行政规范性文件的生成形态及其类型化——基于功能主义的观察

周乐军

(东南大学 法学院，江苏南京 211100)

随着2014年我国新修《行政诉讼法》明确规定当事人可以对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件提出附带审查，有关行政规范性文件合法性判断的审查标准及技术备受行政法学理论与实务界的关注。然而，面对我国目前所呈现出庞杂的规范内容与繁杂的规范体系之现状，且实践中存在着大量未有明确上位法依据或带有明显政策实施型的规范性文件，法院往往基于“结果导向”型审查方式而表现出司法审查姿态上的消极以及能力上的不足。除较为常态化地遵循对规范性文件的制定主体、程序是否符合法定要求以及规范的内容是否符合或不抵触上位规范等形式审查标准之外，作为司法审查论证理由的充足性则明显匮乏。而单一的“与上位法不一致”、“与上位法抵触”标准无法涵盖行政规范性文件违法的所有情形，但这也并不能成为法官放弃对行政规范性文件实施司法审查的正当理由。由此而言，对规范性文件的合法性判断应该发展为多元化的审查方式及体系化的判断标准，而其中更为基础的则是需要厘清目前我国规范性文件的生成形态及其类型化的法律品性，为法院提供针对性的审查内容和判断路径。

一、规范的生成及其有效性

规范理论认为，“当且仅当相应的条件使得规范有效时，这个规范才是存在的”。注[丹]麦阿尔夫·罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版，第123页。在欧根尼奥·布柳金看来，一项法律规则是有效的具有三种不同的意思，第一种是规范意义，强调规范是“有约束力的”或“有约束强制力”的，这意味着“有效力”等同于“有约束力”；第二种是描述意义上的，表示该项法律规则“隶属于”一个既定的法律体系，它所表现的是个体规则与法律体系之间的特定关联关系(法律体系是由众多法律规则所组成的)，在这里“有效性”等同于“成员资格”；而第三种则是适用意义上的，表示该项法律规则是“可适用的”。“可适用的”这一表述暗示着还存在另一项规则(在规范层次结构中处于更高层级的规范)，这项更高层级的规则要求人们“应当”遵守和服从第一项规则——也就是说，第一项规则是有约束力的。[注]参见[瑞典]宾德瑞特：《为何是基础规范》，李佳译，知识产权出版社2016年版，第4页。可适用性意义由于无法解决国际法与国内法之间的关系，譬如在欧共体法律管辖地域内，某些共同体法律虽然优先于国内法，但同时国内法并未丧失效力却也不适用，因此，被认为是有效力的规则，并不能认为它总是可适用的。于是，当人们论及规范的有效性时，一般从规范意义与描述意义上进行评价。

(一)规范意义上的规范有效性

规范意义上的有效性以一种内部的本体论视角，将法律构建成一个封闭、连贯与动态的规范体系。所谓动态的体系是与静态体系相对应的一种法律规范体系，后者认为那些其行为为规范所调整的人“应当”像规范所规定的那样行为，是依靠这些规范的内容来确定，由于它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特征，这意味着，规范的效力是这些规范内容固有的本质特征。而这些规范之所以是有效力，是因为它们的内容都被一个特定的基础规范所包含，因此，静态意义上的规范体系强调一种从一般到特殊的智力认识形态。而动态规范体系则与之相反，他们首先认为规范效力具有实效与效力之别。实效强调规范对那些其行为由它所调整的人具有“约束力”，如果一项规范在实际中得到遵守则代表该规范具有实效；但实效仅是效力的一个条件，效力还意味着人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。而某一规范为何具有约束力和效力，是因为该规范是按照另一具有普遍效力的规范被创造出来的。因此，法律体系中的各种各样的规范并不能通过智力的作用从基础规范中得到，相反“一个动态体系的诸规范，只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那个人通过意志行为而被创造出来”。[注][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2016年版，第177页。可见，法律规范并不是由于它们自身内容的固有属性而有效力，规范之所以是有效力的法律规范，就是由于，并且也只是由于，它已根据特定的规则而被创造出来。换句话说，“法律规范无法自基础规范逻辑演绎而生，而只能由特定行为制定或发布，后者并非智识活动而系意志行为”。[注][奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第82页。

(二)描述意义上的规范有效性

规范意义上的有效性判断标准以一种规范体系内部的视角，通过判断规范的创制渊源，从其上位规范开始一直溯源至宪法，如果要进一步探求宪法为何是有效的，则通过诉诸一种所谓超实在法规范的被预设的基础规范，只要能够寻得生成的规范依据，那么规范就是有效力的。当然，由于实践中还存在着大量的非由职能机关制定的规则，这些规则并非依照如同凯尔森所言的是通过适用法律规范而创制的，相反它本身自始可能就是存在的，尤其像英美这种判例法系国家，成文法与习惯、判例并行，这些规则难以通过追根溯源的创制方式进行识别。对此，哈特于是借助于一种同样具有终极意义的承认规则对规范的有效性进行识别判断。他认为，“我们通常需要用‘效力’这个字，而且也只能有‘效力’，来回答发生于规则体系内部的一个问题，这个问题就是一项规则能否归属于该法体系，取决于其是否能够符合承认规则所提供的判准”，“任何规则都要通过符合该承认规则所提供的判准，才能成为此法体系的一员”。[注][英]H.L.A.哈特：《法律的概念》(第二版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2017年版，第98-99页。在哈特看来，规范的有效性是描述性的，它代表的是一项规范在一个规范体系中的资格。或者说某个既存的规则是有效的，就是肯定它已通过所有承认规则所提供的判准，并成为法体系规则中的一员。哈特的承认规则理论建立在他对于法律的初级规则与次级规则结合的二分基础之上，初级规则是规范人们具体的行为或变动的规则，而次级规则则是寄生在初级规则之上，通过引入新的、取消或修改旧的初级规则，或者以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作的规则。初级规则课予义务，次级规则授予权力，包括公共的或私人的。承认规则就是一种用以识别某一个规则是否具有效力的次级规则，但它也并非如凯尔森的基础规范那样是一种被预定的，它既非有效又非无效，只是单纯地因为妥当而被采用。承认规则被哈特形象地比如成球赛比赛的得分规则或衡量长度的标准米尺，在实际的比赛过程中这些比赛得分规则很少被详述出来，裁判员直接予以适用以判定胜负。其实，这些规则并非被预设，而就是一种事实存在。由于哈特认为次级规则是授予权力的规则，因此，用以识别判断某一规则是否属于法律规范体系的承认规则被认为是一个义务强加规则，即要求官员承认和适用所有(和仅有)满足承认规则所提供的有效性标准的法律[注][英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第81页。。这意味着，承认规则的权威性最终取决于官员们(法官或行政机关)对它的认可和接受，因为虽然一般人认为某项规则不符合承认规则的识别标准而拒绝承认其有效，但如果他们以此而直接违反该规则所规定之内容，由于他们缺少国家的强制权威性最终还是可能导致违法的后果，因此，“承认规则是一个法律规则，并且属有一个法律体系。它不同于其他规则，因为它的存在不是由其他法律的标准所决定的，而是由于它的确被法院适用这个事实所决定”。[注][英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，商务印书馆2017年版，第246页。

凯尔森和哈特两位伟大的思想家分别从两种不同层面意义上为我们识别规范的有效性提供了判断的路径和标准。尽管二者彼此之间都存在很大争议和区别，但也并非无共同之处，他们都旨在建立起关于规范生成及有效性联系的识别标准并以此维持规范体系的封闭性。承认规则以设定条件为前提，譬如哈特在其著作中所举的“女王议会制定者即是法律”这项承认规则，那么所有符合该条件的规范都是法律，只要寻找哪些是女王议会通过的规范即可。与此相类似，我国宪法规定了行政法规和规章的规范判准，那么符合这些标准的规范就属于相应的法规或规章。当然，各个规范体系的标准并不一致，因此可以说，哈特建立的是一种识别标准的层级结构。但哈特关于有效性识别标准并不包含规范约束力或强制力的继承和沿袭，仅仅停留在有效性标准(相当于成员资格)的检验上。而凯尔森的规范授权创制观点则不同，其采用溯源的方式对规范效力进行承续，凯尔森建立的是规范秩序的层级结构。由此可知，通过规范有效性的识别标准与路径，基本上为人们判断规范性文件的生成形态提供了大致框架。一方面，规范的生成必然是一个意志的形成过程，而非规范内容的逻辑演绎，因此需要确定该意志作出主体的正当性以及与生成依据的符合性；另一方面，规范的生成也必然要遵循客观的法则，从而使得某一项规范能切合一国的宪制秩序体系而具有合法性。即规范的有效性识别标准还不能完全地决定一项规范的合法性，有效性只是规范的存在或生成特征，而合法性才是规范的正当性特征，一种受规范调整的对象对法律机构所颁布的规范的接受与认可的属性，而此种正当性的属性往往是基于民主与法治国的价值而生成。[注]参见[瑞典]宾德瑞特：《为何是基础规范》，李佳译，知识产权出版社2016年版，第8-10页。

二、从“具体授权”到“概括授权”：关于行政规范性文件生成依据判准的检讨

综上而论，为确立一项规范的有效性与合法性，不仅需要检讨该项规范的制定应具备另一有效规范的渊源依据(无论是基础规范还是承认规则)，还要求制定主体本身也应具有相应规范制定权限的正当性。然而，现实的问题是规范制定的“依据”以及主体“权限”应该如何具体确定，因为“依据”与“权限”往往存有多种不同的解释空间：既能“以被动的”形态认为行政机关仅能等待立法机关作出具体授权指令之后才能行使相应的规范制定权；但也能解释为行政机关可“以主动的”姿态对上位规范所规定之事项进行补充与细化，甚至某些情况下还可以在法律沉默之际直接根据宪法或组织法制定具有普遍效力的抽象规范。此两种极为对立的解释方向分别代表了两种不同的“授权”形态——“具体授权”与“概括授权”。

(一)行政规范性文件与行政立法区分的形式标准

在我国，行政规范性文件一直被排除在行政立法范畴以外。这一方面是由于我国的《宪法》与《立法法》都仅规定了行政法规和规章两种规范类型，相当于否认了行政规范性文件行政立法之宪法地位；另一方面则基于我国行政诉讼法所规定的依据行政法规和参照行政规章对行政行为进行合法性审查之实证现状，由此而产生了由“应依据行政法规、参照行政规章”审查行政行为推导出行政法规、行政规章的行政立法属性的观念，“从实质意义上说，只有能够作为法院裁判依据即对人民法院有拘束力的规范才是法”。[注]叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第111-112页。因此，有学者认为我国的行政规范性文件相当于以德国为代表的大陆法系国家的关于行政命令区分为法规命令与行政规则二分法的行政规则，并进而根据规范的结构要件特征将行政规范性文件区分为裁量基准与解释基准[注]参见王留一：《论行政规范性文件司法审查标准体系的建构》，载《政治与法律》2017年第9期。。其中，法规命令基于法律的授权而具有直接的法律效力，而行政规则不具有直接的对外效力。但是，我们国家的行政立法与行政规范性文件之间的区分并非严格按照“法律授权”的标准，而是采用“职权+程序”的形式标准。这意味着，只要国务院和行政规章制定主体采用了法规和规章制定程序而生成的规范就属于行政立法行为，即使没有获得法律具体明确的授权但有法律根据，也是行政立法行为，譬如国务院及规章制定主体大量颁布的关于对某某法律的实施细则之类，就没有法律单独的明确授权，而是基于《立法法》授予的固有权限而生成[注]我国《立法法》第65条规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。。但如换个角度，那么法律授权给非行政法规和规章制定主体制定行政规范性文件也就不属于行政立法行为。事实上，在我国实际中不仅存在着大量法律对规章以下制定主体进行授权的法律规定，譬如，2015年修订的《广告法》第33条规定：“户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定”，这种获得法律授权而生成的行政规范性文件就属于域外所称的法规命令；还存在着许多未经法律授权也没有法律直接依据的职权命令，如目前有些城市实行的购房限购、城市车辆交通单双号限行政策等。而对于这些行政规范性文件我们既不能否认它们的普遍效力，但也不能将之划入行政法规和行政规章之类，因为它们都不满足行政法规和行政规章规范体系的承认规则所设定的识别标准。因此，如果不是按照“事实总是比宪法规定更为有力”[注]法狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆2016年版，第78页。的妥协性认知态度，一般性的法律具体授权与基于宪法、组织法律的概括授权也都属于我国行政规范性文件生成的形态与方式。然而，需要进一步明确的是，行政规范性文件的各种生成形态有无正当性。

(二)“具体授权”形态：一种“规范主义”进路

“具体授权”形态基于“规范主义”的法治进路，其法治思想起源于自由主义法治国时期。以康德、洪博为代表的自由主义启蒙思想家主张国家权力应该严格被控制在有限的秩序维护领域，行政权力的作用空间具有相当的有限性，除维持公共安全秩序之外，并不可积极主动地对外实施其他干预或给付性行为。同时，基于当时弥漫着卢梭的“主权在民”、“社约论”、孟德斯鸠的“权力分立论”等法治思潮，认为制定具有法律效力的法规专属立法机关，“立法者不得将立法权力转移给其他部门，因为立法者是得到人民所授权，不得将之转给其他人”。[注]J.LocKe. Two Treatises of Government, Cambridge University Press 1960.pp.380-381.因此，在自由主义思想者眼中，行政权力一直被视为“必要的罪恶”，必须被严格地局限在有限的范围之内，而且只能严格依照议会制定的法律行使其职权，否则就为越权行为。而后来的英国公法学家戴雪与德国的奥托·迈耶都分别不约而同地发展出了“依法行政原则”。戴雪认为，在宪法之下，个人的权利受保障，并要求国家权力对于个人的自由权利加以尊重，行政权的作用依据应求诸于人民的代表所制定的法律，并须依法律行使，从而提出“人民唯独受法律治理”的主张。[注][英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2017年版，第267页。迈耶不仅同样强调“法治国的所有作用都是以法律的形式决定的”[注][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2016年版，第61页。，更是从法律优先原则、法律的法规创造力原则(形成法律规范的能力)及法律保留原则系统地分析了立法权与行政权之间的主从关系。尤其是法律的法规创造力原则意味着只有法律才具有形成法律规范的能力。“并不是国家意志的每一种表现形式都具有的……以前这种能力由王侯和人民代议机构共有、现在由人民代议机构单独享有”[注][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2016年版，第69页。，此种由议会单独享有的能力就代表“一切法规均应由法律来创造”[注]王贵松：《论法律的法规创造力》，载《中国法学》2017年第1期。。换句话说，只有议会立法才能形成具有普遍约束力的法律规范，行政机关除非获得法律的授权，否则只能基于特别权力关系发布仅具有内部效力的行政规则。

随着君主立宪制向议会民主制的转变，行政机关已经从与议会对抗的地位转而变为由议会产生的附属地位，不再具有所谓的固有自主权力，而基于议会的直接民主性，议会不仅进一步垄断了法规的创造权，使得行政机关仅能在法律授权的情形下制定法规命令。因此，在基本法时代，“只要行政机关欲发布具有外部效力之抽象法规，即须由法律或根据授权订定法规命令之依据，由此来看，甚至可说是一种全面的法律保留范畴”。[注]蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，载《台大法学论丛》2010年第3期。根据法律的法规创造力原则与法律保留原则，行政机关在未得到法律明确授权的情形下，即使是发布基于宪法或组织法律规定的执行命令，也不被认同是正当的。因为如果仅仅按照宪法或相应的组织法律而形成的职权而进行立法，那实际上就是承认行政机关拥有了无限的立法权，“宪法和有关组织法已经赋予行政机关对整个社会事务进行行政管理的职权，如果行政机关根据行使行政管理职权的需要都可以自行立法，那么，权力机关也就成为多余的了”[注]陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。。或者说，即使是法律规定行政机关可以根据宪法和法律进行立法，但“根据规范，指实施某一行政活动时，仅依组织法律规范仍有不足，而需另有构成活动根据之法律规范”。[注]盐野宏：《行政法1》，刘宗德、赖恒盈译，1996年版，第61页。转引自陈清秀：《依法行政与法律适用》，载翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2008年版，第201页。总之，在“规范主义”看来，即使承认行政机关为了实际执行议会立法有必要制定实施细则，但并不是说实施议会立法的必要性甚至为执行“执行命令”这一立法权的存在提供了基础。[注]参见[日]平冈久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版，第36—37页。此种认为行政立法必须严格遵循议会立法明确授权原则，否则宪法或组织法律只是授予行政机关一种资格的授权形态，正如我国有学者针对行政立法所需具体授权的认定一样，“只是指这些行政机关有资格、有权力制定行政法规或规章这两种法律形式的文件，而制定行政法规或规章还要以法律和其他上位法为根据，否则就不能制定行政法规或规章”，[注]陈章干：《关于行政机关职权立法问题》，载《现代法学》1999年第3期。就是规范主义所倡导的“具体授权”形态。

(三)“概括授权”形态：一种“功能主义”进路

按照“规范主义”进路的授权形态，议会法律的触角延伸到哪里，行政权的作用范围才能到哪里，并不存在所谓的“职权立法”。即使是行政机关为执行法律而发布具有普遍效力的“执行命令”也需要得到议会法律的明确授权，因为宪法或组织法律的规定仅是给予行政机关一种权限资格。总之，行政权必须完全依附于立法权。但此种以推崇保护个人权利的自由主义并严格控制行政权的法治思想在社会历史发展的潮流中逐渐变得十分局促。曾经的自由放任经济发展模式所导致的贫富差距悬殊引发了大量劳资纠纷，科学技术的发展也日益刺激人们对教育、文化、环境等社会权利的渴望等。因此，以“平等”为主题的社会国原则逐渐孕育而生。积极行政任务的增加必然导致立法对行政权拘束的逐渐解禁，“其一，法律规定内容的明确性适度牺牲，不确定法律概念的扩大适用将是难以避免的趋势；其二，法律保留的领域必须有所限缩，全面保留的可能性几乎无法想象”。[注]蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，载《台大法学论丛》2010年第3期。

与此同时，相比于自由主义法治国，社会国反而更加注重实质法治或实质性内容而非法律形式，社会法治国的缔造者赫曼·哈勒认为：“实质法律指社会所承认的法规而不论其来源及形式，皆有适用力；形式法律是因其乃立法产物，故不问其内容如何，皆有效力，这种二分法的理论是站不住脚的，因为其已无法和法治国家理念演变的历史相符合。[注]陈新民：《社会法治国家理念的缔造者(下)》，载《军法专刊》1994年第12期。因而，伴随着行政立法的增加以及对行政裁量的实质性治理，“以福利国家思想及社会的法治国家思想为基础而发展的行政作用内容之显著变化结果，即为国家行政之扩大即行政立法制度之相因相成，终致依‘法’行政之法则，再三被迫修正，并呈实质上逐渐发展成‘依令行政’之趋势”。[注]城仲模：《德国及法国行政命令制度之研究》，载城仲模：《行政法之基础理论》(增订新版)，三民书局1999年版，第144页。这种趋势，不仅源于美国“禁止授权原则”的消沉，学者John Hart Ely甚至发出“禁止授权原则”已死的感叹[注]John Hart Ely,Democracy and Distrust:A theroy of Judicial Review, Harvard College Univertsity Press,1980,pp.132-133.，也是德国的法律保留思想由“侵害保留”、“全面保留”走向“重要保留”的必然结果，因而让行政机关获得更为宽广的抽象规范作用的空间。而无论是“禁止授权原则”已死还是“重要保留”的确立，都显示出基于法治国原则与民主原则需在现今社会实践的基础上重新定位立法权与行政权之间的关系。“无论是法治国原则还是民主原则，都意味着国会势必要在整个法秩序中扮演核心的角色，负责个人自由的实现，以及民主的落实。同时，也正是因为这两个基本原则本身都存在界限，而使得法律保留在重要性理论的支配下，不可能走向全面保留，而必须兼顾国家机关之间的权限与功能”。[注]黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》2004年第13期。这说明，议会基于其民主的直接性而应该将主要精力放在重要事项的落实与实现上，对于不那么重要的事项，便可以授权行政机关处理，甚至还应承认某些事项本来就属于宪法赋予行政机关自主或保留的范畴。此种强调国家权力应该根据事项重要性对应分配权限的原则，就是一种“功能主义”的法治进路，即何种国家事务由何一机关负责决定，应依“适当功能之机关结构”标准划分之，以达到尽可能正确的境地。[注]许宗力：《论法律保留原则》，载许宗力：《法与国家权力》(一)，元照出版公司1999年版，第139页。

其实，进入民主法制时代，行政机关要么由直接民主选举产生，要么经由议会产生，事实上往往也具有民主性质，只是民主正当性的程度较之议会要弱一点，[注]参见[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第479-504页。议会与行政机关民主基础的程度也宣示了立法权与行政权之间权能轻重分工的正当性。因此，基于“功能主义”进路的考量，行政机关的主动性应被积极地释放。一方面，虽然承认议会立法对行政的主导性，行政合法性依然是宪制体制的基本要求，但对于法律的执行则被认为是行政机关的固有权力，“行政机关拥有发布解释性规则、政策声明、程序性规则以实施其所负责执行的法律的固有权力”。[注]Skidmore v.Swift & Co.,323U.S.134(1944).既然作为一种固有的权力，那么，就算没有特定法律明确授权给行政部门就特定事项订定细节性规范，行政权仍得以一般法律之概括规定为基础，为执行该法律而订定相关行政命令。换言之，“‘执行法律’的概念固然含有被动、附属的要素，但该概念本身也蕴藏一定的自主性与创造性；而非事事静待法律授权，法律也无法事事在事前就预见其本身需要规划细节性之补充规定，而为明确具体之授权。行政权为遵守宪法上要求公权力应正常运作及执行法律的要求，于必要时自得订定行政命令”。[注]陈淳文：《行政保留之比较研究——以半总统制之行政命令权为中心》，载《中研院法学期刊》2012年第10期。因此，只要行政机关获得宪法或一般法律规范的概括授权，就代表该机关具有了一种可以直接行为的意思，无需再等待议会立法的具体授权指令。“行政机关的国家作用实现者的角色及其‘无所不在、随时在场和持续不间断’的特点，已经预设了其享有在法定职权范围内自主执行宪法、法律和国际条约的职责”。[注]门中敬：《规范行政保留的宪法依据》，载《国家警察官学院学报》2017年第1期。只是行政作用依然应受法律优先和法律保留的限制，不能抵触议会的意志以及上位法的规定。另一方面，针对法律规范授予行政机关个案裁度的裁量权，就如何具体应用其中所涉及的裁量和不确定法律概念等问题，也被认为是一种无须再次单独授权的自主权能。因此，“功能主义”认为，“立法者以不确定的法律概念作为法律的内容，就已将与该不确定法律概念有关的解释，及规范具体化的工作授予行政机关”。[注]叶俊荣：《行政命令》，载翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2008年版，第536页。

(四)行政规范性文件生成形态的确立

以上两种不同的法治进路分别代表了处理议会与行政机关之间关系的两种不同态度。在社会日益复杂的形势下，如果议会没有积极履行立法义务甚或无法进行立法而提供明确的指令以帮助行政机关应对不断出现的管理情事，那么“功能主义”法治进路的选择就是必然的。无论是“禁止授权”原则的解禁还是“重要保留”的确立，都切合了议会与行政机关之间的对立关系逐渐走向了分工与合作，正如德国联邦宪法法院多次以“功能最适”的思维用以限制国会的权力所阐释的：权力分立的目的在于确保国家的决定必须仅可能正确，亦即该决定必须由一个就其组织、功能与决定程序上的特性而言，具备最佳决定条件与能力的国家机关来作成，因此，这样的目的自然不能被国会的权力一元论所取代。[注]参见BVerfGE 49, 89 (124f.); 68 1 (86 f.); 98, 218 (252).

既然规范的生成及其有效性判断都应该依照一种客观的标准通过创制的方式获得，而按照功能主义进路的“概括授权”形态让行政机关制定抽象规范获得了十分宽松的规范依据及权限。但“概括授权”并不排斥“具体授权”，相反，要求标准更为严格的具体授权形态应该作为常态化的授权方式，以保障具有直接民主基础的议会在国家事务当中的基础地位，尤其是根据“重要保留”原则所呈现的权力分配阶梯性结构：完全重要的事务需要议会法律独占调整，重要性小一些的事务可以由法律规定的法令制定机关的调整；一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。[注]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第110页。换句话说，“概括授权”形态也只能是一种整体概括地选择，并非每一项授权都可依照此种形态而让行政机关制定的行政命令获得通过，必须根据具体事项的特征而给予相应的授权要求。此种开放性标准的确立，本身也是由社会国原则的开放性特征所决定。因为功能主义“它旨在发展出一种与兴起的技术导向、相互依存和功能有序的社会相兼容的法律风格”[注]英马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第190页。，即法律秩序的构建必须考量社会现实环境的需求。因此，“具体授权”形态所要求的行政作用须获得具体明确的授权指令与“概括授权”形态所包含的宽松授权指令都可以成为行政规范性文件生成的方式与路径。

三、行政规范性文件的类型化及其法律品性

基于“功能主义”法治进路的考量，总体上而言，行政规范性文件既可在一定范围内直接根据宪法或组织法律赋予的概括权限而生成，当然也可根据法律规范的具体授权指令而生成，在生成形态上与行政法规和行政规章并没有什么区别，有区别只是行政法规和行政规章的效力位阶要高，且部分法律设定了对行政规范性文件直接介入的禁止性规定，因此，行政规范性文件所能涉及的领域具有一定的局限性。另外，基于我国目前《行政诉讼法》的规定，行政立法行为还可以获得免受司法的审查，并可以作为认定行政行为合法性的直接依据或参照依据，而行政规范性文件就无法直接享受此等待遇，仅能在经司法审查后被确立具有合法性才能作为参照的地位。但就生成形态与规范类型而言，行政规范性文件也包含一般性的授权命令、执行命令与职权命令三种。当然，每种类型的行政规范性文件都因其独特的生成条件而导致自身效力以及适用范围的不同。这就意味着，每种类型的行政规范性文件除了都应遵循基于法律位阶的秩序要求而不能抵触上位规范之外，还都应具有属于其自身的法律品性。尤其是职权命令，作为脱逸议会法律的监控直接基于宪法赋予行政机关抽象的职权所进行的创设性立法，在议会民主法治体制之下，应该受到严格地限制。因此，如何确定其适用的条件和范围，则需要获得进一步地明晰，这也是行政规范性文件应该予以区别类型化认知的原因所在。

(一)执行命令：法律规范的映射性与法律效力的相对性

“执行”本是立法与行政之间权力分立的行政机关的代名词，即由立法机关制定抽象法律规范，行政机关负责该法律的具体执行和落实。而执行命令则是法律规范与具体决定之间沟通的桥梁，以拘束行政机关宽泛的裁量权，是职能机关对法律规范授予其宽泛的裁量权为统一适用而制定的一种行政自制规范。根据上位规范自身的明确性程度，执行命令也可能出现重复上位法的形态，但多表现为对上位法中的不确定法律概念进行概念内涵的解释和裁量空间的细化或具体化。无论是解释还是具体化，都属于实践行为而非单纯地认识过程，因此，执行命令的生成在本质上也是一个立法过程。如果行政机关具体化作用对象为法律规范的构成要件者称之为解释基准，如为效果要件者则为裁量基准，但我国的裁量理论一般统称为裁量基准[注]参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》，2014年第5期。，因为裁量与不确定法律概念之间仅有量的区别，而且行政机关为设定一项执行命令，必然要对上位规范的事实要件和效果要件进行统一行动。执行命令的制定并不需要法律的单独授权而是基于宪法、组织法律赋予行政机关固有的执行权。但也正因为如此，在我国除非是行政法规或规章类的执行命令，否则不具有直接的对外效力。或者说也是因为上位规范的映射，行政机关无法创设新的权利义务。因此，在司法审查的过程中，“其重点在于审究行政机关是否正确地解释即阐明法规的意旨，也就是检视法规释示是否逸脱法规的射程范围”。[注]李建良：《法治国视角下之行政裁判权与法规制定权的关联分析》，载《政治思潮与国家法学——吴庚教授七轶华诞祝寿论文集》，月旦出版公司2010年版，第656页。

然而，法律授权行政机关各种裁量选择权，本是寄望于行政机关能通过个案裁判实现裁量正义，行政机关设定的执行命令并不能遮蔽应由行政机关予以考量的裁量因素。这就意味着，执行命令的适用应该秉承一种相对性的原则[注]参见周佑勇、周乐军：《论裁量基准效力的相对性及其选择适用》，载《行政法学研究》2018年第2期。，既不能僵化适用，也不能无正当理由逃逸适用。如果具体个案情节不完全符合执行命令，行政机关就应该脱逸执行命令而另为妥适决定。但相反，如果本应适用执行命令，行政机关无正当理由偏离适用，则也可能因为违反行政自我拘束原则而产生裁量滥用的违法效果。总而言之，尽管执行命令因为法律规范的映射而无法直接产生对外的效力，但并不能将之视为无关紧要的任意规范，执行命令经过公开、反复适用就会逐渐形成行政先例，基于行政自我拘束原则、平等原则以及信赖保护原则，行政机关应该谨慎地在执行命令与个案事实情节之间“来回穿梭”，在自制与自由之间实现裁量正义。由此可见，法院针对执行命令的审查，除了判断是否超出上位规范的射程范围之外，更重要的是审查该规范以及行政机关适用该规范是否符合立法授权其裁量权的目的，是否产生裁量滥用、裁量怠惰的裁量违法形态等。

(二)授权命令：从“授权明确性”到“判断过程合理性”

相比于执行命令在法律设定的框架内进行“法适用”而言，授权命令则表现为典型的具有创设权利义务的“法制定”特征。作为一种最为普遍的行政规范性文件类型，根据授权主体的不同，具有法律授权与行政命令授权之别。虽然二者在授权形态上具有同质性，都将授权母法规范中的某些事项授权给行政机关处理，因而在功能上具有替代母法的作用，因为如果缺少了授权命令，整个法律规范在构成要件结构上就可能产生欠缺而无法具体适用和执行，以上文的《广告法》为例，“户外广告的设置规划和管理办法”如果未得到行政机关制定对应的法律规范，相应的权利义务就无法确定，特定的法律秩序体系也就未被建立。但由于法律授权与行政命令授权之间授权主体的差异性，前者是将议会的立法权力授权给行政机关，属于异质权力的转移，而后者则只是行政机关体系内部的权力分配，由此可以确定的是，法律授权与行政命令授权对授权条件的要求应该具有区别性。对法律授权而言，本来议会作为人民的代表机关，任何有关人民权利义务的事项都应由议会决定，这也是“规范主义”法治进路所一直坚持的议会法律至上原则。只是由于时代发展所导致日益复杂的社会关系，越来越多的专业化领域需要委任行政机关进行处理。但法律授权并非没有任何的界限，必须要求授权本身满足授权范围、目的及内容应该明确的要求，禁止议会以空白、概括授权方式逃避自己的立法责任，防止行政权藉概括授权之便越立法者地位以行政命令代替法律。因此如果法律授权“未能符合授权明确性之要求，不仅该授权母法本身违宪、无效，即根据该授权母法所订定之行政命令亦因失效其授权依据而归于无效”[注]许宗力：《行政命令授权明确性问题之研究》，载许宗力：《法与国家权力(一)》，元照出版公司1999年版，第216-217页。。而行政命令授权因仅发生违法问题，只要具有授权的意思存在，不应该给予过度的要求。

“授权明确性原则”分别从范围、目的及内容三个方面对授权行为进行限制。范围意味着议会法律应明确行政机关在特定自主决定命令内容的界限；目的则代表法律应明确授权行政机关制定抽象规范所应追求的目的；而内容则是指法律应确定某个特定问题由行政机关规范，而不能是将某一类问题笼统地授权给行政机关处理。虽然在施行违宪审查制度的国家也常有因未通过该原则的授权立法而受违宪指摘的案例，但其实在各国法院违宪审查的各项判决中，对何为授权明确性之标准依然没有统一的认知，基本上也只是借助“重要保留”逐渐形成“对基本权利影响越大，授权明确性的要求就越高”的多层次识别原则；而且实践中也出现授权命令因未满足授权明确性的即使因违宪而无效，但随后议会仍然按照废弃的行政命令的内容重新立法或重新授权，造成了时间和资源的极大浪费[注]参见陈威骏：《授权明确性原则的检讨——借鉴美国立法授权的制度经验》，台北大学1995年硕士论文，第7页。。当然“授权明确性原则”在我国的司法实践中，更是难觅被适用的踪迹。这一方面是由于我国没有施行违宪审查制度，法院往往无法借助该原则审查全国人大法律授权不明确而产生违宪的问题；另一方面，“授权明确性”本身也是一个内容和适用标准极度抽象、模糊的原则，法院在司法审查过程中容易陷入恣意专断。因此，本文主张，对于授权命令型的规范性文件的司法审查，应该主要关注该命令作出过程的合理性。一方面，我国的行政规范性文件承载的规范任务并不如行政法规和规章重要，国家重要事项首先应该授权给法规和规章进行规范，只是对一般执行性、细节性等非重要的事务才应授权给规范性文件进行规范。另一方面，因为授权明确性原则仰赖“明确”程度来贯彻立法者在民主政治的决策责任，而明确标准本身却过于模糊而难以执行，有鉴于现代行政国家任务的细密分工，与其囿于形式的传动带理论，寄希望由立法决策实现民主政治的苛责机制，不如强化行政机关的民主参与，反而更有助于实现苛责机制。[注]参见雷文玫：《授权明确性原则的迷思与挑战：美国立法授权合宪界限之讨论对释字第五二四号解释与全民保健的启示》，载《政大法学评论》2003年第79期。换言之，如果法律授权条款本身从整体上解释可以确认具有授权的存在而不至于过于宽泛导致极不明确，且行政机关在授权命令的制定过程中作出了合理的考量，未违反或抵触其他上位规范，履行了民众参与、听证、专家论证等利多元利益主体参与协同讨论制定的正当程序要求，就应该予以支持，而尽量不在授权明确性上大做文章。

(三)职权命令：法益保护的非重要性与法益侵害的必要性

无论是执行命令还是授权命令，或是根据法律已有的规定对法律进行释示或细化以便执行，或是通过法律的明确授权制定具有直接对外效力的法规命令，二者都存在着议会法律的主导与控制，始终依附于法律。传统的“规范主义”认为，除非获得法律的明确授权，否则行政机关无权从事具有普遍效力的行政立法行为，不仅拒绝承认行政机关可直接根据宪法、组织法律的规定制定执行命令，更是否决职权命令的存在。但“功能主义”则相反，除了认为行政机关具有固有的执行命令制定权，在一定条件和范围内，也有权直接根据宪法、组织法律制定具有对外效力的职权命令。而在我国，虽然行政诉讼法明确规定行政行为合法性判断的“适用法律、法规错误”标准，因此如果没有法律、法规依据的，尤其是对公民权利的限制性行政行为，应该予以撤销或者被认为违法。但现实中却存在着大量的职权命令，除了诸多的地方给付性规范政策一般被认为属于法律保留领域之外可不受议会法律的控制，即使是面对限制性的职权命令，人们的态度也有不一，如某些限制性职权命令确因未能满足依法行政的要求而被法院判决违法，但未见有法院判决房屋限购、车辆限行政策因没有法律、法规依据而违法。

其实，按照“重要保留”理论所形成的议会保留、法律保留与行政自主处置的权力作用层级全系分配体系可知，职权命令就其作用范围来说只能规范那些不重要的事务，至于什么事项是重要的，的确也是一个抽象概括难以界定的范畴。而通过比较观察可知，德国学者分析司法实务归纳出了“对基本权利之行使或实现的重要性”与“政治重要性”两种“重要性”的主要判断指标，[注]参见许宗力：《论法律保留原则》，载许宗力：《法与国家权力(一)》，元照出版公司1992年版，第161页。美国的违宪审查实务也类似地发展出了以生命自由权、政治权利、财产权利为类别确立的基本权利位阶次序理论，譬如对生命自由的限制应该采用“明显而立即危险原则”的严格标准，对言论自由等政治权利的限制则给予“中度审查原则”等，如果是限制财产权尤其涉及到经济政策的问题，那么美国的最高法院一般就会秉持一定的克制而给予最为宽松的合理性审查标准[注]参见李建良：《论基本权利位阶秩序与司法审查》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务(第三辑)》，中央研究院法律学研究室2002年版，第165-167页。。总之，无论是德国还是美国，对公民自由权利的限制并非均等对待。当然，重要性理论也意味着，传统的给付行政措施，如果涉及到重大公共利益的，也应该由议会进行立法，譬如全国性的社会保险、基本工资待遇等。因此，职权命令的生成首先应该满足法益侵害的非重要性原则，一般仅能在限制公民经济性的财产权或是单纯地提供给付性的福利待遇等非重要领域进行规范。但另一方面，职权命令的生成还必须满足必要性原则。必要性表现为两个方面，一是情形紧急，譬如2003年发生的非典事件，在立法机关未能及时出台对应的法律规范时，行政机关就获得了职权立法的必要性；二是确为实现公共利益的目的，并对公民权利的限制提供了相应的补救措施。以购房限购政策为例，该政策首先是在新形式下为控制房价畸形增长而不得不采取的强制性手段，但该措施也并未完全禁止公民购房而剥夺了公民基本的住房权、买卖自由权等基本权利，只是对购房者本人的购房数量以及非本地人的购房资格进行了限制。

四、结语

总体而言，在“重要性理论”的支配之下，一方面固然要求行政机关制定法规命令，必须得到法律在内容、目的、范围等三个方面具体明确的授权，但另一方面，也因此而形同容许行政自主性，可以在相对“不重要”的事务领域，藉由毋须以法律授权为基础，甚且可能具有对外效力的行政规则，来得到充分实现，从更根本的角度来说，其实也在一定程度和范围内上，象征着行政规则与法规命令两者，在实质功能上的趋近。[注]参见黄舒芃：《行政命令》，三民书局2011年版，第51页。而面对我国的行政规范性文件，源于其较低的法律位阶属性，就其合法性判断一直被单一的“根据上位法”与“不抵触上位法”的审查标准所遮蔽，但现实中所呈现出相当复杂的规范体系又必然要发展出类型化与体系化的识别标准。虽然基于“规范主义”主导的议会法律权威至上而否认行政机关一定程度的自主空间，但如法国著名公法学家狄骥针对公法的变迁所言，“政府所具有的品性，以及政府所产生的影响，都来自于它所期待实现的目标。而这一点又反过来决定着法律的属性”。[注][法]狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆2016年版，第51页。因此通过“功能主义”法治进路的解构，强调议会法律对国家秩序整体框架的建立，在一定程度和范围内应该承认行政机关的自主空间。根据法律的规范程度和形态，应该将我国行政规范性文件区分为对法律进行细化的执行命令、根据法律明确授权的授权命令和在法律沉默之际、在不那么重要的领域为实现公共利益且又具必要性的职权命令。三种不同类别的行政规范性文件分别都具有各自的法律品性，由此也分别对应着不同的司法审查判断标准和审查路径。