有必要从宏观上对行政措施的性质作出初步概况,在一定范围内明确其面貌。行政措施,是作为行政机关实施行政管理的职权而存在,当属行政行为的范畴。国内行政法学界主流学说认为,行政行为是行政主体运用行政权,实现行政目的的一切活动。㉞参见前引⑲,姜明安主编书,第152页。在19世纪法国行政法中,关于“行政行为是指行政机关运用行政权所作出的一切行为”的行为主体说,㉟参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第131页。同样也可以说明行政措施属于行政行为。在此基础上,笔者认为将行政措施界定为抽象行政行为较为恰当。从行政措施在宪法、立法法中的序列来看,将其与行政法规、行政决定和命令规定在同一款法律条文中,在立法本身就能够体现出其异于具体行政行为的独特属性。关于抽象行政行为,有观点认为,针对未来的一般性的事项制定和发布具有普遍约束力的行为准则,具有广泛性和长期性,就是抽象行政行为。㊱参见张树义主编:《行政法学》,北京大学出版社2005年版,第149页。而行政措施限制型、发展型的面相,决定了其确属普遍约束力的行为准则。应急型行政措施虽体现出紧急性、临时性的特征,但相较于具体行政行为却又呈现更长的周期。若想要继续辨明行政措施的性质,还需要再回溯到法律条文本身,从法律解释上对“规定”和“采取”两个维度上的“行政措施”作出解读。

1.“规定行政措施”的性质。从语法上讲,宪法第89条中的“规定行政措施”是一个动宾结构,因而排除了“规定”作为名词使用时所蕴含的“规定的内容”的意蕴。㊲参见前引㉕,柳砚涛文。同样,第89条中的“制定行政法规”“发布决定和命令”也是动宾结构,这里的“制定”和“发布”是国务院的行为,而“行政法规”与“决定和命令”都是作为结果而存在。但是“规定行政措施”并非上述“行为+结果”的模式。这是因为,将“规定”和“行政措施”进行二分法后发现,“规定”应当是作为动词的含义在适用,而动词意义上的“规定”一般是指“对某一事物作出关于方式、方法或数量、质量的决定”。㊳参见《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第416页。那么,若纯粹从词义出发,将行政措施理解为“行政机关对行政管理事项所作出的关于方式、方法的决定”或许是妥当的。这里的“行政措施”侧重于结果的内容,所以“规定行政措施”所呈现的应当是“行为+结果”内容的模式。有学者曾以行政立法为标准,从行政法规与规章中区分出行政规范性文件,提出行政规范性文件是行政立法之外,行政机关制定决定、命令的抽象行政行为。㊴参见湛中乐:《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》,载《中国法学》1992年第2期。此种划分方法具有可取之处,较好区别了抽象行政行为在立法与非立法方面所体现出的实践样态。从上文对行政措施与行政法规、规章的区别出发,能够作出“规定行政措施”并非行政立法行为的判断。

概而言之,回归到“规定行政措施”本身,其性质既是与法律、行政法规、规章等行政立法行为相区别的一种非立法性抽象行政行为,同时也与行政规范性文件这一非立法性抽象行政行为相区别。可以说,行政措施是行政机关为实施法律、行政法规、规章及行政规范性文件,在职权范围内所规定的能够反复适用且具备普遍约束性的行为。因此,行政措施与上述文件是具体与原则、小范围与大范围的关系。虽然行政规范性文件与行政措施同属非立法性抽象行政行为的范畴,但二者在具体形态上又出现了分野。行政规范性文件体现为静态文本的特点,而行政措施更多表现出动态的实施过程。

2.“采取行政措施”的性质。行政措施的存在方式,便是以法律、行政法规、规章乃至行政规范性文件中所规定的具体内容出现,其亦属于上述承载媒介所规定或创制的行为。一项行政措施,需要在实践中得以实施才具有生命力。在具体的实施形态上,因制定法律、行政法规、规章及行政规范性文件同时也会在其内容部分规定相应的行政措施。行政机关依据规定的行政措施运用到具体治理活动中去,这便是“采取行政措施”的范畴。正如有学者提出,行政措施是按照法定程序制定的,指导行政机关履行行政职责的行政管理规范。㊵参见门中敬:《规范行政保留的宪法依据》,载《国家检察官学院学报》2017年第1期。此种观点或许存在合理性,可作为行政措施形态的解读。英国学者的有关论述亦有助于提升行政措施的辨识度,“所谓行政措施（adminishitrative measures）,我们通常所指的是那种为可以辨别的群体提供某些服务而支配或运用特定资源的措施”。㊶［英］弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》（第1卷）,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第219页。胡建淼教授也认为,行政措施是指县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或上级国家行政机关的决议和命令而规定的各种办法和手段。㊷参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社2003年版,第195页。

因此,将“采取行政措施”理解为行政管理的行为或手段,是没有疑问的。如行政处罚法第51条,是将申请法院强制执行、拍卖查封的财物等措施作为行政处罚决定的辅助手段。又如,某项行政规范性文件规定,房地产管理局可对违法、违规的当事人采取除行政处罚以外的责令停止、责令修复或责令补办手续等行政措施。㊸参见《天津市房地产管理局行政措施和行政处罚程序的规定》（津房法〔2003〕39号）。行政机关通过采取相关的行政措施,既是在释放行政管理手段的功能,也是行政机关运用行政资源达至良善治理目的并服务一般民众的行政过程。这便是行政措施独具特色的品性所在。

五、行政措施的规制策略

在梳理出行政措施的问题,界定好行政措施的性质之后,我们有必要通过合理策略对不规范的行政措施加以规制。

（一）行政措施规定程序的匹配

“程序不是次要的事。随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍。”㊹［英］威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第94页。为规范行政措施的规定活动,确保规定出科学合理的行政措施,行政机关势必需要经过正当程序的检验。正当程序的运用,将能够在源头上规范行政措施的规定行为,贯彻以预防为主的事先规制原则,确保不会出台违反治理规律的措施。在规定行政措施时,行政机关根据措施性质的种类,在步骤、顺序及方式上作出相应的安排,实现规定行政措施法治化的规范表达。很多行政措施类型散见于各项规范性文件中,应对的是方方面面的事项,行政管理对象的不同决定了行政措施的不同,行政措施的差异决定了具体规定程序也需“对症下药”。首先需要明确,当前党政机构合署办公的改革举措确实能够进一步加强党的权威,但党政机关通过联合会议发布的措施不属于行政措施,行政措施仍属于行政权的范畴。以行政措施的应急型、限制型和发展型特征为出发点,从源头上分别规定相应的程序。

就应急型行政措施而言,出于行政效能的需要,规定行政措施需要短时间内作出回应,行政措施的承载媒介涵盖了各个层级的行政立法行为和非行政立法行为,但行政效率与公民权益之间还需做到平衡。紧急状态下行政机关规定行政措施,是风险社会的常态。当然,在紧急情况结束后,理应将涉及行政措施的文件提交政府法制机构进行审查,用以评估合理性,为后续的措施清理和行政管理积累经验。同时,规定行政措施的行为还需纳入政府绩效考核指标,督促行政机关提高质量。

就限制型行政措施而言,基于此类措施涉及公民权利的限制,其公共利益的正当性需要同样不能成为行政机关规避监督的托词。根据法律保留原则,对于限制性强、对公众影响大的行政措施,除伴随行政法规、规章及行政规范性文件中的制定程序,并对其合法性进行审查外,还需要通过特定程序增强措施的合理性。涉及限制公民权利的相关行为,在行政措施正式出台前需经历对事项设定、草案准备及公众参与讨论等环节,并充分吸纳公民合理的意见,构筑更为坚实的民意基础。当然,程序法定旨在决定的是规定程序的形式问题;为确保行政措施的合理,还需要规定程序符合正当目的,即规定行政措施的正当程序。这也是中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》所提出的要求。

就发展型行政措施而言,由于其并不像限制型、应急型措施那么急迫,那么可以考虑通过专家论证、风险评估的方式增强行政措施的科学性。面对涉及公民切身利益的行政措施,行政机关应组织专家论证会和风险评估,将行政措施的具体方式、时间、地点等主要内容作出科学评估。同时,地方的行政措施还需要与国家的国民经济发展计划相适应,契合央地关系下的政治逻辑与治理逻辑。

（二）行政措施实施过程的控制

在行政措施发挥作用的时候,需要对其实施效果进行控制。行政措施实施过程随意性及裁量权过大问题,是值得作出规制的地方。而改良的方式,无疑需要比例原则的运用。比例原则在行政措施的引入,对于行政措施中裁量权过大的问题具有良好的规制效果。行政机关采取何种行政措施,不仅取决于维护公共安全这一目的的实现,而且还受比例原则即保护公众权利和自由这一要求的限制。㊺参见叶必丰:《大型公共活动中政府维护公共安全职责的履行》,载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期。比例原则作为约束行政权力违法的最有效的原则,其在行政法中所扮演的角色,可比拟诚信原则在民法中居于“帝王条款”的地位。所以,学界将比例原则称为行政法中的“帝王条款”当不为过。

在现行立法中,实际亦能发现比例原则的踪迹。根据突发事件应对法第11条规定所确立的比例原则,即相关行政主体在应对突发事件所采取的措施应该和突发事件可能造成的社会危害程度及范围相匹配;有多种措施可供选择时,应选择能够最大程度保障公民、法人和其他组织利益的措施,需要在维护社会秩序与保障公民权益之间形成平衡。在涉及实施已有的行政措施时,行政主体的裁量权过大,但不能漫无边际。例如在涉及举办重大会议时,行政机关实施相应的限行措施当属必要。但实行此类措施是否可能通过合理优化路段等方式,以其他对车辆使用权限制更小的程度去作出应对,在必要性、适当性和损害最小方面达至平衡。在行政措施实施过程,也是行政机关的程序运用过程中,也能够见到比例原则的适用。例如《湖南省行政程序规定》（2008）中要求,“行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则,采取的措施应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施”。这凸显了比例原则所蕴含的法益相称性格局。

（三）行政措施监督机制的优化

这里的监督,可从内外两方面加以诠释。在内部监督方面,需增强对行政措施的决策监督与内部控制。先前,对法律、行政法规、规章存在备案审查制度,行政措施镶嵌在此类文本中,故能够审视行政措施的合法性,但此种制度更多体现的是形式法治范畴,是从行政措施的权源合法要素所作出的审视。源于行政措施规定过程中存在的多元利益、自由裁量及社会公共性等要素,单纯审视其形式合法性可能无法满足现实需要。随着现代行政演变下的法治要求,由形式法治向实质法治变迁,形式合法并非合法性的唯一内涵。行政机关不应局限于形式合法上,而是需要乘势而上,积极谋求实质合法化的实现。这需要专业型法制机构的内部控制机制,实现行政措施的实质法治化。规定行政措施,涉及多元利益衡量,实质属于行政决策的范畴,即行政机关能够在一定范围内决定措施的内容与种类。行政决策的合法性,而非仅仅是合法律性,应当是立法应对的最终目标和根本追求。㊻韩春晖:《行政决策的多元困局及其立法应对》,载《政法论坛》2016年第3期。行政决策是内含科学机制与先进技术的决定输出过程,此过程首先需要行政机关在行政目的指引下实现自我规制与养成。为实现行政目的,故需要政府法制机构把关,对即将规定和实行的行政措施进行备案审查,实现系统内部的科学决策。此种科学决策,主要是具备形式合法性与实质合法性两个要素。法制机构围绕行政措施的形式合法问题,确保行政措施不会和法律、行政法规及规章相抵触。法制机构围绕行政措施的实质合法问题,全面衡量此项措施所涉及的各种利害关系。而衡量的手段,便是运用“成本—效益”分析,以衡量某项措施的行政成本、社会成本以及预期获得的社会效果。赋予法制机构综合作出审查意见的效力,供政府机关决策时参考。

在外部监督方面,主要是司法审查机制。在将行政措施界定为抽象行政行为后,从司法上似乎并不能对其作出规制。其实不然,2014年行政诉讼法修改时,在第53条新增了公民在提起行政诉讼时,可以一并请求对规章以下的行政规范性文件作出审查。行政规范性文件作为行政措施的承载对象之一,法院审查规范性文件当然就是审查其中的内容。此时,行政措施就被纳入行政诉讼司法审查的视野。目前行政规范性文件的审查权及审查规则已逐步明确,法院在裁判文书的裁判理由部分可以说明审查的过程、结果和理由。㊼参见黄学贤:《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》,载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2017年第2期。涉及司法审查的技术,需要构建司法审查的标准。具体的标准,首先体现在合法性上,行政措施的种类不能突破法律保留的边界,内容不能随意克减公民的权利、增设义务。在职权上,从纵横两方面考察是否抵触了上级行政机关的职权。在合目的上,行政措施是否能够有效实现行政目的。至于法律、行政法规和规章所规定的行政措施,更侧重于行政立法程序及内部备案审查方面的完善。

六、结 语

行政措施作为一类行政管理实践常用的手段,承载着落实国家政策和法律规范的功用。行政措施的应急型、临时型和发展型面相,决定了其在助益行政机关提高行政效能的同时,也可能会面临程序随意、裁量权失范、监督机制欠缺等问题。行政措施作为具体的行政管理手段,是法律、行政法规、规章及行政规范性文件等媒介承载的内容,适时满足了国家和地方治理的实际需要。行政措施体现出的是单一行政行为特质,与规定事项繁多的法律、行政法规、规章及行政规范性文件有所不同,二者是具体与原则的关系。行政措施既会依托于法律、行政法规、规章等立法性抽象行政行为,也会出现于行政规范性文件这一非立法性抽象行政行为之中。同时,基于非立法性和适用对象不特定的双重特点,使得行政措施与行政规范性文件在行政行为谱系内同属于抽象行政行为,而从静态和动态上又能发现两者在具体形态上的分野。因此,在语义用法上,需将行政措施和宽泛意义上的行政行为加以区分,在性质上需从“规定”和“采取”两个阶段对行政措施加以理解。应该指出,完备的法律、行政法规、规章及行政规范性文件,离不开内部存在合理可行的行政措施,二者实乃双向互动关系。我们需理顺行政措施的意涵,辩证认识其本质所在,并通过合理的规制策略,使之在法律规范和实践理性的框架下发挥积极作用。