我国非物质文化遗产的保护与思考

李梦颖 吴礼奇

摘 要：本文从当前我国对非物质文化遗产的保护现状出发，分析了现状保护下的不足之处着重阐述了利用知识产权保护模式的冲突之处。立足于古徽州歙县非物质文化遗产的保护模式，探寻法律、政府和社会对非物质文化遗产有效平衡的保护之路。

关键词：非物质文化遗产;歙县;保护

传统文化是对国家历史发展、文化变迁的最好的诠释。中国具有5000多年的文化积淀，诞生了很多优秀的传统文化和传统技艺，很多西方发达国家很难比拟。这些传统文化代表了我们的民族特色，蕴含着我国特殊的文化内涵，成为我们国家特有的文化名片。我国也越来越重视对非物质文化遗产的保护，目前我国的非物质文化遗产不同的地区保护方法不尽相同，总得看来对于非物质文化遗产的保护仍然存在一定的困境，需要建立行之有效的并且符合我国国情的保护制度。

一、我国非物质文化遗产保护情况

（一）2008年4月我国加入联合国《非物质文化遗产公约》

首先，在联合国《非物质遗产公约》中明确了非物质文化遗产的范围包括：被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化空间。①这为我国的非物质文化遗产保护工作指明了范围，明确了我国非物质文化遗产保护的范围。

其次，在联合国《非物质文化遗产公约》中展现了一种以人权价值为主的核心精神[1]。在公约中的保护保护已先建立名录再提供保护的方式为主。之所以说公约展现的精神是一种以人权价值为主的精神就在于其体现了一种尊重原社区表达自由的原则。公约中提出，非物质文化遗产的世代相传是在各社区和群体适应周围环境以及自然和互动中被不断的再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。其中再创造一词其实就体现了非物质文化遗产具有一定的变化性，他是随着社会、自然环境的变化而变化的，如果我们忽略了非物质文化遗产的再创造性，其实就抹杀了保护非物质文化遗产的意义所在，因此，非物质文化遗产虽然有名录，但是其表现内容并非是一尘不变的。

再次，公约中提出了文化空间这一非物质文化遗产保护的重要概念。“文化空间”也称为“文化场所”（Culture Place），是联合国教科文组织为保护非物质文化遗产使用的一个专有名词，特指按照民间约定俗成的传統习惯，在固定的时间内举行各种民俗文化活动及仪式的特定场所，兼具时间性和空间性。[2]由于非物质文化遗产并非社区独立形成的，而是在其生产生活中与社会、自然环境的互动之中形成，所以说在保护非物质文化遗产的同时也要考虑是否同时保护与其相适应的文化空间，以利于非物质文化遗产继续发展，展现其价值。

最后，公约中展现了非物质文化遗产保护的方式，在公约中提出了建立非物质文化遗产清单，缔约国采取适当的立法、财政措施，加强教育、宣传等保护方式。这些方式都为我国所借鉴。可以说指明了我国非物质文化遗产保护的方式。

总的来看，《保护非物质文化遗产公约》对于我国非物质文化遗产的保护有启示性的作用，我国后续的非物质文化遗产保护工作也一定程度的吸收了公约的精神、内容。

（二）2011年以行政保护为主的《非物质文化遗产法》

由于非物质文化遗产具有鲜明的地区性，结合我国非物质文化遗产保护的实际《中华人民共和国非物质文化遗产法》于2011年2月25日通过公布，自2011年6月1日起施行。非遗法制定的目的主要是为了继承中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作而制定。

目前的非物质文化遗产保护法主要由总则、非物质文化遗产的调查、非物质文化遗产代表性项目名录、非物质文化遗产的传承与传播、法律责任、附则六项组成。主要针对的是什么是非物质文化遗产也就是非物质文化遗产的界定、非物质文化遗产的管理主体以及破坏非物质文化遗产的行政处罚等方面。可以看出其对非物质文化遗产实行的主要是行政管理模式，保护方式也是行政保护为主。

（三）地方保护条例

由于地方文化的多元性，各地区为保护非物质文化遗产也要制定一定的法律法规以适应本地区保护的需要，我国最早制订的地方性非物质文化遗产保护条例应当是《云南省民间传统文化保护条例》，此后贵州、福建等地也制订了相类似的文件，自《中华人民共和国非物质文化遗产法》颁布以来，安徽、山东等各地区也加速出台保护条例，贵州等地也修改了原民间传统文化保护条例，使之变更为非物质文化遗产保护条例，扩大了保护的范围和内容。各地方的保护条例，基于自身的情况，对于非物质文化遗产的保护起到了一定作用。

二、我国现今非物质文化遗产保护不足之处

（一）行政保护为主，容易形式化

显而易见的是《非物质文化遗产保护法》是以行政保护为主，主要体现于其保护的方式是依靠政府建立清单，并对非物质文化遗产提供帮助，导致地方的立法保护为了与之配套也是以行政保护为主，对于非物质文化遗产来说，其核心在于非物质文化遗产的自主性，而过度的行政保护，在一定程度上掩盖了非物质文化遗产的自主性，反而不利于非物质文化遗产的保护。虽说保护了现有的非物质文化遗产，却是不利于其继续发展的。

另一个方面，这样的保护方式由于不够重视非物质文化遗产发展的自主性，极容易导致非物质文化遗产保护形式化，导致很多有悖于非物质文化遗产保护的利用行为往往很难被发现，或仅仅被认定为违法。同时即使被认定为违法，基于现行规定，由于处罚力度较低，该类行为层出不穷。

（二）利用保护效力高的知识产权模式保护冲突明显

非物质文化遗产显而易见的是“非物质性”和“知识性”，这两种特征必然让我们与知识产权相联系。知识产权法是对智力成果的创造人以及工商业标记的所有人享有的权利依法进行保护的法律，通过知识产权法的模式是否可以更好对非物质文化遗产更好进行保护？但是我们仔细对比两种关系，实际发现有很大的困境。

1.两者的法律基础难以契合

“权利的配置必然涉及到利益关系的改变，总会有一些人的利益要受损，因为没有人受损，就不可能有人受益;或者，现在不受损，将来就不会受益。”[3]所有人都可能成为非物质文化遗产的使用者，但是却只有少数人为非物质文化遗产的保护付出代价，“搭便车”的现象非常明显，权利得不到切实有效的保护。所以，非物质文化遗产的私权化是其保护的重要方式，在不损害公共利益的前提下实现非物质文化遗产的私权化有利于对其充分的利用和保护。但是非物质文化遗产的私权化困境，也就是非物质文化遗产知识产权化的难题在保护模式中凸显。两者保护的法理基础相距甚远。非物质文化遗产与知识产权制度的本质冲突导致知识产权制度虽然可以成为保护非物质文化遗产的重要手段，却无法担负起全面保护非物质文化遗产的重任。

2.非物质文化遗产的创新性不足

就申请专利而言，非物质文化遗产的表现形式和以实用性、创造性、新颖性为标准的知识产权存在极大的分歧。非物质文化遗产多产生于特定区域内长期的历史积淀，由一定的团体和个人共同创造，为该地区的人民广泛知晓，其发展周期长，表现形式变化小，可能出现数百年甚至数千年间其形态、内涵依旧未发生变化的情况，这使其在当前也很难达到专利法所要求的实质性的特点和显著的进步。

3.非物质文化遗产与著作权中的作品不完全等同

著作权法中的作品是指文学、艺术和科学领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而非物质文化遗产中的“作品”是一种综合的概念，它不仅仅代表的是作品本身，更是创造人、地理环境、历史文化传统和制作材料的结合。以歙砚的制作为例，一方砚台之所以被称之为歙砚，是歙县当地或者江西婺源的砚石、砚石的天然形状、制砚人的手艺、审美和文化内涵、对砚石天然形状的加工创造以及最后的砚台成品的结合。正是如此，每一方歙砚可以说是独一无二的（批量化生产的商品化形式歙砚除外），难以以某种有形的形式对其加以复制。著作权法中作品的外延并不包括非物质文化遗产的“作品”。

4.知识产权保护时间性的特征不利于非物质文化遗产的保护

知识产权具有法定保护期，超出该保护期之后，知识产权的表现形式即进入了公有领域，知识产权权利也随之消灭。虽然商标权可以通过续展的方式来延长保护期，但是实践中利用知识产权模式保护非物质文化遗产主要是著作权和专利权，商标权的适用有所限制且通过续展的方式延长保护期程序也略为繁琐。著作权的保护期限为作者生前加上时候50年，专利权更短为10年、20年不等，若利用知识产权模式对非物质文化遗产进行保护就相当于将其置于一个突出保护期内，期限届满，非物质文化遗产进入公有领域，为任何人所用，较之以前保护力度更低或者说是完全抛弃了保护，未免不尽合理。

5.知识产权保护基础不适用于中国非物质文化遗产

立足于知识产权制度本身，近代知识产权体系的基础为西方近代工业革命。现实的因素让知识产权保护体系并没有过多注意对非物质文化遗产的保护，知识产权保护的基础不适用于中国的非物质文化遗产丰富的特殊国情。知识产权的保护其出发点是为了推动社会的整体进步，其更加侧重于对权利人私权的保护，因而对于知识产权的保护通常有一定的期限。但是保护非物质文化遗产的目的其背后应当是保护文化的多样性，其与一个地区，一个民族的人民的生产生活状况息息相关，其保护的期限难以确定。

（三）非物质文化遗产国际化接轨困境

非物质文化遗产是弥足珍贵的，是一个国家和民族历史文化的重要标志，其中蕴含着具有重要文化价值的历史资源，同时对于展现全世界的文化多样性也具有重要的意义。“当我们意识到地球是整个人类的共同家园的时候，我们就不应该再狭隘地认为，保护自己的优秀文化传统仅仅是单纯地涉及我们自己民族命运的重要问题，而应该把它提升到一个高度，即建设全人类的文化，使人类文化具有多样性的发展基础和前景的高度。每个民族是否善待自己的传统文化，是否继承和弘扬自己优秀的民族文化传统，也是关乎人类文化多样性发展的大事。”[4]放在全球化的视野，非物质文化遗产的共享性特征明显，任何一个国家均可以“为我所用”，非物质文化遗产是全世界的共同财富，需要各个国家的共同保护。然而对于历史相对较短的国家而言，本国内非物质文化遗产本身匮乏，这种国际保护他们难以接受。因为放在短期来看，这种保护除了增加经济负担之外对其来说并无其他裨益。所以说以美国为代表的西方发达国家很难接受对非物质文化遗产的国际化保护。

（四）非物质文化遗产传承困境

一個地区的非物质文化遗产传承往往是通过家庭作坊中子承父业、师徒传承的方式。学成往往需时长、难度大，回报低，并且对于手艺人的天赋以及自身的审美水平有一定的要求。而随着现代化的进程，当地的年轻人很少会选择传承当地的非物质文化遗产手艺。这就造成了部分非物质文化遗产出现了传承断层的状况。

三、歙县地区徽墨歙砚的保护模式

（一）商业秘密上升为县级秘密、市级秘密、国家级秘密

县保密局和知识产权管理部门与徽墨歙砚制作企业签订关键技艺保密责任书、企业与职工签订核心技术保密合同，防止传统知识泄密，以保护传统知识技艺的知识产权。突破一般商业秘密保护的局限性，将商业秘密上升为县级秘密、市级秘密、国家级秘密，保护力度更大。

（二）制定严格的标准

制定《徽墨歙砚行业发展规划》和《徽墨歙砚省级地方标准》。对徽墨歙砚的产地、质量及雕刻工艺进行评估并实施自治管理，推动徽墨歙砚地方标准及徽墨歙砚省级标准的实施及规范使用。也就是说将徽墨歙砚置于一套严格的体系框架之中，只有达到标准才能称之为徽墨歙砚。这种作法类似于知识产权保护模式中的标准里融入专利，同时也表明该商品固定来自于当地，商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素和人文因素所决定（地理标志）。一套严格的标准使得其他仿制品或者相同工艺品很难有假冒的可乘之机。使得徽墨歙砚的地域性、独特性上升了另一个高度。

（三）中职教育模式传承非物质文化遗产

歙县当地政府注重于建立健全科学有效的传统知识遗产传承机制，尤其是将传统知识遗产传承与中职教育相结合。依托安徽省行知学校、歙砚协会等资源，组建了全国首家非遗教育集团——“安徽省非遗教育集团”，并且成立了全国首家徽雕艺术学校——歙县徽雕艺术学校，截止目前通过中职教育的方式已经培养了徽雕特色人才158人，对于徽雕艺术的活态传承起到了非常重要的作用。

徽墨歙砚一般的传承模式为“师傅带徒弟”，这种模式往往只注重于实训，不同徒弟因接受程度和天资而异，这可能会造成不同的徒弟在技术、认知上差异巨大，也不利于非物质文化遗产的传承。且往往徒弟只有一个师傅，其技术、流派只能传承己师，久而久之容易造成各流派的封闭、对立。行知学校与之完全不同，徽雕实训基地实践教学与美学基础知识、相关历史背景知识教学等文化理论课相结合。引导学生学好文化经典、学好经典诗词，便于拿到雕刻材料得心应手，可以根据自身想法创造独一无二的徽雕作品，使徽雕的内容更加丰富，形式更加多样。

（四）建设徽墨徽砚一条街，推进商业化的发展

歙县的非物质文化遗产保护并不是简单的依靠政府的扶持，其还注重推动非物质文化遗产与市场经济的发展相接轨。建立徽墨徽砚一条街，推动产品走向市场，促进非物质文化遗产传承人独立自主寻求发展。也提高了非遗传承人的收入水平，提高其继续发展非物质文化遗产的积极性，有利于非物质文化遗产的传承。

四、我国非物质文化遗产保护的出路

（一）加强立法工作，制定多元化非物质文化遗产保护的地方性法规、单行条例

非物质文化遗产的形成与一个地区的历史文化因素以及各方面的因素息息相关，不同地区的非物质文化遗产、同一地区的不同种类的非物质文化遗产特点不尽相同。我们需要对各种非物质文化遗产进行解构、认识不同的具体对象的本质，每一种非物质文化遗产的保护我们需要对症下药。

立法保护是最为有效的方法之一，我们应该加强立法保护，对于不同种类的非物质文化遗产根据地区的特点应该制定多元化的地方性法规、单行条例。明确规定非物质文化遗产管理主体，健全管理措施加强对非物质文化遗产所有权与保护措施的建设。同时明确主体认定规则、判断要素以及标准，从个人以及集体的角度对非物质文化遗产进行行之有效的保护。

（二）完善现行非物质遗产保护法，扩大保护范围

目前的非物质文化遗产保护法主要针对的是什么是非物质文化遗产也就是非物质文化遗产的界定、非物质文化遗产的管理主体以及破坏非物质文化遗产的行政处罚等方面。

显而易见的是现行的非遗法是以行政保护、宏观保护为主，缺乏私权方面的保护，导致了地方立法也是以行政保护，政策性保护为主。这样就直接影响到了非物质文化遗产的利用以及相关民事权利的保护，导致我们国家自身的文化成果被他国所用。“文化海盗”的现象层出不穷。

完善现行的非物质文化遗产保护法，强调人在非物质文化遗产保护中的积极作用。可以在非物质文化遗产保护法中扩大保护范围。例如：

增加主体认定原则并明确非物质文化遗产主体所享有的民事权利以及相关权利转让、授权的具体内容。

非物质文化遗产的新工艺可引入强制性商业秘密保护模式，企业与职工签订保密合同、企业与当地保护政府签订保密合同。

增设地理标志保护，将非物质文化遗产的地域性、独特性上升高度。

设立解决非物质文化遗产知识产权争端的机制和机构。

明确一定范围内的有利于非物质文化遗产传承的合理使用和强制实施。

（三）完善知识产权法，引导其与中国目前的非物质文化遗产实际相接轨

中国应该更加立足于非物质文化遗产丰富这样一个现实的情况。完善知识产权法以达到切实保护、保存非物质文化遗产工作。

所有的知识产权法中应该开放一个关于非物质文化遗产的“端口”，增设对非物质文化遗产的特殊规定，扩大保护范围，例如：

商标法中对非物质文化遗产特别规定，对非物质文化遗产的注册商标商品种类进行小范围不同于一般化的独特划分。

专利法中增设非物质文化遗产方面的发明专利、实用新型的特殊规定。

著作权法开放有关于非物质文化遗产的合作作品，扩大为集体著作保护。

（四）引导各地根据当地的实际情况制定标准，建立非物质文化遗产保护信息系统

各非物质文化遗产所在地应该根据实际情况，以“保护产权、繁荣经济”为原则，制定非物质文化遗产行业发展规划以及非物质文化遗产地方标准。对非遗的产地、质量、制作工艺进行细致的评估并实施自治管理，只有达到标准才能规范发展以及商业化运行，避免非物质文化遗产被不正当商品化。很多地方打着非物质文化遗产的旗号为了旅游纪念品产业的发展，大量生产不合格甚至粗制滥造的非物质文化遗产商品。这种行为不但严重影响非物质文化遗产的传承和发展也不利于保护各方面权利人的利益。

同时应该着手建立非物质文化遗产保护的全方位信息系统，将每一种类别的非物质文化遗产的具体信息录入数字平台，如名称、代码、实物图片、制作视频、传承人、所属地域、申报标准、保护方法、矛盾解决机制等。信息系统向公众开放，形成国家级、省级、地市级多层次的非物质文化遗产保护信息系统。

（五）相关部门采用保密责任书

企业与职工签订保密合同，将非物质文化遗产的制作工艺利用商业秘密的模式进行保护是一般企业的通常的做法，但是这种做法存在一定的弊端，即使违约金存在的情况下，相同的竞争对手仍然有可能挖掘人才。同时非物质文化遗产产品经营者以个体经营户为主体，在利用商业秘密进行保护方面无法与一定规模的企业保护相比拟。

引导保密局与知识產权管理部门与非物质文化遗产经营户以及企业签订关键技艺保密书以及企业与职工签订核心技术保密合同，将一般的商业秘密上升为县级秘密、市级秘密、国家秘密。这样可以最大程度防止传统知识泄密，为当地人民发挥出最大的价值。

（六）制度创新积极解决非物质文化遗产主体认定的问题

虽然非物质文化遗产的主体可能与传统的知识产权的主体有所差别，是一个复数甚至是抽象体，但是并不是没有主体。完全可以通过制度创新将对非物质文化遗产有所贡献的群体划分为权利主体，例如以政府或设立某一代理机构作为权利主体的代理人。[5]

五、结语

非物质文化遗产的内涵对人类的发展具有举足轻重的作用，作为历史文化悠久、传统文化丰富的国家，在现代文明的高速冲击下，我们应该冷静、反思与警醒，更加重视多非物质文化遗产的保护。非物质文化遗产保护是一个庞大的系统工程同时也是一个深刻、多维的命题，我们切不可以将其简单化，认为政府部门或者政策就可以将保护问题轻松解决。在当前更应该深入探索，努力寻求法律、政府和社会对非物质文化遗产有效平衡的保护之路。

注释：

①《保护非物质文化遗产公约》。

参考文献：

[1]高丙中.〈保护非物质文化遗产公约〉的精神构成与中国实践[J].中南民族大学学报，2017年7月.

[2]王东林.文化空间与遗产保护.群言，2018年04.

[3]王蓉.环境保护中利益补偿法律机制的研究——权利救济公法化的经济学分析[J].政法论坛，2003年第5期.

[4]刘魁立.论全球化背景下的中国非物质文化遗产保护[J].载河南社会科学，2007年第1期，第34页.

[5]陈波.非物质文化遗产知识产权保护的法理分析.民办教育研究，2009第8期.