文化产业法律制度研究述评

[提 要]在依法治国的话语体系下，文化产业法律制度对于我国文化产业的发展极为重要。在构建文化产业法律体系的过程中，需要了解和借鉴国外和国内文化产业的研究和模式，促进文化产业发展。通过对国内外文化产业法律制度的研究有助于我国在文化产业立法指导思想、法律制度的实现等方面更好地进行体系化建设。

[关键词]文化产业;民族特色;法律制度

[作者简介]卫霞（1973—），女，甘肃省委党校法学部副教授，法学博士，研究方向为文化产业法规政策、民族法学。（甘肃兰州 730070）

文化产业是一个新鲜事物，西方国家已经有六七十年的研究历史。西方学者一开始从艺术和哲学价值评判的双重角度出发，对文化产业进行了否定性的批判。他们认为，“文化工業的技术，只不过用于标准化和系列生产，而放弃了对作品的逻辑与社会体系的区别。”后来，随着法兰克福学派对于“文化元素一旦与现代科技结合形成工业体系，就会产生巨大的影响社会的力量”这一现象的揭示，不仅创造了一个新的概念，而且也预示着一个巨大的新产业的诞生。[1]二十世纪八十年代，文化被视为整个经济政策和社会政策的一部分。随着社会的发展，与文化产业相关的一系列概念应运而生，人们对文化产业的态度发生了彻底的转变，不再把它简单区分为“好”还是“坏”，而是把它与经济、社会和文化的某些根本性变化联系起来看待。[2]

一、国外研究现状

二十世纪七十年代以来，西方发达国家文化政策从文化艺术自身及意识形态目标转向经济文化交融并重的多元目标体系，从政府管制和政治调控为主转向放松规制和经济法律调控为主，从机械的科层管理转向互动的网络合作模式，为发达国家文化产业跨行业经营培育了市场主体、文化要素、创意阶层及运行体制。[3]

文化产业概念的界定学界尚不统一，国外学者也都认同这一概念具有多重含义，可以在不同的历史和文化背景下以及不同的意义上去理解和使用这一概念。由于对于概念的理解不同，文化产业行业分类也存在着明显的差异。[4]但是存在一个共同的趋势，这就是文化产业涵盖的范围越来越广泛。究其原因，在于“文化”这一概念本身外延的不确定性与广泛性。正如英国学者斯科特·拉什和约翰·厄里所言：“经济愈来愈受到文化的影响，文化受经济影响也愈来愈深。因此，文化和经济之间的边界更加模糊，两者之间的关联关系再也不是传统的体系和环境之间的联系。”[5]

关于文化产业的法律保障方面的研究，首要的问题是如何看待法律与政策的关系。国外多数学者将法律作为文化产业政策的一种进行研究，当然也指出了法律相比其他政策的特殊性。[6]虽然美国的文化产业最为发达，但是对于文化产业法律保障研究最多的还是欧盟各国。其原因在于美国人一贯认为，艺术创作繁荣的首要条件是一个没有政府行政干预的环境，政府着力于创造一种能够促进文化艺术事业发展、为所有艺术家提供更多机会的环境，形成公平的竞争环境。文化产业作为产业有其特殊性，但亦应遵从产业发展的基本规则，专门出台相关法律似无必要。但是近年来随着民粹思想的抬头，这一观点有所矫正。[7]欧盟的学者普遍比较重视政策法律对于文化产业的促进作用，文化产业和文化政策、法律已经成为众多欧洲会议的主要议题。[8]欧盟学者非常警惕美国文化对于欧洲的影响，倾向于国家在文化产业发展中的主动与积极作用，因此主张通过专门的立法以及行之有效的政策从外部推动文化产业的发展。韩国学者赞同欧盟这一观点，并认为韩国文化的成功在于国家法律与政策的保障。

关于文化产业是否需要单独立法的问题，与国家在文化发展中所起的作用相一致。欧盟、韩日学者认为应该通过专门立法，这样有助于凸显文化产业的特殊性，给以稳定专门的保障。美国学者罗伯特斯通·霍尔则认为文化产业虽然有特殊性，但是现有的法律体系已经涵盖了文化产业运行的规范，不必专门通过法律予以调整。体现了美国自由放任的一贯思维。[9]

二、国内研究现状

我国对文化产业的研究始于上世纪90年代，本世纪初文化产业理论研究进入繁荣期。据不完全统计，有关文化产业的研究文献从1999年的71篇上升到2000年的238篇，增幅为235%，2000年至2011年间，相关研究文献每年平均增速为55%。[10]然而从2012年开始，关于文化产业的研究文献开始下降，胡惠林教授认为文化产业研究进入“学术疲劳期”。[11]近一两年随着国家重视传统文化，倡导绿色经济、人类命运共同体等政策的影响，文化产业的研究迎来了一个新的高峰。

与文化产业研究的繁荣相适应，文化政策与法律的研究成果比较多，大多数学者是将法律作为政策的一种进行分析研究。国内对于文化产业法律保障的研究往往和政策合在一起研究，[12]也有单独进行法律保障研究的，但是其中的论述也离不开政策。民间特色文化产业法律保障方面的研究成果颇丰。[13]赵玉忠教授在《文化产业法学通论》中从法理学的视角提出了一个广义的文化产业法律法规范围，他认为：“民法通则、企业法、著作权法、合同法、拍卖法、招标投标法、WTO规则、文化经营合同实务以及人格权和公益权的法律都属于文化产业法规范畴。”[14]何敏在《文化产业政策激励与法治保障》中，对文化智力成果权益分配正义，民间资本进入文化产业的路径选择及保障，产业安全的法律保障，我国会展中的法律问题与对策，文化产业与刑事法律政策等问题进行了研究。[15]

国内对于文化产业法律保障的研究大致分为以下几类：

一是将文化产业的发展放在法治宏观维度中进行研究。文化产业的立足、发展、壮大过程中，无论是管理者还是经营都应该树立法治思维，法律促进文化产业的发展，而非超越法律的特殊照顾。[16]有学者认为，面对文化产业中的生产性、竞争性和生存性难题，应该从法律维度形成制度建构以及模式的优化，从而可以以宏观法律视角审视民族文化产业培育的价值生态、安全生态和格局生态问题，方能保证其健康有序发展。[17]二是关于文化产业法律体系构建方面的研究。很多学者认为文化产业行业内未形成统一完整的法律体系，阻碍和制约了文化产业进一步发展，应该借鉴国外文化立法的先进经验，针对我国实际情况完善文化产业法律体系。[18]学者普遍认为我国现行立法与文化产业发展相关的法律法规效力层级较低，尚未形成逻辑严谨的完整体系，且立法理念和具体制度设计也存在一定的偏差。有必要审视我国当前文化产业立法的现状，从民事主体、投资融资、交易监管、知识产权保护等方面系统研究与文化产业相关的民商事法律制度。[19]近年来国家在文化产业方面加快立法节奏是对这种观点的一种回应。但是仍然有不少学者认为文化产业立法还是存在着基础性法律严重匮乏、行政立法规范化程度较低、地方立法与国家立法不相协调、国内法与国际法接轨不足等问题。因此，有必要重新审视我国文化产业的相关法律制度，在转变文化产业发展的主导模式、建构文化产业法律体系、健全法律与政策的协调机制、完善文化产业相关配套制度等方面加强改革。[20]在采取何种立法模式上，有学者认为目前世界范围内存在着以亚洲国家为代表的专门立法以及以欧美国家为代表的分散立法两种模式。鉴于国情和实际需要中国文化产业立法应以“文化强国”为指引，坚持“立法基本原则+立法基本方针+立法技术规范”三位一体的立法原则，按照以文化产业基本法为基础、文化产业单行法为补充的基本进路，选择专门立法这一立法模式。[21]三是关于文化产业某一行业的专门研究，以对非物质文化遗产法律保护的研究最多，随着2011年《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》的通过，对于非物质遗产的法律保护理论和实践都进行了较为全面的研究。[22]在文化知识产权方面，如产权制度进一步完善;提高产业政策立法层次;转变地方政府管理模式，给文化产业发展松绑等。[23]林日葵编著的《中国文化产业政策法规与典型案例分析》结合典型案例的分析分章节论述了出版、电影、广播电视、音像、广告、文化市场、美术品市场、文化遗产、会展、演出、文化娱乐市场以及互联网文化产业的政策法规内容。[24]四是对于少数民族文化产业的专门研究。这部分的研究很多，主要将视角集中在某一民族或者某一区域的少数民族文化产业发展过程中的法律问题进行分析，一般认为，少数民族文化产业是文化产业的主要类型之一，其核心资源禀赋是民族文化。民族文化产业适用文化产业对法律保障的一般要求，少数民族文化的地域性、多样性、生态脆弱性、难以保护等特点也决定了其对法律保障的特殊要求。[25]

三、评述

国内外对于文化产业的理论研究，均从语义分析的角度出发，对于“文化产业”这个概念的内涵与外延进行界定，然后对于文化产业对经济发展、民族个性的促进作用进行论述。

西方学者对于文化产业政策的认识差异主要是因为对市场经济的不同看法造成，竞争与保护始终是一个需要协调的矛盾体。在法律制度构建方面，西方学者大多试图通过法律的解释与扩大适用来解决文化产业发展中的新问题，在保持法律稳定的同时促进文化产业的发展。我国学者的研究则多侧重于通过新的立法来规制和促进文化产业，对法律的引导性有着很高的期望。

近年来我国关于文化产业法律保护方面的研究文献很多，但雷同现象较为普遍，特别是在文化产业立法方面，多从政策的落实，法律的功用以及文化产业的保障等宏观方面进行论述。关于文化产业涉及的融资、知识产权保护等比较细致问题的研究也有增多的趋势，但是数量不多质量不高。现有研究对于民族特色文化的地域性也很重视，但是往往忽视地方立法对于文化产业的促进作用，更多的还是从国家层面来研究，对于地区差异比较关注较少，而各地文化产业的差别是非常大的。总体上来说，现有文化产业方面的研究谈政策的多，讲法律的少，这与当下我国文化产业的发展模式相一致。

发展文化产业的最终目的是走向世界，在实现中华民族伟大复兴的过程中产生积极的作用，因此，文化产业的保护一定是建立在培养其竞争力的基础上，温室里面长大的文化产业缺乏市场竞争力。要注重法律的作用（包括法律构建的市场经济的平等竞争机会），特别是充分发挥地方立法在本地区文化产业发展中的积极性。只有在法治环境中，经过市场竞争的洗礼，按照法律思维、市场模式建立起来的文化产业才能具有生命力，才能真正影响到世界。

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[责任编辑：朱晨光]