刑事缺席审判救济程序比较研究——以美、日、荷、法、德为样本

李菲

（华东政法大学，上海，200042）

刑事缺席审判是指公诉案件中，被告人缺席法庭时进行的审判程序。刑事缺席审判救济程序是缺席判决作出后，被告人或者被判刑者行使法定救济权向法院寻求救济的程序。救济程序在刑事缺席审判制度中的重要性由缺席审判的特点决定。一方面，刑事缺席审判是在被告人不在案的情况下决定其刑事责任的程序。对席审判中，尚且强调要赋予被告人充分的救济权利，更何况缺席审判。另一方面，刑事缺席审判具有权利侵害属性。它是对被告人辩护权、对质权等诉讼权利的一种限制，其目的是对被告人的实体权利进行一定处分，通过完善的救济程序则可以减轻这种限制。

我国2018年新刑事诉讼法确立了刑事缺席审判制度，其中第294条与295条是对刑事缺席审判救济程序的规定，分别为缺席审判的上诉程序和异议程序。第294条规定，“缺席审判被告人、近亲属可以向作出判决的法院提起上诉，此外，辩护人经被告人或者近亲属同意，可以提起上诉”。第295条规定，“被缺席审判的罪犯有权在到案后、交付执行前，对判决、裁定提出异议，人民法院应当重新审理”。由此观之，在刑事缺席审判中，不仅被告人、罪犯的救济权得到了扩展，救济权的主体还扩展到了被告人的近亲属以及辩护人，此种规定体现了人权保障精神，符合现代刑事诉讼的理念。但是，新刑事诉讼法的规定尚有可完善之处。第一，对具体救济程序的规定较为简单。比如第294条对上诉程序的规定，没有考虑到刑事缺席审判被告人身处境外，与国内沟通不畅的可能性，遗漏了对上诉期限的规定，可能导致被告人上诉权的落空。第二，未对救济权进行适当限制，可能导致救济权被滥用。未加限制的权利存在被滥用的危险，这是不证自明的真理。此种立法现状或许是由于“宜粗不宜细”的立法技术取向，但是法律规定应当始终保持基本的明确性，涉及具体的程序操作时就更该如此。因此，如何使缺席审判救济程序有效运行就成为必须考虑的问题。本研究通过考察各国不同的救济设置路径，为我国刑事缺席审判救济程序的构建提供启发和借鉴。

一、普通救济程序：美国与日本

美国和日本对刑事缺席审判的救济程序未作特别规定，也即是说，缺席审判的救济程序与普通刑事审判的救济程序相同。根据美国刑事诉讼法的规定，被缺席审判的被告人可以通过上诉或申请人身保护令来寻求救济。日本刑事诉讼中，缺席审判被告人拥有上诉或申请再审的权利。

（一）美国

美国的缺席审判救济程序与普通刑事审判救济程序并无二致。美国《联邦刑事诉讼规则》第43条规定了可以对被告人进行缺席审判的情形，其中包括可能被判处罚金或者一年以下监禁的案件以及审判开始后自愿缺席的情形，未对刑事缺席审判的救济程序做任何特别规定。不论是一般刑事审判中的被告人或是被缺席审判的被告人，均享有相同的救济权利——上诉与人身保护令。从美国有关刑事缺席审判的典型案例中，也能得出同样的结论。从成为美国刑事缺席审判开端的1912年Diaz v. United States案，到1973的United States v. Tortora案和1993年的Crosby v. United States案，被告人不服一审对其所做的缺席判决时，全部都采取了上诉的方法来申请救济，且理由均为一审所采取的缺席审判程序违法[1]。在另一个典型案例Illinois v.Allen案中，一审被缺席定罪后，Allen选择上诉，上诉法院维持原判，其又向最高法院上诉，但是也被驳回。最后，Allen选择申请人身保护令，并辩称，一审法院的判决是在剥夺了他的宪法权利——庭审在场权——的基础上作出的，因此是违宪的①Illinois v. Allen, 397 U. S. 337,338 (1970).。可以得出结论，美国刑事诉讼并未赋予被缺席审判的被告人特殊的权利来寻求救济，判决未生效是被告人可以选择向上诉法院提起上诉；判决生效且罪犯已经服刑了相当长的一段时间，上诉途径穷尽后，他可以提起人身保护令来主张针对他的监禁是违宪和无效的。[2]这两种途径是普通审判和缺席审判所共有的。

之所以形成这种做法，主要是因为美国刑事诉讼对于缺席审判的启动采取相当谨慎的态度。首先，“权利放弃”是适用刑事缺席审判的正当性基础，被告人的自愿缺席可以被推定为放弃庭审在场权[3]。因此，联邦法院在适用刑事缺席审判时非常强调被告人缺席的自愿性，美国《联邦刑事诉讼规则》规定，轻罪案件进行缺席审判需要被告人的书面同意，而被告人脱逃的案件中要进行缺席审判，需要满足审判开始时被告人在场的前提条件，以保证被告人知晓其缺席的法律后果，从而确定被告人缺席的“自愿性”。其次，在具有严格适用条件的背景下，法官除了要严格解释何谓“审判开始时在场”等限定条件，还要在确认案件满足缺席审判条件后，对案件是否适宜缺席审判进行衡量。美国联邦法院在衡量案件是否可以缺席审判时采取的是被称为“利益平衡法”的方法，即对被告人的利益、法院的利益乃至社会公共利益做一衡量[4]，在只有单一被告人的情形下，若最后确定保护被告人的利益优先于其他利益，则案件就不可被缺席审判，反之则可[5]。在联邦以外，大部分的州也采取了这种衡量方法，比如纽约高级法院、特拉华州高级法院以及马里兰州高级法院等②Maryland v. Craig, 497 U. S. 836,846 (1990).。

总结而言，启动缺席审判时越慎重，则越能保证整个缺席审判程序的合法性与公正性。在美国，启动缺席审判程序由法官自由裁量决定，在满足了成文法的规定条件之后，法官还要深入分析案件所涉的各方利益，在此基础上审慎地做出决定。在这种前提条件下，被告人的权利已经得到了充分的关照，因此，一般的救济程序已经足以在事后保障被告人的权利。

（二）日本

日本刑事诉讼中，被告人出席法庭是开庭审判的必要条件，日本《刑事诉讼法》第58条规定：法院在被告人没有正当理由不接受传唤，或者存在这种可能性的时候，可以签发拘传令命令被告人到庭。当然，出于诉讼效率的考虑，日本刑事诉讼法也规定了几种例外情形，譬如轻微案件被告人无需出庭，以及被告人心神丧失的情况下，应当被判处无罪或者免除刑罚等判决时可以不出庭[6]。

关于缺席审判的救济程序，与美国类似，日本刑事诉讼法对缺席审判未规定特殊的救济程序。原因之一是日本刑事缺席审判的适用范围较为狭窄，或为轻微案件可以适用，或为因被告人自身的不当行为而适用，总体来说并未对被告人的权利造成过度的干预；原因之二是日本刑事诉讼法对于上诉的规定较为宽松。赋予了被告人、法定代理人或者保佐人以及辩护人或者代理人上诉权，同时，为了防止上诉权被滥用，还明确了这些人行使上诉权需以被告人的利益为基础，不可违背被告人明示的意思[7]。此种上诉权的规定本身就足以保障被告人的权利。也就是说，日本刑事诉讼法对缺席审判救济程序的规定采取了和美国相似的模式，未对被告人的救济权作出特别规定。

二、特别救济程序：荷兰、法国与德国

荷兰、法国与德国刑事诉讼法采取“特别救济程序”的设置路径，对缺席审判被告人、罪犯的救济权进行特别规定。荷兰刑事诉讼法选择赋予被追诉方新的救济权利，在上诉权之外，被判刑者还拥有异议权。法国与荷兰类似，轻罪缺席审判被告人也被赋予异议权，但是二者并不完全相同，法国的重罪缺席审判被告人拥有更为强力的救济权。德国刑事诉讼法为缺席被告人规定了恢复原状的救济途径。上述三个国家规定的特别救济程序在适用条件、救济权效力等方面均不相同。

（一）荷兰

荷兰刑事诉讼法中，上诉是普通刑事审判与缺席审判共同适用的救济手段，即判决还未生效前被告人拥有的救济权利。具体规定为：一般刑事审判中，判决作出后，被告人将有14天的上诉期限，如果在此期间不提出上诉，那么判决将生效并进入执行阶段；刑事缺席审判中，判决作出后，被告人同样享有14天的上诉期限，但是期限的起算点与一般刑事审判不同：若被告人自始便知晓审判期日，那么判决作出后上诉期限便自动起算；若被告人不知晓审判期日或者不能证实被告人知晓审判期日，那么上诉期限从被告人知晓判决之日起算。值得一提的是，荷兰刑事诉讼法对于刑事诉讼送达程序做了比较开放的规定。只要送达责任机关已经穷尽了所有可用的手段，即使最后并未收到实效，该送达也被认为是有效的，可以证实被告人已经知晓了审判期日。因此，在送达大多数都为有效的情况下，许多经刑事缺席审判的案件都会在14天上诉期满后进入执行程序。

异议则是仅适用于刑事缺席审判的一种救济手段，它是指判决生效后罪犯所享有的一种救济权。在19世纪早期的荷兰，异议是经刑事缺席审判的重罪案件被判刑者独享的救济手段。受追求客观真相的诉讼价值观影响，再加上重罪案件与罪犯生命和自由的紧密联系，荷兰刑事诉讼法规定重罪案件的被告人必须出席庭审，对轻罪案件被告人则并无这种强制要求。相应地，重罪案件罪犯若经刑事缺席审判，则享有向法院提出异议要求重新审理的权利。只要罪犯向法院提出异议，之前进行的所有诉讼程序，包括已经判处的刑罚，都将归于无效，案件将重新审理[8]。1886年，这种根据犯罪严重程度不同而给予不同救济方式的做法消失了，取而代之的是相当“慷慨”的做法。对于经缺席审判的被判刑者，不论其所犯罪行属于轻罪还是重罪，法律都赋予其异议权[9]。在19世纪末的数十年里，这种做法导致了被称为“异议权灾难”（Opposition Plague）的后果，被缺席审判的罪犯滥用其异议权，对刑事司法造成了不小的影响。

吸取此教训，再加上1935年荷兰政府的预算削减政策，刑事缺席审判救济程序发生了变化：上诉成为最基础也最主要的救济手段，异议的提出受到了极大的限制。同时，上诉的功能得到了拓展，与此前仅引起程序性审查或者法律审查不同，异议提出受到限制的情形下，被告人提出的上诉可以导致“全面审”，法院不仅审理定罪事实、量刑事实，还审理程序性事项等。如前所述，荷兰刑事诉讼法在刑事缺席审判中规定了相当宽松的送达程序，大多数案件中被告人都知晓审判或者判刑的事实（或推定其知晓相关事实），上诉期限的届满加上异议提出受限使刑事缺席判决的稳定性得到了维护。经历了“异议权灾难”的荷兰显然开始更加偏重于追求刑事诉讼效率、维护司法权威性。

可以看到，荷兰刑事缺席审判救济程序的发展变化是在摇摆中前进的。根据案件性质对不同被告人给予不同救济手段的做法，既符合探究案件真相、追求打击犯罪的目的，也能兼顾被告人的利益与刑事诉讼的效率。但是这种做法对于轻罪案件被告人的利益则保护得不够彻底。而更加慷慨、不加区分地给予所有缺席审判被判刑者异议权的做法又太过损害刑事诉讼效率，是对司法权威的极大动摇。吸取此前的教训，荷兰刑事诉讼选择限缩异议权的适用，代之以扩展上诉权的适用，这样既兼顾了所有案件类型被追诉人的利益，又符合刑事诉讼效率价值的要求。

（二）法国

法国刑事诉讼法对“缺席”一词进行了不同层面上的区分，即“法律意义上的缺席”和“通俗意义上的缺席”。只有当被告人属于“法律意义上的缺席”时，对其作出的判决才是真正的缺席判决。凡是被告人本人受到符合规定的传讯或者知道自己受到传讯，只要不出庭，法院对其作出的判决都被视为对席判决。只有在因为没有向被告人本人送达传票进行传唤，因而不能确认被告人是否知道自己受到传唤时，法院对其作出的判决才是缺席判决。此外，被告人如果有律师代理出庭，并且向法院请求不出庭，此种情况下做出的判决仍然是对席判决[10]。

法国对于刑事缺席审判程序的适用情形进行了多层次的规定，与此相应，缺席审判的救济程序也呈现出复杂的样态，法国缺席审判救济程序也可分为上诉程序与异议程序，但是它与荷兰的相关程序大不相同。缺席审判适用的案件类型不同，被告人所享有的救济权利也不同。对于轻罪案件和违警罪案件的缺席判决，被告人可以提出缺席判决异议，由被缺席审判的人向原审法院提出。提出缺席判决异议的期限因被告人身处国内国外而不同。一旦提起异议，判决的执行力被中止，整个原判决消灭。除了可以提出缺席判决异议，对于违警罪和轻罪的缺席判决，被告人也可以提起上诉，一旦提起上诉，便不可再提出缺席判决异议。针对重罪案件缺席判决的救济途径不同于轻罪案件。被判刑者不可提出异议，也不可上诉。如果被判刑人自动投监，或者如其在刑罚时效期间经过之前被逮捕，重罪法庭判决的所有处分均被视为不曾做出。也就是说，只要罪犯到案，重罪案件缺席判决就会自动消灭，案件将按照普通程序被审理[11]。

需要指出的是，法国刑事诉讼法中的缺席判决异议本质上属于一种上诉途径，它是针对未生效的判决提起的。也就是说，在违警罪和轻罪案件的缺席审判制度中，被告人获得了额外的上诉权，被告人可以根据自己的目的选择行使不同的上诉权。

法国对刑事缺席审判的规定呈现出精细化的特点。将适用缺席审判的案件根据案件类型和具体情形进行细分，针对不同的情形采取不同的救济程序，既防止过度追求诉讼效率以致损害被告人的利益，又能够有效兼顾公平，这一立法精神值得我们学习。但是，对被告人的异议权不加限制，以及重罪案件自动无效的规定也有损害诉讼效率、动摇司法权威之嫌，这一点需要警惕。

（三）德国

《德国刑事诉讼法典》原则上不允许对未到庭的被告人进行审判[12]，但是同时也规定了一些例外情形：轻罪案件；被告人违反法庭秩序、妨碍诉讼的案件；审判开始后被告人自愿离席的案件；共同犯罪案件中个别被告人审判期间不出庭的，这些案件可以适用刑事缺席审判程序。由此可得，德国适用刑事缺席审判的案件大多集中于轻罪案件和被告人扰乱法庭秩序的案件[13]。

德国刑事缺席审判制度主要设计了两种救济方式：恢复原状与上诉。所谓恢复原状，类似于申请重审，具有撤销缺席裁判，引起案件重审的效力。但是，只有经缺席审判的轻罪案件被告人才享有申请恢复原状的权利，其他缺席审判案件的被告人则只享有上诉这一权利，同时，法律也规定被告人的法定代理人享有独立的上诉权[14]。

德国对于刑事缺席审判采取了较为保守和慎重的态度，缺席审判适用的范围较小，但是救济程序却并未因此而有所减损，体现了德国刑事诉讼法对于被告人权利保护的重视。

三、域外考察之启示与借鉴

通过上述梳理发现，尽管各国对刑事缺席审判救济程序的规定都不相同，但是程序设计理念是相通的。一方面，救济程序的设计以充分保障被追诉人的权利为主线；另一方面，救济程序与缺席审判的制度功能之间存在互动关系。刑事缺席审判制度是效率价值追求驱动下产生的制度，因此，其救济程序不可避免地要服务于缺席审判制度对效率功能的追求。此外，我国刑事缺席审判制度还承载着打击腐败犯罪、恐怖主义犯罪等严重犯罪的功能，救济程序的设置当然也要配合此种功能。申言之，缺席审判救济程序承载着双重作用，不仅要发挥保障个人权利的作用，也要助力于缺席审判制度功能的实现。

美国与日本所采的普通救济程序模式未赋予被告人、罪犯额外的救济权，有助于保证刑事追诉的效率，但是这种狭窄的救济程序存在侵害被告人、被判刑者权利的风险，甚至会动摇缺席审判的正当性基础。在这种模式下，要有效保障个人权利，就要重视制度的整体构建。以美国为例，上诉程序是美国刑事缺席审判最主要的救济程序，也是最有力的救济程序。人身保护令虽然也是一种救济途径，但是并不如上诉那般适用广泛。如何保证如此“简单”的救济程序发挥预设的作用？美国选择将重点前移，不仅在事后给予被告人救济权，更选择在程序的开端即极力强调保障被告人权利，具体表现就是美国联邦法院在适用缺席审判程序时必须采取的“利益衡量法”。在程序入口即注重防范对权利可能造成的侵害，能为程序的整体运行省去不少后顾之忧。如果制度的构建并非如此完备，缺席审判程序的司法适用未受到严格限制，那么仅凭救济程序将难以保障被告人的权利。

荷兰、法国和德国设立的特别救济程序扩充了被告人、罪犯的救济途径，符合保障个人权利的诉讼理念，但是不受限制的救济可能损害诉讼效率，同时妨碍缺席审判威慑犯罪功能的实现。救济程序对于刑事缺席审判制度功能的发挥起着举足轻重的作用。荷兰的经验即是最好的证明，从异议权受限，到“异议权灾难”，再到上诉为主，异议为辅，荷兰刑事缺席审判救济程序的发展过程体现了救济程序与缺席审判制度功能之间的互动关系。太过宽松的救济程序存在损害诉讼效率、浪费司法资源，进而动摇司法权威之嫌；而太过紧缩的救济程序则不足以在缺席审判中有效保护被告人、罪犯的权利。对公正与效率之平衡的探寻是刑事诉讼的一条主线，救济程序亦不例外。

综上所述，各国刑事诉讼法对缺席审判救济程序的规定蕴含着相似的理念，但是具体的制度呈现出了不同的样态。当然，任何法律制度都是特定时代背景和诉讼价值观等多重因素影响下的产物，我国不能照搬他国现成的结果，应当在本土基础上，吸收借鉴他国的有益经验，构建完善缺席审判救济程序。