进城落户农户承包地处理之困境与出路

高 飞

(广东外语外贸大学 土地法制研究院，广东广州 510420)

为了对全家进城落户农户享有的合法土地权益进行充分保护，2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》(以下简称“原《农村土地承包法》”)规定了进城落户农户之承包地处理规则。此后，在党和国家政策的大力推动下，户籍制度、农村土地制度、农村社会保障制度和农村集体产权制度等改革逐步深入，农户进城落户后能否继续保留承包地再次成为各界关注的焦点。根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》，修正后的《农村土地承包法》(以下简称“现《农村土地承包法》”)加大了对进城落户农户享有的土地承包经营权的保护力度，但该规定及相关法律规则是否妥适地表达了现有政策精神却存有不少疑问。本文拟对进城落户农户之承包地处理规则的法理基础进行检视，剖析该规则面临的制度困境及其生成缘由，从而提出完善该规则的法制进路，以期对该规则的理解与适用有所裨益。

一、进城落户农户之承包地处理规则的法理检视

在承包农户全家进城落户后，如何处理该农户拥有的承包地一直都是实践中的疑难问题，原《农村土地承包法》第26条首次以法律规范形式明确了进城落户农户之承包地处理规则，该条依据进城农户落户于小城镇抑或设区的市而对该农户作出区别保护：(1)对于前者，尊重进城落户农户的意愿，其可以选择保留土地承包经营权，也可以选择将承包地交回发包方；在保留土地承包经营权时，进城落户农户有权自己经营该承包地，也有权依法将土地承包经营权予以流转。(2)对于后者，进城落户农户不论是将承包地交回发包方，还是发包方在其不交回时收回承包地，进城落户农户均丧失原本享有的土地承包经营权。同时，根据该条规定，在交回承包地给发包方或发包方依法收回承包地后，进城落户农户无权对丧失土地承包经营权请求发包方给予经济补偿，但其有权就为提高该承包地的土地生产能力所作出的投入获得相应的补偿。

对原《农村土地承包法》第26条的内容进行分析可知，该条确立的进城落户农户之承包地处理规则以实现承包地的社会保障功能为依归，没有彰显出土地承包经营权的财产价值。由于全家迁入设区的市并转为非农业户口后，该农户便丧失了农村集体经济组织成员的资格，以致其取得土地承包经营权的基础不复存在；同时，迁入设区的市的农户在城市有一定的就业机会，不需要再通过承包地来提供生活保障，故该农户承包的土地应当被收回。(1)参见王利明：《物权法研究(下卷)》(第四版)，中国人民大学出版社2018年版，第94-95页。与之相反，目前许多小城镇没有建立城市居民最低生活保障等社会保障制度，全家迁入小城镇的农户一旦失去非农职业或生活来源，则该农户在农村享有的土地承包经营权仍将是其基本的生活保障，(2)参见胡康生主编：《中华人民共和国农村土地承包法通俗读本》，法律出版社2002年版，第59页。故除非全家迁入小城镇的农户自愿将承包地交回发包方，发包方不得收回该农户的承包地。可见，承包地的社会保障功能在该条中得到了充分体现。尽管土地承包经营权作为一种用益物权，有明确的存续期限，其剩余承包期限的长短是评估该权利之财产价值的重要因素，全家迁入设区的市的农户在将承包地交回发包方或发包方依法收回承包地后，其丧失土地承包经营权的财产损失应当得到弥补，但这一财产法理在原《农村土地承包法》中完全被无视。

不过，原《农村土地承包法》第26条并没有将其遵循的制度逻辑贯彻到底。进城农户落户于小城镇还是设区的市，对于该农户能否获得较为稳定的社会保障而言的确至关重要，但该农户均应因此而丧失原农村集体经济组织的成员资格。当前，在农村集体经济组织的成员资格之认定规则中，已经较少采以户籍为依据的单一标准，以农村集体经济组织所有的土地作为基本生存保障资源也是一个重要的考虑因素，(3)参见高飞：《集体土地所有权主体制度研究》(第二版)，中国政法大学出版社2017年版，第217-219页。但对于具有本农村集体经济组织成员权的土地承包经营权人来说，其将全家的户籍迁出而落户于城镇，却可以被理解为是一种自愿放弃成员资格的行为。对于不具有成员身份的人员来说，该农村集体经济组织没有以分配承包地为其提供基本生活保障的义务，故规定落户于小城镇的农户有权保留土地承包经营权增加了原农村集体经济组织的义务。而且，进城落户于小城镇的农户是仅在第二轮承包的剩余期限内保留土地承包经营权，还是可以在第二轮承包期限届满后继续保留土地承包经营权，原《农村土地承包法》也未作出明确规定，从而成为一个制度漏洞。

以原《农村土地承包法》第26条的规定为基础，现《农村土地承包法》第27条对进城落户农户之承包地处理规则进行了重构，该条的主要内容包括：(1)不再以迁入小城镇和设区的市为标准对进城农户进行区分，而且对进城落户农户享有的土地承包经营权实行一体保护；(2)进城落户农户可以选择将承包地交回发包方，也可以选择保留土地承包经营权，但在其不交回承包地时，发包方不得收回承包地；(3)进城落户农户保留土地承包经营权时，可以将土地承包经营权转让，也可以仅流转土地经营权。由此可知，进城落户农户之承包地处理新规则更加偏重张扬土地承包经营权的财产属性，这可以从现《农村土地承包法》第30条增加规定承包方自愿交回承包地“可以获得合理补偿”得到进一步的佐证。

由于现《农村土地承包法》的一个重要任务是将承包地“三权分置”政策以法律形式固定下来，有关承包地“三权分置”政策的解读尚存在诸多分歧，这种情形影响到本法中进城落户农户之承包地处理新规则的理解与适用。承包地“三权分置”政策出台后，对于土地承包经营权的性质有纯粹财产权说和兼具身份属性的财产权说两种观点，此次法律修正通过对土地承包经营权的流转方式加以限制，并将承包关系的终止与土地承包经营权流转相联系，“悄悄地”对土地承包经营权的概念作出了修改，(4)参见陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，载《学术月刊》2019年第1期。以致有学者认为土地承包经营权已经纯化为具有身份属性的财产权利，只有依家庭承包方式取得的承包地权利才能被称为土地承包经营权。(5)参见高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第14页。根据现《农村土地承包法》第5条和第16条的规定，具有农村集体经济组织成员资格是取得土地承包经营权的前提，可见，由于与农村集体经济组织的成员资格纠缠在一起，才导致土地承包经营权产生了所谓的身份属性。然而，如果结合上述有关土地承包经营权的权利性质之认定来解读现《农村土地承包法》第27条，则该条在理解与适用中将面临以下挑战：

第一，进城落户农户是否仍然保留农村集体经济组织成员资格？尽管我国现行法对农村集体经济组织成员资格的认定标准没有作出统一规定，但不少省市在地方立法中对此问题有所涉猎，最高人民法院及部分高级人民法院也对成员资格的认定表明了态度。总体来看，在地方立法中，户籍是各个标准中都未缺少的要素，尚未见到撇开户籍而以其他要素作为成员资格判断标准的规范；(6)参见戴威：《农村集体经济组织成员权制度研究》，法律出版社2016年版，第149页。在司法机关发布的文件中，对于成员资格的认定有的强调以“生活状况+户籍+基本社会保障功能”为标准，如最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》；有的以“户籍+生产、生活”为一般标准，以“基本生活保障”为补偿标准，如天津市高级人民法院《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》。从上述认定标准来看，进城落户农户均应当丧失农村集体经济组织的成员资格，此时允许进城落户农户保留土地承包经营权无疑与土地承包经营权只能由农村集体经济组织成员享有的规范相矛盾。

第二，进城落户农户是否仍然有权参与第三轮承包地延包？为了“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”的政策精神，现《农村土地承包法》第21条增加规定了续包权(或延包权)制度，即在第二轮土地承包期限届满后，原土地承包经营权的承包期限再依法延长。由于土地承包经营权是有期限的用益物权，第二轮土地承包期限届满，则该土地承包经营权消灭，故依据本法第21条续期而产生的土地承包合同，实质上是在终止原有承包合同的基础上，重新签订的一个承包合同，这个新的承包合同与已终止的第二轮土地承包合同在内容方面虽然没有发生变化，但新签订的承包合同却不是原有承包经营关系的继续。(7)参见王利明：《物权法研究(下卷)》(第四版)，中国人民大学出版社2018年版，第72-73页。进城落户农户在保留土地承包经营权时，依据现《农村土地承包法》第21条规定其应当可以在第二轮土地承包期限届满后续期，而取得土地承包经营权又必须以具有农村集体经济组织成员资格为条件，那么，丧失成员资格的进城落户农户是否有权参与第三轮土地承包，依据现《农村土地承包法》予以处理显然面临两难境地。

第三，进城落户农户是否应当向发包方交纳相应的承包费？在实行土地承包经营制度之初，由于承包方在享有土地承包经营权时需要承担沉重的税费，后为减轻农民负担，我国2006年在全国范围内取消了农业税和农业特产税，同时也取消了村提留和乡统筹。村提留是农村集体经济组织作为集体土地所有权人享有利益的体现，取消后农户享有土地承包经营权则不需要交纳任何费用，因此致使原本应当由农村集体经济组织作为所有权人享有的土地收益通过承包制由土地承包经营权人所分享。也就是说，土地承包经营权人以行使土地承包经营权的名义，在获得基于土地承包经营权的全部收益的同时，还获取了基于农村集体经济组织成员才有资格分享的土地所有权的收益。(8)参见高飞：《集体土地所有权主体制度研究》(第二版)，中国政法大学出版社2017年版，第253页。农户进城落户便丧失了原农村集体经济组织的成员资格，即使其享有的土地承包经营权作为用益物权因期限未届满而能够得以保留，但由于享有基于集体土地所有权产生的收益是农村集体经济组织成员权的内容，故该农户在进城落户后继续无偿享有土地承包经营权没有法律依据。

二、进城落户农户之承包地处理规则的生成根源

原《农村土地承包法》第26条以承包地具有社会保障性为由，使土地承包经营权的财产价值被掩盖，而现《农村土地承包法》第27条通过强化土地承包经营权的财产属性弥补了这一制度缺憾。不过，承包地“三权分置”政策入法将身份属性嵌入土地承包经营权，使得依据现《农村土地承包法》第27条规定对进城落户农户的承包地进行处理遇到了新的制度困境。从《农村土地承包法》修正的制度背景和法律规则设计方案来看，导致处理进城落户农户的承包地产生制度困境的原因主要有三个方面：

(一)集体土地的公有制职能虚无化

在我国，土地制度的核心是土地的社会主义公有制，由此决定土地所有权的主体只能是国家和农民集体，其中集体土地所有权是集体土地所有制的法律实现形式。农民集体作为土地所有权人，其在法律主体上表现为农村集体经济组织。(9)参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第311-312页。与实行土地私有制的国家或地区不同，“基于土地的社会主义公有制的基本经济制度之精神，集体土地所有权在实现集体土地所有制赋予的使命时既具有公共职能，又具有财产职能”。(10)高飞：《落实集体土地所有权的法制路径——以民法典物权编编纂为线索》，载《云南社会科学》2019年第1期。集体土地所有权的公共职能主要表现为农村集体经济组织分配土地给其成员以维护其基本生产和生活条件、对其成员负有保障义务和安置义务、对土地规划和生态环境等负有实施和保护义务。(11)参见李凤章：《从公私合一到公私分离——论集体土地所有权的使用权化》，载《环球法律评论》2015年第3期。集体土地所有权的财产职能表现为农村集体经济组织有效率地管理和配置土地，其可以自己利用土地获得收益，也可以将土地使用权出资分享红利，还可以为他人设定土地使用权收取租金，从而实现集体资产的保值增值。尽管集体土地所有权的公共职能与财产职能并存且不可分割，但财产职能的有效实现是基础，否则，其公共职能将缺少实现的必要物质资源。

农村土地承包经营制度是集体土地所有权行使的一种方式。由于当前农村土地还需要承担一定的社会保障功能，故在以家庭承包方式取得土地承包经营权时，农村集体经济组织放弃了以收取承包费来实现集体土地所有权的财产职能的机会，而这种机会的放弃却正好是其履行集体土地所有权的公共职能的一种形式。然而，无偿取得土地承包经营权或以承包地作为基本生活保障，需要具有农村集体经济组织的成员资格，因为集体土地之公有制职能的直接获益者只能是农村集体经济组织及其成员。对于进城落户农户而言，其已经丧失了原农村集体经济组织的成员资格，不应再享有无偿经营承包地的权利，原农村集体经济组织也没有继续为其提供基本生活保障资源的义务。现《农村土地承包法》第27条片面强化了土地承包经营权对进城落户农户的财产价值，以致这种土地财产权的享有与农村集体经济组织成员身份之间的抵牾没有得到很好的协调，造成了土地承包经营权似乎自承包合同签订时起便成为承包方的固有财产之印象，其中蕴含的集体土地的公有制职能之意蕴荡然无存。可见，如果不能将集体土地的公有制职能内化于法律制度，有关进城落户农户的承包地之处理的纷争就不会平息。

(二)政策精神之法律表达简单化

在我国农村土地立法方面，党和国家的政策发挥着主导作用，法律规则设计往往对政策文件亦步亦趋。2014年《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》提出：“现阶段，不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件。”2016年《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》强调：“不得违法调整农户承包地，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。”党的十九大报告和2018年中央一号文件(即《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》)也重申了上述政策精神。现《农村土地承包法》第27条在保护进城落户农户之土地承包经营权方面无疑是对相关政策的践行。

其实，从户籍制度改革角度来看，为了在新型城镇化发展过程中不给进城落户农户设置障碍，明确规定“不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件”，这是极为合理的。户籍制度改革是为了走出“城乡分治，一国两策”的窘境，其建立城乡统一的户口登记管理制度，有助于逐步推动户籍与各项福利享有资格脱钩，实现人口自由迁徙，确保城乡居民均等享有各项公共服务。(12)参见陈鹏：《新一轮户籍制度改革：进展、问题及对策》，载《行政管理改革》2018年第10期。可见，户籍制度改革并不会取消户籍，更没有放弃当前亟待明确农村集体经济组织成员资格的意图。尽管“社会保障是国家或社会对社会成员依法提供基本生活保障的社会安全制度，其‘本质是一种政府的义务，公民的权利’，属公法层面的公民权利”，(13)高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第135-136页。但这种社会保障与农村集体经济组织以分配承包地的方式为其成员提供的基本生活保障的性质截然不同，因为农村集体经济组织没有为其成员之外的人员提供社会保障资源的义务；加之在农业税费减免后，获得土地承包经营权也是农村集体经济组织成员分享基于集体土地所有权所产生的收益的一种方式，因此，以户籍制度改革中去除城乡二元体制之目标，作为支持进城落户农户如同未丧失农村集体经济组织成员资格一样享有土地承包经营权的理由，并不具有说服力。

“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化(法律化)。”(14)梁慧星：《梁慧星谈民法》，人民法院出版社2017年版，第372页。但立法者不能放弃法律自身知识体系而机械地对政策话语进行表达。原《农村土地承包法》第26条之所以规定收回全家迁入设区的市并转为非农业户口的农户之承包地，是因为此时“承包方继续享有土地承包经营权就会两头获利，既享受城市居民的福利，又得到承包地的好处；而本集体经济组织内部还会有一部分新增人口无地可种，又不能享受社会保障，结果可以造成严重的不公平”(15)何宝玉主编：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年版，第82页。。当然，随着户籍制度改革的推进和社会保障制度的健全，有关进城落户农户之土地承包经营权保护的制度环境已经有所变化，但应注意的是，包括党的十九大报告和2018年中央一号文件在内的各种政策在指出应保护进城落户农户之土地承包经营权的同时，也反复强调“深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益，壮大集体经济”“研究制定农村集体经济组织法，充实农村集体产权权能”。现《农村土地承包法》第27条为确保进城落户农户继续无偿享有承包地，无疑使进城落户农户与无地可种的新增人口之间的不公平程度进一步增大，同时也不符合充实集体土地所有权权能的政策意旨。

(三)法律规则之设计思路逻辑混乱

“自近代以来，法学领域日渐受自然科学思维模式影响，自然科学方法开始引入法律学及法律实务，具体表现为模仿自然科学的方法将法律规范体系化，体系思维也渐渐深入法学内部。”(16)舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第433页。在体系思维的渗透下，立法者注意到法律规范之间不仅存在各种脉络关联，彼此之间并非孤立的存在，而且还致力于以一定的法律价值将所有的法律规范融合为一个有机整体，从而共同促使预定的法律目标的实现。此次《农村土地承包法》修正以承包地“三权分置”政策入法为主要任务，这一任务的完成理应遵循法律规范逻辑，并将各种法律规则以外在层级分明和内在和谐一致的体系呈现出来。

在原《农村土地承包法》第26条基础上对进城落户农户之承包地处理规则进行重构，这本身就是承包地“三权分置”政策入法的一个环节。在对以解决农村土地承包经营关系为己任的《农村土地承包法》进行修正时，各界均将关注点放在如何“稳定农户承包权”和“放活土地经营权”方面，致使如何“落实集体所有权”没有得到应有的重视，故在将进城落户农户之承包地处理规则置于现《农村土地承包法》的整体规范中予以理解时，出现了制度逻辑的混乱。

在《农村土地承包法》修正过程中，立法者认为，“承包方全家迁入城镇落户的，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的，支持引导其按照国家有关规定转让土地承包权益。”(17)刘振伟：《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉的说明——2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上》。结合对现《农村土地承包法》第27条的内容之分析可知，立法者的意图是不再具有农村集体经济组织成员资格的进城落户农户仍然保有土地承包经营权。可见，以农村集体经济组织成员身份取得土地承包经营权后，是否在该成员身份丧失时自然不再享有土地承包经营权，相关法律规则之间没有做到无缝衔接。同时，无论是在修正前还是修正后，根据《农村土地承包法》的规定，作为非本农村集体经济组织的成员，其一般只能有偿从农村集体经济组织获得经营承包地的权利，这是集体土地所有权的收益权能的体现，但进城落户农户依据现《农村土地承包法》第27条规定继续享有土地承包经营权时，是否因农村集体经济组织成员身份的丧失而从无偿转变为有偿，法律规则也保持了缄默，从而导致“落实集体所有权”与“稳定农户承包权，放活土地经营权”之间发生了制度逻辑上的抵牾。

三、进城落户农户之承包地处理规则的实现进路

在法律制定或修改时，由于众多人员和组织基于各自的立场会提出不同的意见，以致最终只能在各方妥协后获得一个不甚完美的结果，故如何将不尽如人意的新的法律规则付诸实践，从而使之发挥出实效是一个重要问题。为促使进城落户农户之承包地处理规则得以顺利施行，应当以集体土地的公有制职能之实现为引导，深入挖掘涉农涉土政策文件之精神，并体系化思考法律规则之间的逻辑关联，厘清以下三个问题：

(一)土地承包经营权的权利性质界定

在《农村土地承包法》颁布前，有关土地承包经营权的权利性质存在物权说与债权说的分歧，《农村土地承包法》制定时明确提出“对家庭承包的土地实行物权保护”，(18)柳随年：《关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉的说明——2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》。从而确认了以家庭承包方式取得的土地承包经营权的物权属性，此后《物权法》将土地承包经营权作为用益物权加以规定，终结了土地承包经营权的法律性质之争。同时，无论是原《农村土地承包法》《物权法》还是《农村土地承包经营权流转管理办法》，均规定了土地承包经营权的物权性流转方式，而且流转相对方也不限于本农村集体经济组织成员，只是强调本集体经济组织成员在同等条件下享有优先权，这些法律法规中有关土地承包经营权物权性流转规则的规范意旨表明土地承包经营权是一种纯粹的财产权。

现《农村土地承包法》根据政策文件的要求也只承认土地承包经营权可以在同一农村集体经济组织内的农户之间进行转让和互换，似乎认可了土地承包经营权是一种具有身份属性的财产权。不可否认，享有农村集体经济组织成员资格才能取得土地承包经营权，且承包地对于农村集体经济组织成员来说也还发挥着一定的社会保障功能，但取得土地承包经营权需具有特定的身份不等于基于该特定身份取得的土地承包经营权必然具有身份属性，而赋予土地承包经营权身份属性也不是实现土地承包经营权的社会保障功能的唯一途径。(19)高飞：《寻找迷失的土地承包经营权制度——以农地“三权分置”政策的法律表达为线索》，载《当代法学》2018年第6期。可见，对于土地承包经营权的权利性质存在两种可能的解释，而将土地承包经营权解读为不具有身份属性的纯粹财产权，方能够使之与现《农村土地承包法》有关进城落户农户保留原享有的土地承包经营权的规则相契合。

当然，将土地承包经营权认定为是一种纯粹的财产权，也面临如何对现《农村土地承包法》第33条和第34条之规定作出合理解释的问题，即为什么土地承包经营权只能在同一农村集体经济组织内的农户之间进行互换和转让？其实，上述规定可以理解为立法者对原《农村土地承包法》中规定的土地承包经营权的流转方式进行了更改，即将原来土地承包经营权的物权性流转的相对方限于同一农村集体经济组织内的农户，将原来土地承包经营权的债权性流转产生的权利称之为土地经营权。尽管从现《农村土地承包法》中土地承包经营权互换和转让以及土地经营权流转等规则设计方案来看，这种理解存有限制权利人自由流转财产权的制度瑕疵，但其避免了在进城落户农户之承包地处理规则与相关规范之间产生更加重大的制度逻辑冲突。同时，因实践中出租(转包)是最为各方青睐的流转方式，(20)参见陈小君等：《农村土地问题立法研究》，经济科学出版社2012年版，第82页。且现《农村土地承包法》第47条建立了土地经营权融资担保制度，这种理解也不会成为推动农地适度规模经营和疏通承包地融资渠道的障碍。总之，将土地承包经营权纯化为一种财产权，尽管不是一种完美无缺的方案，但无疑是现行制度环境约束下所能够做出的最优选择。

(二)成员资格丧失的法律后果

农村集体经济组织的成员资格是我国农民参与分享农村集体资产所生利益的基本依据，也是经营管理农村集体资产的制度前提。在农村土地承包经营制度中，不少规定的适用都与农村集体经济组织的成员资格之确定密切相关，故现《农村土地承包法》第69条规定：“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等，由法律、法规规定。”尽管这一规定属于原则性规定，但其意义极为重大，因为这是我国第一次明确将农村集体经济组织成员资格问题纳入法律范畴，也暗示在理解本法中的法律规则时不可忽视成员资格之有无可能产生的影响。

具有农村集体经济组织成员资格的人，才能享有该农村集体经济组织的成员权。农村集体经济组织成员权即法律上所谓的社员权，其包括共益权与自益权，其中共益权是参与农村集体经济组织事务的权利，自益权是受领或分享农村集体经济组织财产利益的权利。承包农户进城落户后，便丧失了此种成员资格，也就不能再享有该农村集体经济组织成员享有的各种权利。根据现《农村土地承包法》第5条第1款的规定，农村集体经济组织成员享有的承包集体土地的权利，属于自益权的一种类型。

农户全家进城落户后丧失农村集体经济组织的成员资格，导致其原本享有的以该成员身份的拥有为前提的权利随之消灭，而消灭的权利中与土地承包经营权的享有相关的权利包括：(1)继续承包权。根据《物权法》第126条第2款和现《农村土地承包法》第21条第2款，在第二轮土地承包期限届满后，对于集体土地的同一地块，原土地承包经营权人有权依法继续承包。(21)参见肖鹏：《农村土地“三权分置”下的土地承包权初探》，载《中国农业大学学报(社会科学版)》2017年第1期。由于第三轮承包是在第二轮承包终止后重新签订土地承包合同，且只有农村集体经济组织成员才有签订土地承包合同的资格，而进城落户农户不具有该成员身份，故进城落户农户保留的土地承包经营权在期限届满后消灭，其也无权参与第三轮土地承包。(2)无偿保留土地承包经营权的权利。党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“要加快构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产权利。”此处的“农民财产权利”不仅指农民个体的权利，也包括农民集体的权利。在我国现阶段，“如果架空农民集体，无视集体利益，很难说是公平合理，更可能无法实现中国式农地制度设立和变革即缩小城乡差距受惠于数亿农民的初衷。”(22)参见陈小君等：《农村土地问题立法研究》，经济科学出版社2012年版，第60页。当集体利益独立存在时，基于集体土地的公有制职能，在农村集体经济组织中，“一个人成为集体的一员，就可以从集体获得一份土地的利用权或者分享集体利益，从而得到集体为其提供的生存保障。”(23)韩松：《论成员集体与集体成员——集体所有权的主体》，载《法学》2005年第8期。在家庭承包经营中，农户取得土地承包经营权无需支付相应的承包费，反映的是农村集体经济组织将成员应当分享的集体收益置于土地承包经营权的享有之中，也就是成员以应当支付的承包费和集体分享收益进行了抵销，省去了先交费后从集体分享利益的环节，在农村集体经济组织内的农户公平分享承包地的情形下，这种做法也不失为一种公平处理方案。进城落户农户因丧失成员身份，其就不再有资格从集体分享收益，而其应当支付的承包费却不能免除，因此，农户进城落户后虽然不丧失土地承包经营权，但其需要自失去成员身份时向发包方支付相应的承包费。

(三)免交承包费的法理依据及立法回应

由于土地承包经营权是一种用益物权，该权利具有明确的期限，故在标的物存续而期限尚未届满之前，基于土地承包经营权的用益物权属性，进城落户农户有权继续享有该权利。为促进合理利用农地资源，减少承包地闲置，发展多种形式适度规模经营，推动现代农业发展，引导承包农户有偿退出承包地的政策文件相继出台，(24)如《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出：“在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。”《中共中央办公厅、国务院办公厅深化农村改革综合性实施方案》要求：“在有条件的地方开展农民土地承包经营权有偿退出试点。”《国务院办公厅关于加快转变农业发展方式的意见》也强调：“在坚持农村土地集体所有和充分尊重农民意愿的基础上，在农村改革试验区稳妥开展农户承包地有偿退出试点，引导有稳定非农就业收入、长期在城镇居住生活的农户自愿退出土地承包经营权。”现《农村土地承包法》第30条以这些政策为指导增加规定了承包方自愿交回承包地时有请求补偿的权利，该规定对于进城落户农户也当然适用。

应当指出的是，不仅土地承包经营权具有财产属性，集体土地所有权的财产属性同样也需要得到体现。一般来说，“人们拥有某物，都是为了在物之上获取某种经济利益以满足自己的需要，只有当这种经济利益得到实现后，所有权才是现实的。如果享有所有权对所有权人毫无利益，所有权人等于一无所有。”(25)参见王利明：《物权法研究(上卷)》(第四版)，中国人民大学出版社2018年版，第386页。集体土地所有权尽管较之私人所有权应当承担更多的公共职能，但不能因此而否定其财产职能实现的重要性，这种财产职能在将土地交由他人使用时表现为有收取租金的权利，在农村土地承包关系中，此处所谓的租金就是承包费。

进城落户农户保留土地承包经营权，且并没有因成员身份丧失而向发包方支付承包费，这是现《农村土地承包法》确立的新规则。为了从法理上对该新规则予以证成，尚需结合农村集体经济组织成员权的退出进行探讨。在集体土地所有制情形下，农民个人的身份具有二重属性，其既是一个独立的个体，又是公有制经济组织的一个成员，而且其不一定需要拥有集体资产的所有权来实现自身权益，成员权成为兼顾公有制经济组织和其中个人利益的一种可供选择的法律方式。(26)参见高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，载《法学研究》2016年第3期。由于享有成员权便有权参与分享集体资产利益，这说明成员权具有一定的财产价值，而部分成员的退出将使参与分享集体资产利益的人数减少，也就会扩大剩余成员享有的份额。因此，为了保障退出农村集体经济组织的农民之权益不遭受损害，应当建立农村集体经济组织成员权有偿退出制度，使选择退出的成员能够获得相应的补偿。(27)参见戴威：《农村集体经济组织成员权制度研究》，法律出版社2016年版，第225-226页；许中缘、崔雪炜：《“三权分置”视域下的农村集体经济组织法人》，载《当代法学》2018年第1期。进城落户农户在退出农村集体经济组织时没有因为成员权的丧失获得相应的补偿，其在继续以非成员身份享有土地承包经营权时也没有支付相应的承包费，在当前阶段应理解为两者相抵销而实现了大致的公平。由此可见，进城落户农户免交承包费具有一定的正当性。不过，成员权退出与集体土地所有权收益权能的实现超出了《农村土地承包法》的规范领域，故《农村土地承包法》修正于此留下了制度空白。可喜的是，在《民法总则》明确农村集体经济组织为特别法人之后，农村集体经济组织立法已经被纳入十三届全国人大常委会立法规划，民法典物权编也正在编纂之中，而将进城落户农户向发包方支付承包费作为继续保留土地承包经营权的代价规定在民法典物权编，在制定农村集体经济组织法时明确规定农户进城落户退出原农村集体经济组织应享有的补偿请求权，这样就能够将运用现《农村土地承包法》第27条保护进城落户农户之土地承包经营权所引发的争议问题得到妥当的解决。

结语

《农村土地承包法修正案》已经生效，但因此次的修正成果是一个“急就章”，以致该修正案确立的一些新规则的合理性面临着理论界的责难，其中有关进城落户农户之承包地处理的规定尽管在旧规则的基础上前进了一大步，但该规则在法理上是否自恰还存有诸多疑问。不过，将现《农村土地承包法》第27条置于该法全部规范中予以解读，可以使之与相关制度有效衔接。同时，通过农村集体经济组织立法和民法典物权编编纂对超越《农村土地承包法》规范领域的成员权和集体土地所有权等制度予以完善，则有助于进城落户农户之承包地处理新规则发挥出应有的制度功能。