合同分类理论视角下技术合同的生成与发展

□谢玉洁

诞生于经济体制、科技体制改革大潮中的《技术合同法》被认为是对改革成功经验的总结和重要制度的确立，对促进科技体制改革、推动科技与经济结合、规范技术交易法律关系、保障技术合同当事人合法权益，发挥了重要作用[1]。在统一合同法颁行之前，作为三大合同法之一，《技术合同法》在我国施行达12年之久。1998年的统一合同法也几乎完整地保留了《技术合同法》原有的内容[2]。尽管如此，技术合同作为一种合同类型，在理论上却面临着“腹背受敌”的尴尬局面：一方面，在合同法领域，作为计划经济与改革开放交错的产物，技术合同被认为是对特定情形和具体情景的被动回应，缺乏法理基础，不符合统一合同法起草的法律理性化和自我组织科学化要求；另一方面，在财产法领域，作为技术合同标的物的“技术成果”的法律属性被认为应当交由财产法提炼和萃取，而不应由技术合同法的相关规定去设定，且现有概念照抄自计划经济的话语体系，缺乏科学性和严谨性[3]。而与技术合同在理论上的尴尬处境形成鲜明对照的是，实践中伴随中国制造向中国创造的转变以及世界科技强国的创建，技术合同的成交额逐年攀升，早在2016年就已突破1万亿元[4]。《“十三五”国家科技创新规划》甚至提出了到2020年全国技术合同成交额达2万亿元的目标。理论上的批判固然揭示了技术合同理论基础的薄弱，但实践中的火热似乎反映了技术合同在科技飞速发展时代所具有的合理性。在此背景下，本文借助合同分类理论，重新审视技术合同的生成与发展，尝试厘清技术合同制度承载的不同价值功能，并基于不同的价值取向，对未来技术合同这种合同类型的分化演变趋势作出预测。

一、合同分类理论

从认识论与认知心理学的视角来看，分类有着走向概念化的自然倾向，而概念化也是分类的最高形式。同时，面向专业研究者与面向普通读者的分类和概念化在程度上也必然有所差异。两种不同的分类和概念化体系相互补充，共同推动人类知识的发展[5]。谈及合同分类，事实上，尽管当前合同法的理论和实践中存在各种各样的分类，但是，分类标准本身并不足以构成合同分类理论。因为即便不存在某种合同分类理论，人类凭借天生的认知能力，也必然会给出具体的分类。然而，论及何种分类应当被法律体系所接纳，这就不再是一个普通认知水平的分类问题，而必须借助于专业的合同分类理论。作为专业知识的合同分类理论无需是一个封闭、完备而自足的体系，相反，作为一种认知体系，合同分类理论在具备明确有序的核心区域的基础上，必须能够吸纳不断出现的新的合同类型知识，以推动合同类型体系的演化发展。

在判断何种合同类型可以被纳入法定类型以前，合同分类理论首先需要对合同分类的理论基础、目的、应用规则等问题作出解答。对此，目前国内尚无学者进行全面深入的讨论。所幸，美国杜兰大学法学院斯卡莱斯(Ronald J.Scalise Jr.)教授撰文讨论了民法法系当中的合同分类问题，对于本文讨论颇有裨益[6]。

(一)合同分类的理论基础。关于合同分类的理论基础，斯卡莱斯教授采取功能的、历史的、比较的方法分析了两种合同分类体系：一是罗马的决疑式合同分类体系，二是基于守约、正义与意志重要性的哲学导向的合同分类体系。

在罗马时代，分类仅被用来指示合同的可执行性(enforceability)。如果一项承诺不能落入某种法律承认和允许的缔约形式当中，则罗马法拒绝为打破承诺提供救济。按照合同具备可执行性的条件，罗马法将合同分为诺成合同(销售、雇佣、合作、委托)、实践合同(消费借贷、使用借贷、存储、抵押)、口头合同(要式口约)、书面合同、无名合同等五大类合同类型。有意思的是，此处的无名合同并非现代民法意义上与有名合同相对的合同分类，不是指未经法律特别定义的合同。相反，它们都是现代法意义上的有名合同，只不过是无法归入四种主要的合同类型而已。罗马法上的合同分类体系隐约仰赖的是一种总体性法律认知：在这种体系之下，个人的自主意志必须借助既成的社会性意志展开，否则就是一种无效的行动，无法参与到总体性法律认知的进化过程当中。相应地，此等合同分类体系具有较强的公法性。

中世纪的晚期经院哲学家“以守约、慷慨以及交换正义等亚里士多德式美德来解释承诺的约束力”，拒绝了罗马法以合同形式决定合同可执行性的做法，关注的重点不再是为合同的执行寻找某种法定的分类或事实情况，而变成了当事人是否做出了愿受约束的承诺。随后，通过主张内在意愿与“合意”是承诺约束力的首要原则，格劳秀斯与普芬道夫等学者进一步发扬了晚期经院哲学家的创见。总的来说，中世纪重新定向了合同法。合同法缓慢但却无可置疑地从罗马的决疑式合同分类体系转向了一种基于守约、正义与意志重要性的哲学导向的合同分类体系。

然而，罗马上的概念并未被完全抛弃，相反，16世纪与17世纪早期，罗马法与亚里士多德主义以及托马斯主义道德哲学的综合体最终成型。一方面，在“唯意志论”(voluntarism)观念的影响下，基于个体缔约自由之一般合同理论，合同的效力获得普遍认可；另一方面，缔约自由不仅从属于法律，还从属于公共秩序与善良道德。这带来的结果就是，即便存在合同的一般性理论，仍有必要对合同进行分类并为之配置相应的法律规则与效果。

(二)合同分类的目的。在阐明当今合同分类的多元理论基础之后，有必要明确对合同进行分类的目的。阿兰·勒瓦瑟(Alain Levasseur)教授提出了三种合同分类的目的：第一，通过类型沟通事实与规范。类型化思维作为民法解释的基本思考方式，对于民事立法和司法适用均有重要的影响[7]。第二，通过分类防范歧义。准确的分类对于理解具体合同的含义至关重要。第三，便于法律教育与法律分析。仅有一般的合同理论并不足以帮助法律人有效地传授法律知识，准确地进行法律分析，白纸黑字的法律条文必须借助分类体系才能在法律人的知识体系中鲜活起来。

(三)合同分类的应用规则。最后，为了能够判别何种类型的合同能够被纳入法定类型，还需要明确法定合同类型的适用规则。学者金晶提到，“有名合同规则的适用，以确定特征性给付，进而确定合同类型为前提”。如果合同内容突破既有合同类型范围，呈现出某种新的混合合同样态，则可适用混合合同规则。而混合合同规则的适用边界很大程度上取决于新类型合同内容的社会重要性。以欧盟范围内提供数字内容合同的归类问题为例，在欧盟成员国内国法的层面，传统合同法的分类体系通过适用混合合同规则完全足够解决提供数字合同的规则适用问题。但在欧盟统一市场的层面上，则基于国际私法的最密切联系原则，同一合同在不同成员国很可能被认定为不同的合同类型进而产生不一样的法律效果[8]。这一讨论一方面彰显了合同类型化作为一种地方性法律知识的属性，另一方面则显现出合同类型化背后的政法逻辑，即构建某种统一的市场规则。

二、技术合同的生成逻辑

谢晓尧和曾凤辰认为，技术合同的出现乃是基于科学技术的特殊地位。在承认技术合同作为科技改革和激励手段在特定时期对科技发展推动作用的基础上，两位学者进一步指出，技术合同制作为一种与政府同源的本土知识，是与西方知识产权颉颃抗衡的一种话语体系。如果以技术合同为代表的科技政策立法过于壮大，就会成为知识产权法的替代话语系统，从而阻碍政策话语的深层纠错与演进。这种观点有力地指出了技术合同与科技、技术合同与知识产权两对横亘在技术合同生成核心的矛盾。然而，关于技术合同的生成，或许可以看到更多。

关于技术合同与科技的关系，毫无疑问，科学技术的特殊地位催生了技术合同制，但科学技术给付行为本身的复杂性是否影响了技术合同制的生成呢？答案无疑是肯定的。谈及为什么必须以书面形式签订技术合同，1987年4月5日国家科委办公厅印发的《关于技术市场若干具体政策的说明》给出了三点理由[9]。其中，除第二条理由涉及国家政策之外，第一和第三条都是从技术合同本身的特殊性出发进行论述的。第一条理由还只涉及合同内容的复杂性，而第三条理由则明确指出了无形知识形态商品作为合同标的、合同履行方式特殊的合同性质。当然，在技术合同制诞生的年代，《经济合同法》当中的合同分类本身就没有实现高度的科学严谨，毋宁说，那时的合同分类体系更加接近于前文所述的罗马法上的决疑式合同分类体系。不过，虽然不可否认国家科技政策在技术合同诞生当中的主导性，但同样不可否认的是技术合同本身的特殊性。

关于技术合同与知识产权的关系，两者之间并非简单同等、此消彼长的关系。事实上，技术合同制诞生之初就对知识产权问题给予了高度关注。早在1990年国家科学技术委员会拟定的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务及专利实施许可五类技术合同示范文本中，知识产权问题就获得了明确的约定：其中，技术开发合同明确约定有“技术成果的归属与分享”，包括专利申请权以及非专利技术成果的使用权、转让权。而技术转让合同则明确适用范围仅限于非专利技术转让合同。专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同则采用专利技术合同书文本签订[10]。如前所述，作为技术合同标的物的“技术成果”的部分法律属性固然可以交给知识产权法来规定，但同时也必须承认技术交易所涉的技术形态并非知识产权制度能够完全覆盖。合同交易有时并不以明确的产权为前提。从功能目的来看，技术合同与知识产权两种法律制度均是为了保护和促进科技创新。两者其实是作用于不同阶段、相辅相成的制度。

三、技术合同的发展前景

关于技术合同的发展，通过对法院案件受理数量以及司法案由变化的梳理，谢晓尧和曾凤辰认为随着知识产权保护水平的提升，技术合同在司法中已经“名存实亡”。他们甚至指出，1999年统一合同法的出台就已标志着技术合同制度的衰微，而技术合同之所以能在合同法中留有一席之地，只是因为，一方面，技术合同作为中国科技改革辉煌成就制度符号化的惯性，另一方面，对技术合同与知识产权整合性研究与反思的理论匮乏。此等看法不无道理，但却带有明显的知识产权学科本位立场，因而可能并未展现事物的全貌。

本文认为，技术合同并非闲置的制度，每年仍有大量技术合同的签订且数量在逐年上升；不能因为“技术成果”内涵未经清晰界定，就认为技术合同的规则体系必然就无法成立，事实上，合同的规则固然需要明确，但合同内容可以有一定的不确定性，合同本身重在提供一套推进技术协作的程序。根据前文所述的合同分类理论以及技术合同的生成逻辑，从技术本身的地位、复杂性、我国合同法分类体系的发展趋势等角度，本文尝试对技术合同制度的发展做出如下预测。

(一)从科学技术的地位来看。在现代社会，科学技术政治经济地位的重要性只会更强，而不会更弱。与科学技术政治经济地位具有一定类似性的是劳动。围绕《劳动合同法》存在巨大争议[11]，但是并不妨碍国家从政治大局的角度出台这部法律。这也符合现有合同分类体系中的罗马决疑式传统。从国家管控科学技术的角度而言，知识产权固然起到了静态的登记信息采集作用，但是要从整个交易过程来掌控科技动态发展实况，技术合同仍然不失为一个有效的制度工具。因此，在此方面，国家可能仍然会坚持作为科技管理手段的技术合同制度。围绕技术合同的法律业务将更多地转向非诉方面，而非诉讼方面。这恐怕也是中华全国律师协会关于技术合同仅仅出台了非诉讼法律业务操作指引的原因[12]。

(二)从科学技术作为合同标的物本身的复杂性来看。从原有的技术合同法律话语体系中应当分化出更为精细的新技术合同分类，这也是合同分类理论自身发展的需求。随着科学技术的发展，技术交易已经不仅仅存在于大型科研机构之间，而是弥散在整个社会当中，科学技术的社会外部性也越来越突出。欧洲在构建统一数字市场时对于数字合同的思考在中国语境下实际上就是对技术合同的发展。在科学技术突飞猛进的时代，正确的做法应当是妥善利用并发展好以往技术合同制度留下的智识资源，而不是因为技术合同制本身与某个部门法理论存在冲突就竞相将其废止。

(三)从我国合同法分类体系的发展趋势来看。必须承认已经到了对技术合同这一合同类型进行清理的时刻。改革开放之初，商品经济刚刚开始蓬勃发展，经济合同法中的分类主要还是围绕业务市场领域展开的。而到了1999年统一合同法颁行之时，合同的分类虽然保留了部分旧的分类，但赠与合同、委托合同、行纪合同、居间合同等以及原有部门合同名称的修正都反映出新的合同分类更多考虑的是特征性给付的属性和法律关系性质的标准。从《经济合同法》到统一合同法，合同法分类展现了更多的科学化和理性化逻辑。如前所述，技术合同制固然有其存在的合理性，但是这种合理性必须通过合同理论进一步阐释和发展，技术类合同才会焕发出新的生命力，才能真正对我国世界科技强国的创建产生强大的制度助推力。