监察对象：法律规定、存在问题与解决思路

任建明

2018年3月20日，十三届人大一次会议正式通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称《国家监察法》或《监察法》。为区别于原来的《行政监察法》，下文也称新监察法或新法)。同日，该法由第三号主席令公布，立即生效。《监察法》颁布实施标志着用时约一年半的国家监察体制改革主体任务的完成。新法颁布只是新制度设计和“施工”任务的完成，改革的成效究竟如何，还有待未来的实践提供最终的检验或评判。应当说，国家监察体制改革是一项十分重大的改革，变革幅度非常之大。尽管经历了三个省市的试点和全国推广，仍很难保证改革一次性就能达到完美的程度。尽管改革在顶层设计层面是很好的，但在中观和微观层面，还存在这样那样的问题或不足。本文就选择其中的一个重要方面，即监察对象及其范围，基于理论和规范分析，对新法所取得的进展以及存在的问题予以讨论，并针对所存在的问题提出解决的思路和建议。

一、法律中规定的监察对象及其范围

首先有必要说明的是，基于传统和习惯，《国家监察法》和此前的《行政监察法》都使用了“监察”一词。而按照学理概念，监察就是监督，或权力监督的意思。除了监督，监察术语并没有其他特别的含义。由此来看，监察对象及范围也就是监督对象或范围。

在《监察法》中，主要有三个条款跟监察对象及其范围有关。第十五条具体规定了六类监察对象。前两类对应于刑法类法律中规定的“国家机关工作人员”[注]参见《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则中的定义。该《规定》于2005年12月29日由最高检第十届检察委员会第四十九次会议通过，自2006年7月26日起施行。；三四类是国有企事业单位人员，但仅限于“管理”人员；第五类是“基层群众性自治组织中从事管理的人员”；最后一类是例外的“公职人员”。第一条和第三条对监察对象进行了归纳，统一使用了一个新的“公职人员”术语[注]刑法中的类似术语是“国家工作人员”。监察法使用“公职人员”可能还是国家法律中的首次。，即“所有行使公权力的公职人员”。也可以这么看，即第十五条中的六类监察对象，就是本法所称的“公职人员”的具体化。

尽管法律条文已经对监察对象作出了明确的规定，但在道理上，监察对象及其范围应当由国家监察机关的职能或职责来决定。如此看来，除了上述三个条款，《监察法》中第六条、第十一条，以及第一条和第三条中的与监察职责有关的规定内容，也都与监察对象及其范围有关。这将在后续部分予以具体讨论。

仅就监察对象及其范围方面的规定来看，新法取得了重要的进展。这个进展归结为一句话，就是第一条中的目标性规定，即“加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖”。这个目标性规定还可以且应当简称为“监督全覆盖”。正因为如此，特别是与原来的行政监察相比，国家监察的监察对象及范围都有了很大的扩展。据新华社报道：“改革后，北京市监察对象达到99.7万人，较改革前增加78.7万人(增加了3.7倍)；山西省监察对象达到131.5万人，较改革前增加53万人；浙江省监察对象达到70.1万人，较改革前增加31.8万人。”[1]北京市有一个区，监察对象甚至由原来的4 000多人增加到3万多人，规模扩大了7倍多。

在评判监察对象数量变化方面，有一个比较对象选择的差异。如果仅与原来的行政监察做比较，监察对象数量增加的幅度就很大，但这是不够客观的。因为国家监察体制改革，是对原有的5个机构进行的横向整合，因此，在评判国家监察的监察对象变化上，应与之前5个机构监督对象的总和做比较。如果是这样，监察对象的数量规模就没有增加那么多，甚至在某些监督对象类型上，还可能有所减少。这将在后面予以介绍和分析。

二、存在的主要问题及其原因

本部分关注的核心问题是：法律规定的监察对象及其范围究竟怎么样？是正好、大了还是小了？亦或是在有的方面大了(造成所谓的“误伤”)、有的方面小了？基于一定的准则，经过细致辨识后发现，新监察法在监察对象及其范围的规定上，存在的主要问题是小了。具体地说，监察对象还不够全面，还存在一定的缺漏的比例。

正如前面所述，监察对象及其范围应当主要由监察机关的职能来决定。归纳起来，监察机关有两大职能:一是公权力监督职能，二是反腐败职能。无论是在中共中央办公厅印发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《方案》)中，还是新监察法中，都同样规定了这两项职能。

关于公权力监督职能，在《方案》中有两处涉及:一是新监察机构要“实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖”[2]，二是新监察机构是“行使国家监察职能的专责机关”[2]。有鉴于此，可以把该职责归纳为公权力监督职责。或许有人认为应当把该项职责归纳为“国家权力监督职责”，但这个归纳是有问题的。在中国特殊的体制下，单独使用“国家权力”可能不包括“执政党权力”，更不包括国家权力以外的其他公权力，所以，基于《方案》的原意，还是使用“公权力”比较准确。关于反腐败职能，在《方案》中有三处涉及：一是在改革目标部分，《方案》明确“深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构”[2]；二是新的机构应“整合反腐败资源力量”[2]；三是新的机构“履行反腐败职责，深入推进党风廉洁建设和反腐败斗争”[3]。 这三方面的指向是高度一致的，即新成立的国家监察机关就是一个反腐败机构，而且是整合的、专门的反腐败机构。这意味着，新监察机构的重要职责之一就是反腐败。

在新监察法中，关于两大职能的规定散见于第一条、第三条、第六条、第十一条以及第十五条中。关于公权力监督职能，第三条中的综合表述最为明确，即“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察。” 关于反腐败职能，《监察法》第三条进行了总体规定，即“各级监察委员会……依照本法……调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作。”第六条和第十一条则对反腐败职能履行的原则、方式等进行了具体规定。

毫无疑问，基于监察机关的两大职能，将分别形成两类监察问题以及监察对象。一个重要的问题是，这两类问题和对象之间分别是什么关系，有什么异同。为了清晰地分析并回答这些问题，有必要将问题和对象区分开来分别讨论。

首先，分析监察问题。基于公权力监督职能，对应问题的范围是很广泛的。公权力行使中的不当问题会有很多，远不止腐败问题。例如，党纪和政纪中就规定了很多不属于腐败的问题，如政治问题、道德问题等。在《监察法》中使用了公职人员“职务违法”和“职务犯罪”(见第三条)两个概念。无论是职务违法还是职务犯罪[注]根据刑法，职务犯罪包括三大类型犯罪，分别是：贪污贿赂罪、(国家机关工作人员)渎职罪和(国家机关工作人员)侵权罪。而相比于职务犯罪，职务违法对应问题的范围要更广。，范围都大于腐败犯罪。而基于反腐败职能，对应的问题当然就只有腐败问题。分析的结论就是，基于公权力监督职责所形成的监督问题集合[注]这里的集合是数学上的集合概念。，要远大于基于反腐败职责所形成的问题集合，两者是包含关系，即前者包含后者。

其次，分析监察对象问题。毫无疑问，公权力监督职能所对应的监察对象就是所有行使公权力的公职人员。而反腐败职能所对应的监察对象则是所有有可能腐败的各类人员。公职人员有可能腐败，这已成为常识。但有可能腐败的人员却远不只是公职人员。从数量和规模上来说，公职人员以外的潜在有可能的腐败人员要比公职人员大得多。以我国为例，公务员大数是700万，加上事业单位人员大致是3 000万，而受雇于其他各种组织的工作人员则是以亿计，完全不是一个数量级。为什么要把这么多人员都纳入监察对象？会不会造成大面积“误伤”呢？答案是不会。反之，如果不这么做，还会“放走很多坏人”。后面将予以解释。分析的结论就是，基于公权力监督职责所形成的监察对象集合，要远小于基于反腐败职责所形成的监察对象集合，两者同样是包含关系，即后者包含前者。

尽管讨论监察问题也很重要，但本文仅集中讨论监察对象问题。从监察对象视角来看，新监察法在所规定的对象和范围方面，缺漏的幅度是比较大的。主要是两种缺漏情形。一是公职人员以外的有可能腐败的各类人员都缺漏了。这部分缺漏的数量和规模是相当大的，甚至远大于公职人员。例如大量的在民营企业、外国企业、各类社会组织包括民间组织中工作的人员就都被排除在外了。二是仅就公职人员来看，新法的规定也是有缺漏的。缺漏主要发生在第十五条中的第三、第四两类公职人员上。法律规定仅限于“管理人员”。难道说国有企事业单位中的其他非管理人员就不会腐败吗？就不需要监督、监察或监管吗？实际情况显然不是这样的。例如，国企普通员工、大学普通教师、医院普通医生早就都有腐败的案例。例如，党和政府于2005年开始实施的“治理商业贿赂专项行动”就曾将“医药购销回扣”列为治理重点。在该专项行动实施的六七年时间内，就查处了不少拿医药购销回扣的普通医生。事实上，基于刑法有关国家工作人员贪污贿赂罪的规定，就包括国有企事业单位的所有工作人员，而不区分是否属于管理人员。因此，从这个角度来看，相对于刑法而言，新监察法的监察范围是变小了。这就带来一个危险，即在国家监察体制改革前，基于刑法可以受到监督[注]特指关于腐败问题的监督。的国有企事业单位的一般工作人员，在新监察法颁布之后，却可能失去监督。

总之，新监察法所设定的监察“全覆盖”目标或原则是十分正确的，但只限于“公职人员”，事实上也没有涵盖所有公职人员，确实是一个突出问题。因此，“全覆盖”目标也只能待未来修法时，通过上述问题的解决才能予以完全、彻底地实现。

之所以造成这个问题，一个主要原因是在腐败定义上占主导的传统观念和认知局限。尽管在局部有所努力和突破[注]例如，2006年官方实施的“治理商业贿赂专项行动”，近些年来“两高”加大对行贿犯罪的打击力度，党的十九大报告明确“坚持受贿行贿一起查”等。，但在我国，迄今为止，在腐败定义上，占主导的看法依然是局限于公权力，认为只有公权力或公职人员才可能腐败。另外，在很多人的头脑中还有一个很大的认知偏差就是：只有官员才可能是腐败分子。甚至置行贿官员的各色非官员个体或非官方组织于不顾。

基于工业文明以来大量的新的事实，以及经济学的委托—代理理论，就绝不应当把腐败定义局限于公权力，而应当扩展到委托权力(entrusted power)。为什么要进行这个调整，笔者曾在相关研究成果中给予了充分的讨论和解释。[3]公权力只是委托权力中的一种类型。基于委托权力的腐败定义，就意味着，所有代理人或机构工作人员或雇员，都有可能腐败。尽管腐败是源于委托权力，一旦发生了腐败行为，所有参与腐败的人员就都是腐败分子，而不只限于代理人。例如，在政府采购、行政审批中行贿官员的企业或企业人员以及其他中介人员都是腐败分子；医生开单提成是受贿，给医生回扣的医药企业或医药代表是行贿，也是腐败行为；导游拿回扣是腐败行为，给导游回扣的商家也是腐败行为，凡此等等。

在现代社会，腐败发生的领域十分广泛，几乎没有哪个领域能置身事外。反腐败可以将公权力和公职人员列为重点，但仅仅局限于公权力和公职人员则是有问题的，甚至会严重抵消反对公权力腐败的效果。从新加坡和我国香港的反腐败实践来看，自20世纪80年代中期开始，政府和其他公共部门的腐败问题持续下降，而私营部门(企业领域)的腐败问题持续增加，甚至在数量上超过了政府和其他公共部门的腐败。

总结起来，在新监察机关两大职能的定位上面，无论是《方案》还是新监察法，是高度一致的，也是十分正确的。既然如此，那为什么又会导致监察对象及范围规定上的问题呢？腐败定义的传统观念只是一个原因。另外一个原因是在设计监察体制改革过程中，在对两大职能进行操作化、具体化上，出现了较大的偏差。实际上，两大职能被操作化为了六个字、三项具体职责，即“监督、调查、处置”。这三项职责最早出现于全国人大常委会通过的改革试点《决定》。[4]该《决定》第二项规定：“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察；履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员……。”这三项职责也出现于新监察法中。该法第十一条规定，“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责……”。

将两大职能操作化为三项职责，既损失了重要的信息，也存在技术上的不足。首先，从三项职责的字面上，只能看到监督职能，却看不到反腐败职能。因为仅从字面上人们很难知道调查的究竟是什么问题，处置的又是什么问题。这造成了较大的信息损失。其次，代表三项职责的三个概念之间并不独立，也不是一个层面的内容。例如，调查包含于监督之中，而且调查应当是监委最重要的监督职责或监督权；处置作为监督的一种方式或结果，也包含于监督之中；从监督流程上看，调查是前一个环节，而处置是后一个环节。当然，监委只能处置违反政纪的问题，或只能对违纪、违法人员进行行政纪律或纪律方面的处分。为区别与原行政监察的行政纪律处分，《监察法》中使用了另一个概念，即“政务处分”(第十一条)。[注]其实，继续使用政纪处分或纪律处分更好一些，只需要说明在监察体制改革之后，监察对象范围不限于原来行政系统的公务员即可。从字面上看，“政务”是不能处分的。

实际上，两大职能并不抽象，已经很具体了，完全没必要再细化为三项职责。也就是说，完全可以直接依据两大职能规定监察对象和范围，规定监委的具体职责。将两大职能操作化为三项职责，既没必要，还直接导致监委内设机构设置上出现了较大的偏差。一个主要的偏差就是设置了很多的监督机构。[注]即各级监委内设的“执纪监督室”。山西省监委设置了8个执纪监督室，参见山西省纪委监委官网：http://www.sxdi.gov.cn/xxgk/zzjg/。这些资源原本可以投入到更为重要的方面。相关意见将在下一部分中陈述。

三、解决问题的思路和建议

就本文所研究的问题而言，新监察法存在的主要问题是在监察对象及其范围上，存在较大的缺漏。而决定监察对象和范围的，则是监察机关的职能或职责定位。监委职能细化或职责规定上的偏差，还有可能带来其他问题，同样需要重视和解决。针对这些问题，下面提出两个方面的解决思路和建议。

(一)解决监察对象和范围缺漏问题的思路和建议

基于上述关于问题及原因的分析和讨论，解决问题的思路和办法就是清晰的。最理想的办法是在未来修法时，将反腐败职责所对应的监察对象扩展到所有代理人或工作人员，甚至不加此限制扩展到任何有可能腐败的人员。要实施此项修改，就必须同时修改第十五条、第一条、第三条。

在第十五条中，可增加第七类人员，即“其他所有可能腐败的人员”。鉴于这个类别所涉及的人员范围较广，可再行列举。例如，民营企业工作人员、外国企业工作人员、其他社会组织工作人员包括民间组织工作人员，在境外实施腐败的中国公民，以及牵涉到上述工作人员腐败中的其他各类可能人员。另外，为了使“公职人员”监察“全覆盖”在概念上更周延，也有必要对第十五条中的第三、第四类人员相关规定予以修改。有关第三类人员的规定可修改为：“国有企业工作人员”或“国有企业管理人员及其他工作人员”。有关第四类人员的规定可修改为：“……等单位中的工作人员”或“……等单位中从事管理的人员及其他工作人员”。[注]对第十五条中的第三、第四类人员相关规定的修改只是为了让“公职人员”概念更周延，尽管在该条中增加第七类人员后已经包括了这些缺漏掉的人员。

对于第一条和第三条的修改，则是在“公职人员”之后增加半句，即“以及其他所有可能实施腐败的人员”。

考虑到新法刚刚颁布实施，修法在短期内不大可能提上日程，因此，短期内，可以采取其他一些补救措施，以部分克服上述问题。例如，通过法律解释[注]例如司法解释。等途径，将刑法中规定的国有企事业单位一般工作人员腐败犯罪，甚至其他腐败人员的监督职责归于新的监察机关。

(二)解决监察机关职责细化偏差问题的思路和建议

第一，完全可以直接依据两大职能，规定监察对象和范围，规定监委的具体职责，设置监委的内设机构，而没有必要将两大职能转化为三项职责。第二，在监督和反腐两大职能上，完全可以这么来处理。首先，将反腐列为监委的主要职能或基本职能，建立面向全党、全国、全社会的真正全覆盖的反腐败工作格局。其次，考虑到传统上的主次之分，在面向公权力和公职人员时，完全可以扩大监管的范围，而不只限于腐败问题。也就是说，对于公职人员的其他违法问题，以及违反行政纪律、不作为不担当等问题，也可以予以监督和管理。实际上，只要能切实解决好公权力的腐败问题，做到绝大部分公职人员都是廉洁的，就善莫大焉了。目标太大、任务太多、贪大求全，反而可能连基本任务、主要任务都无法完成。第三，鉴于反腐职能更为基本和重要，应当主要根据反腐职能设置监委的内设机构。从反腐职能来看，就是三大工作任务，即惩治、预防和教育。这三大任务格局由廉政公署于1974年成立之时提出，被称为“三管齐下”战略，实践证明是十分科学的。实际上，新监察法中也规定了这些工作内容(见第六条、第十一条)。总之，应当据此来设置监委的内设机构。具体地说，大量的监督机构是不需要的，多数可以转为调查机构以加强惩治工作，少量的可转为预防机构和教育机构，从而让预防、教育工作得到落实。有必要指出的是，在前些年的纪检监察机构设置上，预防和教育机构都是有的，甚至成立了专门的预防机构，即国家预防腐败机构。此外，检察院也有预防机构，即职务犯罪预防机构。但在近几年的机构和体制改革中，预防机构实际上是不存在了。教育机构原本也不承担什么具体的教育工作，在改革之后几乎完全变成了一个自身工作的宣传机构。反腐败理论和实践证明，惩治、预防和教育职责相互支撑、不可偏废，预防和教育方面的“缺失”或“短板”应尽早补上。