合理原则：解决积极和横向权利纠纷的更优路径

肖石灵

内容提要:比例原则正在全球广泛传播，越来越多的法院采用比例原则来审理涉及基本权利的纠纷案件，部分学者提出比例原则是解决基本权利纠纷的“唯一原则”“最佳原则”。解决基本权利纠纷应根据其类型和特征采用恰当的审查标准，不论法理还是实证案例都表明比例原则不是解决基本权利纠纷的唯一路径，合理原则不仅是解决基本权利纠纷的另一有效路径，而且其审查内容和强度、结构和理念都更契合积极权利纠纷和横向权利纠纷的特征，能够更有效地实现经济、社会和文化权利与公共利益之间的平衡，以及公民权利之间的平衡，是解决积极、横向权利纠纷的更优路径。

一、引 言

国际人权公约、区域人权公约和各国宪法普遍承认并承诺保护公民广泛的基本权利，除了少数不得被限制或被减损的绝对权利外，例如不受虐待的权利，(1)参见《公民权利及政治权利国际公约》第4条、第7条；《联合国人权事务委员会第7号一般性意见：第七条(禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚)》，第1段；《联合国人权事务委员会第29号一般性意见：第四条(紧急状态期间的克减问题)》，第7段。大部分基本权利是可以被限制的，并且在复杂多变的社会环境中权利和利益常常发生冲突与摩擦，适当地限制权利变得不可避免和必要。可是如何妥善解决基本权利限制或冲突纠纷，实现权利或利益间的平衡是一个重要却不容易解决的问题。比例原则和合理原则分别起源于普鲁士行政法和英国行政法，它们有着各具特色的审查内容和审查模式，是各国审查基本权利纠纷案件和行政诉讼案件的两大标准。自20世纪80年代以来，比例原则凭借其结构化审查模式被越来越多国家或地区的法院所接受，正在全球广泛传播。(2)See Moshe Cohen-Eliya,Iddo Porat, Proportionality and Constitutional Culture,Cambridge University Press,2013,pp.10-14.近些年的研究特别关注和强调比例原则的全球化传播和适用的普遍性，并给予了比例原则高度的赞誉与推崇，甚至提出比例原则是解决基本权利纠纷的“唯一原则”“最佳原则”的观点，提倡在人权法领域和行政法领域全面适用比例原则并以此取代合理原则，(3)例如Alec Stone Sweet,Jud Mathews,Proportionality Balancing and Global Constitutionalism,47 Columbia Journal of Transnational Law,72, 74(2008); Aharon Barak, Constitutional Rights and Their Limitations,Cambridge University Press,2012,pp.175-210；蒋红珍：《比例原则的全球化与本土化》，载《交大法学》2017年第4期；杨登峰、李晴：《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辩》，载《交大法学》2017年第4期。另一方面，学界也普遍对比例原则提出质疑和批判，例如陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载《中国法学》2017年第5期；张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。其论证理由可以概括为以下三点：

1.比例原则和解决基本权利纠纷、实现权利与利益间的平衡有必然的联系，比例原则是解决基本权利纠纷的必然手段。(4)See Robert Alexy,Constitutional Rights and Proportionality，22 Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law，51, 57(2014).

2.合理原则的基本权利保障功能先天不足，相比较而言，比例原则是解决基本权利纠纷的最好手段，为加强法治和更好地保护公民的基本权利，比例原则应全面替代合理原则。(5)See David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law,Oxford University Press，2004,p.172;杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，载《中国法学》2016年第3期。

3.比例原则的广泛传播呈现出了取代合理原则的趋势，例如德国、英国、加拿大、南非、香港地区等国家和地区的法院，以及欧盟法院、欧洲人权法院等区域性国际法院纷纷放弃合理原则而适用比例原则，甚至部分法院不论行政案件是否涉及公民基本权利，均统一适用比例原则。(6)See Alex Stone Sweet,Jud Mathews, Proportionality and Rights Protection in Asia: Hong Kong, Malaysia, South Korea, Taiwan-Whither Singapore?29 Singapore Academic of Law Journal,774, 775(2017);王静：《比例原则在中国行政判决中的适用》，载《交大法学》2017年第4期；前引〔5〕，杨登峰文。

比例原则可以完全取代合理原则来解决所有的基本权利纠纷吗？本文认为不可以。解决基本权利纠纷要根据其类型和特征采用恰当的审查标准，不论法理还是实证案例都表明比例原则不是解决基本权利纠纷的唯一路径，合理原则不仅是另一有效路径，而且其审查内容和强度、结构和理念都更加契合积极权利纠纷和横向权利纠纷的特征，能够更有效地实现经济、社会、文化权利与公共资源、利益之间的平衡，以及公民权利之间的平衡，是解决积极权利纠纷和横向权利纠纷的更优路径。

为论证这一观点，本文将如此展开论述：第二部分通过对比消极权利纠纷，突出积极权利要求不断进取、不断发展的权利特征以及横向权利纠纷中公民权利之间此消彼长的冲突状态；第三部分从解决基本权利纠纷，实现权利平衡的这一目标出发，提出基本权利、实现基本权利间的平衡、通过比例原则来达到平衡三者之间是价值—目标—手段的关系，并否定比例原则是解决基本权利纠纷的唯一方法的论断；第四部分通过对比合理原则和比例原则的审查内容和强度、结构和理念，以及它们的惯常适用领域，提出在解决积极、横向权利纠纷时合理原则具有明显的优势，而比例原则差强人意；第五部分以实证案例展示合理原则有效地解决积极权利纠纷和横向权利纠纷，实现权利和利益间的平衡。

二、积极权利重要性和横向权利效应凸显

第二次世界大战后，人权观念得到了广泛的传播与认同，人权法一般被认为调整的是公民与国家间的纵向法律关系，并且权利被区分为消极权利、积极权利和集体权利，但是随着人权保护意识的加强和人权理论的发展，人权的保护范围和要求也发生了重要变化，这些变化包括经济、社会和文化权利重要性的凸显，国家积极保护基本权利义务的凸显，以及横向权利效应的凸显。(7)凯·莫勒(Kai Möller)总结当代宪法权利全球化模式(global model of constitutional rights)有四个特征：第一,权利的扩张；第二,积极义务和经济、社会和文化权利的地位凸显；第三,宪法权利横向效应；第四,平衡与比例原则。See Kai Möller, The Global Model of Constitutional Law, Oxford University Press,2012,pp.2-15.

《经济、社会及文化权利国际公约》所列的权利是第二代人权，也被称为积极人权，公约要求缔约国尽其资源和能力所及，采取种种适当方法逐渐实现公约所确认的权利。(8)参见《经济、社会及文化权利国际公约》第2条。从20世纪70年代开始，国际社会对经济、社会和文化权利的理解逐渐发生了变化，认为这类权利不仅仅是公民对国家的诉求，它们更是政府的责任，除了满足“最低核心义务”外，国家还应该采取措施逐步提高权利保护水平。(9)参见王德新：《经济、社会和文化权利可诉性问题探析》，载《北方法学》2010年第6期。国家不能怠于履行义务，要运用当前的全部资源和尽最大的努力来满足和实现公民的权利。另外，越来越多的人也突破了对公民权利和政治权利作为 “消极权利”的认识，认为国家除了承担消极不侵犯公民权利和政治权利的义务外，还应该积极作为来实现和保护这类权利，让公民切实享受这类权利。(10)参见陈文敏：《〈经济、社会、文化权利国际公约〉和WTO》，载《法学》2006年第2期。联合国人权委员会和区域性人权法院多次提出国家应该积极采取措施，让公民能够享受公民权利和政治权利，使其免于来自他人或灾害的侵害。(11)参见前引〔10〕，陈文敏文。

横向权利效应凸显是基本权利发展的另一显著特征。与横向效应相对应的是纵向效应，传统人权观念认为人权法律关系是公民与国家之间的纵向法律关系，而公民之间的权利冲突，例如言论自由与宗教信仰自由的冲突、个人隐私与新闻出版自由的冲突等是横向法律关系，这类法律关系不在人权法的调整范围之内，而是由侵权法等民事法律来调整。可是，经济和科技飞速发展、社会交往范围扩大、社会关系复杂化，以及权利观念深入人心，这些变化使公民间的权利冲突受到了越来越多的关注。公民间的横向权利纠纷常常借助于民事诉讼或调解等程序来解决，司法机关、政府机构或其他组织作为纠纷解决者，承担着依法裁判并保护公民基本权利的义务，他们与权利主体之间形成了纵向人权法律关系，虽然他们不是侵权人，但是他们若没有依法、公平、公正、妥善地解决纠纷，保护公民的基本权利，则也会被认为未尽其保护义务而侵害了公民的基本权利。由此可见，在解决公民间横向权利纠纷的过程中共存着两个法律关系，包括公民间的横向法律关系和公民与国家间的纵向法律关系。

与传统的消极权利纠纷相比较，积极权利纠纷和横向权利纠纷具有以下显著特点：

第一，顾名思义，在积极权利纠纷中国家承担积极保护义务，其本应该采取恰当的措施来实现和保护公民的基本权利，因未采取措施或采取措施不当而违反其义务进而侵害了公民的基本权利；而在消极权利纠纷中国家承担消极不作为义务，其本应该保持克制避免其行为入侵公民自由的边界，但是其不当作为侵犯了公民的基本权利。

第二，经济、社会和文化权利的积极性体现在追求循序渐进的发展和更高水平的保护，国家根据其可用资源尽其最大能力采取适当的方法来充分实现权利。经济、社会和文化权利委员会在对条约缔约国的义务的评述中提出：国家应该持续地，积极地改善各种权利，不能有任何倒退，任何国家有意采取任何倒退措施必须满足以下条件，首先应作最慎重的考虑，其次必须完全运用其可用资源，最后对权利的限制必须充分地被公约的权利整体性所正当化。(12)参见《经济、社会、文化权利委员会第3号一般性意见：缔约国义务的性质(〈公约〉第二条第一款)》，第9段。经济、社会和文化权利委员会突出强调“逐步”提高权利保护水平，因为权利的满足受到客观资源、经济、科技发展的制约，故不能要求缔约国一步实现公约所列的全部权利，逐步提高权利的保护水平是一个循序渐进、不断向前发展的过程，任何过分的，超越国家资源、经济、科技能力所能及的要求都是不合理的。(13)参见前引〔10〕，陈文敏文。

第三，公民间的横向权利冲突呈现出权利间此消彼长的对抗状态：对甲方权利的保护构成对乙方权利的限制；对甲方权利的限制可以给乙方权利提供更好的保护，不论国家采取何种措施，都无法避免权利的减损。以德国第一堕胎案为例，德国《联邦刑法》第五修正案规定：在满足特定条件的情况下，只有在怀孕开始的12周以内实施的堕胎行为才能免于刑事处罚。(14)39 BVerfGE 1 (1975).德国联邦宪法法院认为根据《德意志联邦共和国基本法》(以下简称《德国基本法》)第1条第1款和第2条第2款，生命权赋予了任何生存着的人，其不限于已经出生的人，也不限于具备独立生存能力的胎儿，还应该包括未出生的具有人本质特征的生命；(15)参见陈征：《从第一次堕胎判决中透视德国宪法教义学》，载《清华法律评论》2014年第2期。与此同时，《德国基本法》第2条第1款赋予了母亲人格自由的权利。胎儿的生命权与母亲的人格自由权处于冲突的状态，不论法院作出何种决定，对一方权利的限制是无法避免的，对一方的保护水平越高，对另一方的限制则越多，两全的决定似乎无法作出。德国联邦宪法法院通过比较两项权利的重要性和他们与公民人格尊严的关联性，认为人的生命与人格尊严之间的关系更为紧密，对胎儿生命的保护必须优先于对孕妇自主决定权的尊重，(16)See Stephen Gardbaum, Positive and Horizontal Rights: Proportionality’s Next Frontier or a Bridge Too Far?,in Vicki C. Jackson, Mark Tushnet ed.,Proportionality: New Frontier, New Challenges,Cambridge University Press,2017,p.234.因此判定《联邦刑法》不符合《德国基本法》。

三、比例原则：不是实现基本权利平衡的唯一手段

面对基本权利限制或冲突纠纷，普遍认为应该通过平衡的方式化解，这是基本权利的性质所决定的。(17)See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002,p.102;前引〔3〕，Alec Stone Sweet、Jud Mathews文，第74页。首先，除了少数不得被减损的基本权利外，基本权利之间或基本权利与公共利益之间难以建立孰轻孰重、孰优孰劣的重要性和优先性等级秩序。在某一案件中，第一项权利会被认为更加重要，但这并不否定第二项权利的效力；而在另一案件中，情况可能会颠倒过来，第二项权利被认为比第一项权利更重要。其次，由宪法所确认的基本权利具有道德性、普遍性、根本性、抽象性、优先性的特点，(18)参见前引〔4〕，Robert Alexy文，第 61页。基本权利条款高度概括了自由与平等、生命与财产，以及人格尊严等美好价值追求，是公平、正义和其他道德要求的集中体现，不能够轻易地放弃或牺牲任何一项基本权利。(19)参见〔美〕罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社2002年版，第43页。再次，基本权利本身具有不同层次的分量和重要性，可以得到不同程度的满足和实现，(20)参见前引〔19〕，罗纳德·德沃金书，第46页。这种灵活性赋予了基本权利通过平衡来解决冲突的可能性。最后，在具体的案件中，相互冲突的基本权利不必须百分之百地实现或百分之百地放弃，而是根据事实上的可能性和法律上的可能性最大化地满足两项权利。(21)参见前引〔17〕，Robert Alexy书，第50-51页。平衡作为解决基本权利纠纷的方法，其本身具有手段和目标的双重属性，一方面它是解决基本权利纠纷的手段，另一方面它也是解决基本权利纠纷的目标，若把平衡看作目标，那么平衡也需要其他方式来实现。

阿列克西认为比例原则与基本权利的平衡之间有必然的联系，比例原则的四项子原则契合了基本权利最大化满足的特征。(22)参见前引〔4〕，Robert Alexy文，第 53页。虽然各地法院适用比例原则的情况不一而足，(23)内地法院和香港特别行政区法院着重审查限制行为的必要性，德国法院和加拿大法院将重点放在最后的平衡阶段；各个法院对每项子原则的审查强度也不一样，以必要性原则为例，在审查是否有多种能够达到相同目标的措施时，德国法院给予行政机关的自由裁量权更多的尊重，而加拿大法院采取更加严格的标准。但是一般认为比例原则包含四项子原则：目的正当性原则、适当性原则、必要性原则、狭义的比例原则。(24)罗伯特·阿列克西提出的比例原则只包含了三个子原则，适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，但是越来越多的法院和学者认为比例原则包含四项子原则，目的正当性原则也是子原则之一。参见前引〔3〕，Aharon Barak书，第3页。目的正当性原则要求国家所采取的限制公民基本权利的措施所追求的目的是合法的和正当的，而不是无目的或是为了非法目的；(25)参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。适当性原则要求国家采取的措施必须有助于实现其所追求的目的。在实践中，目的正当性原则和适当性原则审查标准相对宽松，受争议措施通常能够轻松通过审查。必要性原则，也称为最小侵害原则，要求国家在众多可实现目的的措施中，选择对公民权利侵害最小的措施，否则就不符合必要性原则；狭义比例原则要求国家衡量两项权利或利益的重要性，对一项权利或利益的侵害程度或无法满足程度越高，那么受保护的权利或利益的重要性也应该越大，预期达到的利益与权利的限制之间不应该不成比例。(26)参见前引〔4〕，Robert Alexy文，第 53-54页。这四项子原则中的前三项原则考察实现权利最大化事实上的可能性，最后一项原则，即狭义的比例原则考察法律上的可能性。(27)参见前引〔4〕，Robert Alexy文，第61 页。若比例原则和平衡基本权利之间有必然的联系，换言之，比例原则与基本权利之间存在着概念上的相互蕴含关系，那么，只要承认其中的任何一方，就必须承认另外一方。(28)参见前引〔3〕，陈景辉文。陈景辉教授对比例原则作为解决基本权利纠纷的工具的普遍性问题进行了详细的论述，认为比例原则本身不具有普遍化的能力，即使作为法律工具或者法律构成，也不具有唯一性或最优性。但是这种蕴含关系不论在基本权利理论上，还是在事实层面上都站不住脚。

西方传统人权理论往往给予消极权利更多的关注和保护，并且将基本权利保护义务局限于消极不侵犯，比例原则的审查内容和审查结构以消极权利纠纷的特点来建构，在解决消极权利纠纷时能够发挥其优势。但是，基本权利纠纷除了消极权利纠纷外，还有积极权利纠纷，以及权利之间的横向纠纷。如前所述，积极权利纠纷、横向权利纠纷与消极权利纠纷之间存在着较多重大的差异，不能忽视这些差异，不区别基本权利纠纷的类型而适用统一的原则。

另外，比例原则和基本权利间的相互蕴含关系也无法解释部分国家或地区的法院未采用比例原则来平衡基本权利，例如美国法院目前仍然抵制比例原则的引入，已经采用了比例原则的法院也会适用合理原则来解决基本权利纠纷。不论是比例原则的起源地德国，抑或广泛适用比例原则并推动比例原则传播的欧洲人权法院，还是适用比例原则的典型法院——南非宪法法院——都采用合理原则来解决积极权利纠纷和横向权利纠纷。摩西·科恩-埃利亚(Mosh Cohen-Iliya)和易多·波拉特(Iddo Porat)提出“平衡与比例原则存在内涵、功能与结果上的区别，这些区别深深根植于其历史沿革、文化背景和社会政治语境”。(29)前引〔2〕，Moshe Cohen-Eliya、Iddo Porat书，第 23页。基本权利所代表的价值、平衡基本权利、通过比例原则来实现平衡三者之间是价值—目标—手段的关系，比例原则仅仅是实现平衡目标的一种手段而已，手段和目标不能混淆，平衡不必然通过比例原则来实现，合理原则亦是实现权利间平衡的有效路径。

四、解决积极、横向权利纠纷：合理原则的合理性与比例原则的局限性

除比例原则之外，起源于英国的合理原则也是解决基本权利纠纷、实现基本权利间平衡的有效方式，有学者会提出即使有多元审查标准，对比各个审查标准，比例原则具有诸多优势，例如：(1)比例原则结构化的论证模式为证明过程提供了稳定的框架，增强了法院决定的透明度；(2)比例原则搭建起法院与立法机关之间的对话桥梁，它要求权利的限制必须由法律授权，并且需要明确限制的标准；(3)培养法官和法律人的判决艺术，使法律更加接近公众的正义观；(4)有助于发现政府决策的错误。(30)See Vicki C. Jackson,Constitutional Law in an Age of Proportionality，124 Yale Law Journal，2680, 3142(2015).这些一般化、原则化的优势总结是不可否认的，但这些优势并不是放之于四海而皆有效的。基本权利纠纷有多种类型，在某些特定类型的案件中，比例原则是较好的纠纷解决方式，而在其他案件中却不然。在解决积极权利纠纷和横向权利纠纷时，比例原则有其明显的局限性，而合理原则因其多样的审查内容、层级化的审查强度、横向灵活的审查模式能够发挥明显优势。

合理原则起源于英国的韦德内斯伯里案(Associated Provincial Picture Houses Ltd v. Wednesbury Corporation)。英国《1932年星期天娱乐法》(Sunday Entertainment Act 1932)将星期天开放电影院合法化，但是需要获得地方主管机关的许可，并且主管机关可以附加开放条件。本案原告向被告申请星期天电影院开放许可，被告准许其开放，但是附加了一个条件：十五岁以下的儿童，不论是否有成人陪同，均不允许入场。原告不服，请求法院宣告附加条件无效并判定被告决定属于越权行为。该案判决书写道，即使法院不认同行政机关的决定，其也不宜介入并推翻行政机关的决定，只有在下列情况下法院才能够介入并推翻行政机关的决定：(1)行政机关没有合理地依照法律行使自由裁量权，没有考虑应当考虑的因素；(2)行政机关没有将不相关因素排除在考虑范围之外；(3)行政机关的决定非常荒唐，以至于任何理智的人都不可想象行政机关居然会如此行使权力。(31)See Associated Provincial Picture Houses Ltd v Wednesbury Corporation, [1948] 1 KB 223.合理原则要求行政机关发现多重相关因素，恰当地考量相关因素并给予其适当的权重，最后平衡各项因素，而平衡恰是合理原则的核心所在。(32)See Aharon Barak, The Judge in A Democracy, Princeton University Press,2006,p.69.

对比比例原则，合理原则不论是其审查内容和强度，还是其审查模式和理念都更加契合积极权利纠纷和横向权利纠纷的特征，它能够更好地解决积极、横向权利纠纷。

首先，从审查内容和审查强度来看，经法院反复适用和发展，合理原则从最初的三项审查标准发展为多重审查标准，并分化出多层级的审查强度，能够更加灵活地审查基本权利纠纷，更好地保护公民的基本权利，并且合理原则的审查内容从积极正面的角度要求国家作出合理的行为，符合积极权利要求国家积极作为提供保护的权利特点。就审查内容而言，合理原则要求行政机关完整并正确地考虑必要的事实，考虑方式要根本性合适，并且将结果控制在合理的范围内；(33)See 125 BVerfGE 175 (2010), para. 143.要求行政机关在恰当的情形下来实现权利，行政机关的决定应该是公平的、合理的，并且符合正义(just)与衡平(equitable)原则；(34)See City of Johannesburg v. Blue Moonlight Properties, 2012 (2) SA 104, para. 96; 中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法行再80号行政判决书。行政机关提供的保护应该是实用并有效的。(35)See X and Y v. The Netherlands (1985) 8 EHRR 235, para. 30; Von Hannover v. Germany (2005) 40 EHRR 1, para. 78.就审查强度而言，在合理原则的发源地英国，法院以案件是否涉及基本权利为标准，对于涉及基本权利的案件采用更加严格的审查标准，对于不涉及基本权利的案件采用相对宽松的审查标准，并且把行政行为对基本权利的干涉强度作为一个考量因素，行政行为对基本权利的干涉强度越大，法院的审查强度也就越大。(36)See R. v. Ministry of Defence, ex Parte Smith [1996] Q.B. 517 (C.A.); 前引〔5〕，杨登峰文。合理原则多样化的审查内容和层次化的审查强度赋予了法院更大的灵活性，多种考察因素一方面反映了基本权利纠纷的复杂性，另一方面回应了多元的社会价值和利益追求，(37)See Jonas Christofferson, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the Europen Convention on Human Rights,Martinus Nijhoff,2009,p.76.而且审查强度随着权利保护要求的提高而逐渐增强，“完整且正确地考虑事实”“提供实用的、有效的、及时的保护”进一步补充了“非常荒唐，明显不合一般理智”这一审查标准，为权利提供了更高水平的保护。

其次，从审查模式和审查理念来看，合理原则的审查模式和理念更加契合积极权利纠纷和横向权利纠纷的特征。合理原则的横向综合审查模式，区别于比例原则按步骤逐一审查各项子原则的纵向审查模式，彼得·莱兰(Peter Leyland)在分析合理原则时认为目的不正当、相关与不相关考虑、恶意等标准具有很多相似性，但并不完全相同，它们构成了不同类型的违法情形，并且诸要素之间是横向的、选择性的评价关系，(38)转引自前引〔5〕，杨登峰文。横向选择性的审查结构赋予了法院更多的灵活性。对比比例原则，其子原则审查顺序不可以颠倒，只能依次从第一个子原则到最后一个子原则，比例原则的流行与传播不得不归功于这种结构化的论证模式，比例原则的子原则相互联系，层层推进，层层深入;分别进行手段和目的的权衡，手段和手段的对比，以及权利与利益的衡量。(39)参见前引〔3〕，张明楷文。这种纵向结构的论证过程体现出一个理念，那就是将公民权利放置于权利限制之上；换言之，权利本不应该受到限制，国家承担消极保护义务，如必须限制，那么限制措施必须符合比例原则，追求适当的目的，采取对权利侵害最小的措施，措施不能不合比例。(40)参见前引〔37〕，Jonas Christofferson书，第76 页。可是，这样的审查理念和审查模式不契合积极、横向权利纠纷的特征，当比例原则适用于积极权利纠纷或横向权利纠纷案件时，具有明显的局限性：第一，将公民权利放置于权利限制之上的理念不符合经济、社会和文化权利的特征，后者受制于一国资源、经济、科技发展，这些因素是客观的，不可忽略这些限制而谈论积极权利的满足和实现；第二，最小侵害原则要求除了只有唯一的手段可以保护权利或利益的情形外，国家应该选择对公民权利侵害最小的手段，但是在横向权利冲突中，权利之间处于此消彼长的对立状态，对一方的保护将造成对另一方的侵害，在这一局面下无法确定哪一手段对公民权利侵害最小，因为对一方权利的最小侵害是对另一方权利的最大限制，必要性原则在处理横向权利纠纷时能够发挥的作用十分有限。

最后，从比例原则的惯常适用领域来看，其主要适用于消极权利纠纷，其审查内容和审查结构按照消极权利纠纷的特点来建构。具体而言，比例原则起源于普鲁士行政法并在二战之后被广泛运用于消极权利纠纷案件；除此之外，比例原则还是国际人道法的基本原则，其限制国家采用可能造成平民伤亡的不适当军事手段，在刑法中比例原则体现为罪罚相当原则，法院不应该处以过重的刑罚。上述适用情形反映出比例原则的核心是禁止国家作出某些行为，而非要求国家积极作出某些行为。(41)参见前引〔16〕， Stephen Gardbaum文，第244页。我国台湾地区“司法院”林锡尧大法官在第713号大法官解释中总结道：“……从基本权保障之观点而论，比例原则应仅具有防御人民权利，避免遭受国家权力不合理干涉之功能，国家行为如不涉及基本权之保障范围，或不具有干涉性，当无比例原则之适用……比例原则(禁止过度)系法律限制基本权之界限，而‘禁止不足’是要求法律提供最低保护，两者相互抗衡。”

香港终审法院在审理Hysan Development Co Ltd and others v. Town Planning Board(42)Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board and others v. Town Planning Board, [2016] HKCFA 66.一案时考察了多个境外法院的审判经验，总结认为在审理关于社会经济政策的案件时法院常常采用合理原则作为审查标准，并且在该案判决书列举了在选择审查标准时应该考虑的因素。本案中上诉人取得一块土地的开发权，但是在随后的建设规划过程中城市规划委员会限制建筑物的建设高度，上诉人不服，遂起诉至法院，请求法院确认限高决定无效。当香港终审法院审查政府限制措施的必要性时，上诉人主张采用比例原则中的最小侵害原则作为审查标准，而被上诉人却主张采用“明显没有合理根据”作为审查标准。(43)参见前引〔42〕，第81-104段。香港终审法院首先考察域外法院，特别是欧洲人权法院的审判经验，总结道：欧洲人权法院给予了成员国广泛的自由裁量权，在审理涉及社会经济政策的案件时法院常采用“明显没有合理根据”作为审查标准。(44)参见前引〔42〕，第91段。香港终审法院还认为选择“最小侵害原则”或“明显没有合理根据”取决于法院对政府自由裁量权的尊重程度，而在考量政府自由裁量权的权限时需要考虑：(1)被限制权利的重要性和受限制的程度；(2)决策者的身份以及限制措施的性质和特点。(45)参见前引〔42〕，第107段。鉴于此，基于土地开发权的性质和境外法院的惯常做法，香港终审法院认可被上诉人的主张，采用“明显没有合理根据”作为本案的审查标准。

五、合理原则在积极、横向权利纠纷案件中的运用

回应前述学者第三点论证理由，即比例原则取代合理原则是趋势，包括德国、英国、欧盟在内的众多国家和地区的法院放弃合理原则而统一适用比例原则，本文特选取了德国联邦宪法法院、南非宪法法院和欧洲人权法院的裁判案例以展示法院适用合理原则来解决积极权利纠纷和横向权利纠纷。选择这三所法院主要基于以下三点考虑：首先，这三所法院分别代表了大陆法系法院(以德国宪法法院为代表)、普通法系法院(以南非宪法法院为代表)和区域人权法院(以欧洲人权法院为代表)适用合理原则的情形，符合相对全面比较的要求；其次，各法域最高法院的裁判案例是各个法域最具代表性的案例，并且对其下级法院的裁判具有指导性和约束力，欧洲人权法院的判决对涉案当事国也具有约束力，因此这三所法院的裁判经验能够代表各地的整体司法实践情况；最后，三所法院是适用比例原则的代表性法院，对比例原则的传播、传承与发展起到了重要作用，但是他们从未放弃合理原则，反而在解决积极权利纠纷和横向权利纠纷时常常适用合理原则作为审查标准。(46)德国作为比例原则的起源地，常常被作为比例原则适用的典范被各国所研究和学习，欧洲人权法院是最具代表性和最具影响力的区域人权法院，并且它对比例原则在欧洲的传播起到了重要的推动作用。1976年欧洲人权法院在Handyside v. The United Kingdom一案中首次引入比例原则，并且在其影响下，80年代比例原则广泛传播至西欧国家，90年代传向东欧国家。南非作为英联邦国家，其法律深受普通法系的影响，南非宪法法院1994年建立，在其建立后不久便引入了比例原则，它是晚近建立并适用比例原则的代表性法院。参见前引〔2〕，Moshe Cohen-Eliya、Iddo Porat书。本文选取了数则具有代表性和影响力的裁判案件，并将其区分为积极权利纠纷案件和横向权利纠纷案件，以展示合理原则的应用。

(一)合理原则在积极权利纠纷案件中的应用

比例原则的起源地是德国，其雏形形成于普鲁士行政法，二战后经德国联邦宪法法院的反复适用和发展，审查内容和结构愈加成熟和完善，并被多国所效仿，可是即使是在起源地，德国联邦宪法法院仍然在审理积极权利纠纷案件时适用合理原则。 Hartz IV案是德国联邦宪法法院于2010年审理的关于限制公民经济、社会和文化权利的典型案件，案件的争议焦点在于最低生活保障立法是否符合《德国基本法》。(47)125 BVerfGE 175 (2010).法院首先确认除了《德国基本法》第20条第1款所规定的社会福利原则外，《德国基本法》的第1条(保障公民人格尊严)也包含了公民享有从国家获得最低生活保障的权利，但是《德国基本法》并没有规定最低生活保障的范围和满足方式，因为这些取决于社会对最低生活保障的观念、需要帮助的公民的具体情况，还有相应的经济和技术条件，应该由立法机关来确认。(48)参见前引〔47〕，第138段。随后法院从四个方面审查立法机关确定的最低生活保障限度是否符合《德国基本法》的要求。首先，立法机关是否考虑了保障公民生存这一目标；其次，立法机关行使自由裁量权选择的计算方式是否根本性适合计算最低生活保障；再次，立法机关是否完整并正确地考虑了必要的事实；最后，根据其选择的计算方式和结构原理，计算步骤和数据是否保持在合理的范围内。(49)参见前引〔47〕，第143段。法院最后作出了否定性的判决，认定立法机关没有完整地考虑必要的事实，计算结果不合理，没有满足上述第三项和第四项要求。(50)参见前引〔47〕，第146-198段。最低生活保障是一项典型的经济、社会和文化权利，它要求国家根据自身的资源与能力提供应有的保障与支持，德国联邦宪法法院应用合理原则审理该案，思路清晰，从目的、方法、程序、结果四个方面来审查立法机关设立的最低生活保障标准是否符合《德国基本法》。法院没有采用比例原则作为案件的审查标准：一来比例原则的结构性审查在本案显得复杂和多余，因为本案的核心争议直接落在了狭义的比例原则上，即最低生活保障与可用资源的平衡，而适当性和必要性审查是没有争议的甚至是不必要的；二来狭义比例原则无法提供实质审查标准和说理依据，因为它很大程度上取决于法官的个人主观标准，而合理原则的审查内容却给法院提供了清晰、实用的指引。

南非宪法法院被认为是适用比例原则的典型法院之一，其早在1995年就通过S v. Makwanyane案引入比例原则,(51)See S. v. Makwanyane, 995 (3) SA 391, para 104.并在其后的大多数案件中沿用了这一原则，(52)See Niels Petersen, Proportionality and Judicial Activism: Fundamental Rights Adjudication in Canada, Germany and South Africa, Cambridge University Press,2017,p.109.即便如此，南非宪法法院从未放弃合理原则。Government of the Republic of South Africa v. Grootboom(53)Republic of South Africa v. Grootboom, 2001 (1) SA 46.(以下简称 “Grootboom案” )是一件关于保障公民居住权的代表性案件，在其中南非宪法法院对经济、社会和文化权利的性质做了精准的阐述。该案中的Grootboom先生一家和其他无家可归者居住在条件十分恶劣的非正式安置点，后来他们占用了被规划用作建造廉价房屋的一块土地，可是随后被政府驱赶，他们以居住权未得到保障为由提起诉讼。在判决书中，南非宪法法院首先肯定了国家满足公民居住权的重要性，然后指出在当前情况下满足该权利对国家来说是项极其困难的任务，不能要求国家超越有限的资源来立刻满足。但是，南非宪法法院还是推翻了下级法院的判决，认为南非政府是有能力来满足Grootboom先生一家和其他无家可归者的居住权的，南非政府必须在恰当的情形下来实现这一权利。(54)参见前引〔53〕，第94段。

(二)合理原则在横向权利纠纷案件中的应用

City of Johannesburg v. Blue Moonlight Properties(55)City of Johannesburg v. Blue Moonlight Properties, 2012 (2) SA 104.(以下简称 “Blue Moonlight Properties案” )是南非宪法法院审理的第二则关于公民居住权的案件，与Grootboom案相比，Blue Moonlight Properties案除了涉及公民居住权保障外，还涉及公民居住权与财产权的冲突。在Blue Moonlight Properties案中，Blue Moonlight Properties公司的土地被一群无家可归者占领，其起诉到法院请求法院下令驱赶占领者，随后约翰内斯堡政府加入诉讼。在该案的审理过程中，南非宪法法院试图平衡三方的权益，它肯定了Blue Moonlight Properties公司的财产权应该得到保护，占领者应该搬离，同时也肯定了公民享有居住权，国家必须根据其可用资源和能力在恰当的情形下来实现这一权利。法院还认为应该考虑所有相关情形来判断Blue Moonlight Properties公司驱赶无家可归者是否符合正义与衡平原则，不能要求Blue Moonlight Properties公司为无家可归者提供临时性住房，而应该由约翰内斯堡政府来履行这一义务。(56)参见前引〔55〕，第96段。Blue Moonlight Properties案和Grootboom案的审查标准一样，都运用合理原则实现公民权利之间的平衡和公民权利与社会资源之间的平衡，并且在Blue Moonlight Properties案中南非宪法法院将正义和衡平原则引入到合理原则的审查内容当中，丰富了合理原则的内涵。

Von Hannover v. Germany案是欧洲人权法院审理的关于公民基本权利冲突的经典案例。(57)Von Hannover v. Germany (2005) 40 EHRR 1.本案中的摩纳哥公主凯洛琳常常成为欧洲各国媒体的焦点人物，媒体在没有获得她的允许的情况下对她的日常生活进行跟踪报道并且配有照片，内容过于私密的照片被德国媒体曝光，凯洛琳公主遂起诉至德国法院，德国法院认为公众人物的私生活受尊重的权利在其家庭之外也受到保护，但是前提是他们必须在一个公众无法看到的、隔离的地方，德国法院按照这个标准审查此案，认定媒体的报道行为并没有侵犯凯洛琳公主的权利。随后凯洛琳公主诉至欧洲人权法院，欧洲人权法院援引X and Y v. The Netherlands案所确立的积极保护消极权利的原则，认为虽然《欧洲人权公约》第8条所规定的私生活和家庭生活受尊重的权利的核心是保护公民私生活和家庭生活免受来自于国家的打扰，但是这项权利不仅仅包含消极的一面，还有积极的一面，要求国家积极作为提供实用并有效的保护，让公民能够切实地享受这一权利。(58)See X and Y v. The Netherlands (1985) 8 EHRR 235, para. 23-30.与此同时，法院还提出在本案中两项同等重要的基本权利发生了冲突，一项是私生活和家庭生活受尊重的权利，另一项是出版自由的权利，为妥善解决横向权利冲突法院需要平衡这两项权利。(59)参见前引〔57〕，第57-58段。法院的分析从两项权利对公民个人和对社会的意义和功能出发，认为出版自由和言论自由的意义和功能在于引起民主社会对公共利益的关注与讨论，(60)参见前引〔57〕，第76段。而不是仅仅为了满足大众的好奇心，而本案中出版商曝光照片恰恰只是为了达到后一目的，因此判定出版商侵犯了凯洛琳公主的权利，德国法院的判决没有充分有效地保护原告的权利。(61)参见前引〔57〕，第78段。

从以上两组案例我们不难看出，法院在处理积极权利纠纷时并不是一味地适用比例原则，反而常常适用合理原则作为其审查标准和说理依据。凯·莫勒认为法院在依赖比例原则解决基本权利纠纷的情况下选择合理原则是随机事件，(62)参见前引〔7〕，Kai Möller书，第179页。但是这一观点无法解释为什么法院会放弃其常常使用并且在多数案件中有效的比例原则，更无法解释为什么在面对积极权利纠纷案件和横向权利纠纷案件时，法院反复适用合理原则，法院之所以放弃比例原则而选择合理原则是因为合理原则在解决积极、横向权利纠纷时更具优势，而比例原则差强人意。

六、结 语

解决基本权利纠纷，实现权利和利益间的平衡，比例原则是法律人的重大发现，经过不断应用与完善得到了广泛的传播，成为解决基本权利纠纷的重要工具，但是比例原则仅仅是实现平衡的方式之一，并不是唯一的方式，也不是解决每一类型权利纠纷的最好方式。积极权利纠纷和横向权利纠纷区别于传统的消极权利纠纷，前者要求平等地对待多元权利与利益，积极满足和实现权利，合理原则对多种因素的横向考察和层次化的审查强度契合积极、横向权利纠纷的特征，更适合解决积极、横向权利纠纷，实现权利或利益间的平衡。

基本权利保护是一个横跨两个世界并不断搭建桥梁的学问，一边是抽象、概括的法律世界，包含了平等、公平、正义等价值，一边是纷繁复杂的现实世界，在其中基本权利得到实现。我国宪法赋予了公民广泛的基本权利，并且将“国家尊重和保障人权”写进宪法，只有把握比例原则和合理原则解决基本权利纠纷的局限性和优势，选择恰当的审查标准，才能更好地保障基本权利并实现权利的平衡，全面适用比例原则以代替合理原则的做法无法满足保障基本权利的需求。