快递从业人员常见侵财犯罪的司法认定

张 菁

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

近年来，我国快递业发展迅猛，至2017年快件业务量已连续四年稳居世界第一。然而，快递业短时间内的超快发展，也带来了快递从业人员流动性大、素质不高，快递企业用人和管理制度机制缺位、滞后及执行力差等问题，并引发快递从业人员（下称“快递员”）实施侵财犯罪持续多发的问题。司法实践中，快递员窃取快件是侵财犯罪中最为常见和高发的情形之一，但对该类行为的刑事定性长期存在盗窃罪与职务侵占罪之争。2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《贪污解释》）颁布施行后，职务侵占罪的定罪量刑标准亦随之发生重大变化，如何认定快递员窃取快件的行为性质，不仅关系法律的正确适用，更会直接影响对快递企业合法财产权益的保护力度。为此，本文收集了64份2015年至2018年上半年全国法院对快递员职务侵占案或盗窃案作出的裁判文书，以此为样本对快递员侵财犯罪展开类型化分析，并提出相应的司法认定建议，以期为正确适用法律提供有益参考。

一、快递员侵财犯罪惩治的意义

（一）为优化快递业营商环境提供法治保障

快递业是现代服务业的重要组成部分，也是推动流通方式转型、促进消费升级的现代化先导性产业。①参见《国务院关于促进快递业发展的若干意见》。自2006年邮政体制改革以来，我国快递业持续高速发展①据国家邮政管理局统计，2017年全国快递业务量完成了400.6亿件，是2007年的33.4倍，年均增长达到42%；2017年快递业务收入近5000亿元，是2007年的14.5倍，年均增幅达30.6%。，从默默无闻的“黑快递”蜕变为中国经济的“黑马”②2014年1月27日，李克强总理到西安顺丰看望慰问一线快递从业者，称赞“快递业是中国经济的‘黑马’”。。2014年至今快递业务量始终稳居全球第一，我国已成为名符其实的快递大国。在产业规模持续扩大的同时，资本化进程也在加速。至2017年，已有7家企业陆续上市，形成了7家年收入超过300亿元的企业集团，其中有4家将企业总部设在上海的青浦区。此外还有8家快递企业年收入超过100亿元③参见：2016年12月国家邮政管理局发布的《快递业发展“十三五”规划》。。在制度层面上，2009年修订的《中华人民共和国邮政法》、2015年发布的《国务院关于促进快递业发展的若干意见》，以及2018年5月1日施行的我国第一部专门针对快递业的行政法规《快递暂行条例》，无一不昭示着国家对快递业高质量发展的重视和支持。正如习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式主旨演讲中指出的“投资环境就像空气，空气清新才能吸引更多外资”，快递业的健康发展，同样离不开优质的法治环境。快递员侵财犯罪严重损害快递企业的合法财产权益，妨碍快递业在供给侧结构性改革中的转型升级，因此必须依法予以打击惩治，确保快递业充分发挥在经济社会发展中的重要作用。

（二）有效提升人民群众使用优质便捷安全快递服务的获得感、幸福感和安全感

随着经济社会不断发展，人民群众的寄递需求日益增长。网购时代，作为服务电子商务的主渠道④根据2016年12月国家邮政管理局发布的《快递业发展“十三五”规划》，2012年至2016年间，快递业支撑网络零售交易额突破 3 万亿元，占社会消费品零售总额的10%左右。，快递已经成为每个人日常生活必不可少的一部分。据统计，至2016年底，快递日均服务用户已超过 1.1 亿人次，人均快递使用量15件，分别达到2011年的 8.8 倍和 8.6倍。消费者在使用快递服务时都有通达性、便捷性和安全性的要求。实践中，快件丢失短少是快递服务中比较突出的问题。最新数据显示，2017年1月至2018年6月，全国消费者申诉快件丢失短少共6.38万件，占消费者申诉快递服务30.06万件的21.22%，与投递服务、延误等其他申诉问题⑤消费者有效申诉（确定企业责任的）快递服务的主要问题集中在投递服务、延误、丢失短少、损毁、收寄服务、违规收费、代收货款、其他等8个方面。相比，快件丢失短少占比始终位居前三⑥相关数据根据国家邮政局2017年1月至2018年6月每月发布的《邮政业消费者申诉情况的通告》统计得出。。2018年上半年上海消费者申诉快递服务共3771件，其中快件丢失短少1075件，占28.5%。⑦相关数据来源于《上海市邮政业2018年上半年消费者申诉情况的通告》。快件丢失短少与快递员侵财犯罪不无关系，特别是快递员窃取快件行为，必然导致快件丢失短少。因此，加大对快递员侵财犯罪的惩治力度，不仅有利于保护快递企业的财产，更有利于提升人民群众对使用快递服务的获得感、幸福感和安全感。

（三）统一执法标准提升司法公信力的现实需要

快递员窃取快件行为的定性争议由来已久，在司法尺度的把握上总体呈现为扩张适用职务侵占罪，缩小适用盗窃罪①阮齐林：《职务侵占罪不应包含“窃取”方式》，载《法制日报》2016年5月18日第10版。，我们收集的案例样本亦反映出这一特点②在本文收集的64个案例样本中，有24件涉及快递员窃取快件。其中，有14件一审判决认定职务侵占罪；6件一审判决认定盗窃罪；1件一审认定职务侵占罪，二审改判盗窃罪；2件一审认定盗窃罪，二审认定职务侵占但因数额未达定罪标准而改判无罪；1件一审认定诈骗罪，二审维持原判。。在涉及快递员窃取快件的24件案件中，最终定性为盗窃罪的有7件，占29%；定性为职务侵占的有16件，占比67%，其中2起一审认定盗窃，二审虽改认定职务侵占但因未达到定罪数额起刑点而改判无罪。职务侵占罪的定罪数额起刑点③2016年4月18日之前，根据最高人民法院1995年12月25日《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，职务侵占罪的定罪数额起刑点是5000元至2万元。历来高于盗窃罪④根据两高2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃罪的定罪数额起刑点为1000元至3000元。，而随着两高《贪污解释》于2016年4月18日正式施行，职务侵占罪的定罪数额起刑点大幅调整提升⑤根据两高《贪污解释》规定，2016年4月18日起，职务侵占罪的定罪数额起刑点调整为6万元。，与盗窃罪的差距成倍拉大，如果不尽快统一对行为定性的认识，而继续扩张适用职务侵占罪，缩小适用盗窃罪，必然会导致快递员窃取快件的行为更加猖獗，迫使快递企业的经营管理成本不断增加。同时，从收集的案例样本看，快递员窃取快件一审判决的案件主要集中在2015年和2016年，2017年仅有4件，2018年则为零，而在当前快递业迅猛发展，快递员窃取快件不可能逆势减少的情况下，案件数减少很大程度上是因扩张适用职务侵占罪而导致未能追究行为人的刑事责任。长此以往，轻纵快递员窃取快件行为，势必会对人民群众的安全感、对司法公信力造成不良影响。

二、快递员侵财犯罪的行为类型

快递企业寄递服务，一般是指快递企业将信件、包裹、印刷品等物品按照封装上的名址在承诺的时限内快速递送给特定个人或者单位的活动，包括收寄、分拣、运输、投递等环节。⑥参见《中华人民共和国邮政法》第84条对寄递、快递、快件等含义的规定。实践中，快递业务流程大致如下图所示：

本文探讨的快递员侵财犯罪，即指快递员在收寄至派送各环节实施的侵财犯罪。从犯罪对象看，一般涉及钱款和快件两种，故下文以此分类展开讨论。

（一）侵占快递费、代收的货款

快递员侵占的钱款，主要是指快递费和代收的货款。快递员在收寄快件同时收取客户支付的相应快递费，是快递服务中非常普遍的一种做法。而在一些货到付款的投递服务中，因快递企业与发货商户之间通常有代收货款的约定，故快递员还需代公司收取客户支付的相应货款。在收取快递费、代收货款的情形中，对于现金，一般是采取截留不上交的方式予以侵占；对于转账，一般是将公司代收货款账户更改为其私人账户，从而达到侵占目的。实践中，侵占钱款的主体大多数是直接收取快递费、代收货款的一线收派员，也有少数快递点的负责人将其下属收派员上交的快递费、代收的货款占为己有，以及快递企业专司统计入账的人员截留快递费的情况。

（二）侵占快件

与侵占钱款相对单一的手法相比，侵占快件的方式更为复杂多样，且侵占行为可能发生在收寄、分拣、运输、投递等任何一个环节。

1. 在收寄环节藏匿快件。如青岛某速运快递员张某甲在上门收取快件时发现客户刘某邮寄的是一颗钻石（价值7.9万元），为达到占为己有目的，将钻石藏匿于刘某所在小区外的路边绿化带草丛内①参见山东省青岛市李沧区人民法院（2015）某号刑事判决书。。

2. 在分拣环节窃取快件。如天津某快递公司快递员王某某先后二次在分拣区使用扫描笔对快件二次扫描，消除快件的进站记录，将内有苹果手机的快件（共价值1.2万余元）占为己有后卖出获利。②参见天津滨海新区人民法院（2015）某号刑事判决书。又如福州晋安某速运快递员张某在帮助公司仓管员分拣快件包裹时，将不是自己负责派送区域的包裹捡到其负责派送区域的包裹堆中，后将该包裹在没有经过仓管员扫描的情况下拿回家去，拆开包裹并使用该包裹内苹果7PLUS手机。③参见福建省福州市晋安区人民法院（2017）某号刑事判决书。

3. 在运输环节截留快件。如上海浦东某快递公司驾驶员王某在运输快件过程中，私自拆看客户包裹，并将该装有6只GUCCI牌女士包袋（价值2.11万元）的包裹带到朋友家，并留在该处直至案发④参见上海市浦东新区人民法院（2015）某号刑事判决书。。

4. 在仓储保管环节侵占快件。如上海某物流公司仓库管理员陈某，采用切断仓库监控设备供电，并以借用派送员所持设备扫描等方式，虚构快递包裹已送达收件人的假象，将未能派送成功而交回仓库保存的快递包裹（内有价值6075元苹果手机一部）带离公司仓库；同时还拨偏仓库监控设备角度，直接将仓库保存的快递包裹（内有价值6075元苹果手机一部）带离公司仓库。⑤参见上海市徐汇区人民法院（2016）某号刑事判决书。又如绍兴某速运某营业部快递仓储管理员谷某、主管张某经事先商量，将某珠宝公司委托运送的快件（内有黄金等饰品）通过伪造包装、邮寄错误地址等方式非法占为己有。经鉴定，涉案物品价值38万余元。⑥参见绍兴市柯桥区人民法院（2015）某号刑事判决书。

5. 在投递环节侵占快件。如江苏常熟某速运快递员郭某在递送快递包裹过程中，将该公司分发给其递送的一个装有iPhone6手机4部、HTC牌手机1部的快递包裹占为己有，共计价值23960元。①参见江苏省常熟市人民法院（2015）某号刑事判决书。

6. 虚构订单侵占快件。如天津某公司为某商城提供货运快递及代收货款服务，孙某系该公司某配送站站长。为归还个人债务，孙某在该商城网站上采用货到付款的方式订购苹果牌手机1080部（应收货款614万余元），收货地址填写其所在配送站配送范围，待手机运抵后，将手机占为己有，再低价卖与他人。②参见天津市红桥区人民法院（2016）某号刑事判决书。

三、快递员侵财行为的定性界分

在收集的64个案例样本中，涉及侵占钱款的案件有40件，占比较大且定性职务侵占罪无一争议。而侵占快件的案件数虽然只占三分之一，但在定性上存在颇多分歧。特别是对快件处理中分拣、装卸环节以窃取方式侵占快件的行为，以及虚构订单侵占快件的行为，应认定为盗窃罪还是职务侵占罪，抑或是诈骗罪，司法实践中认识不一，由此出现了同案不同判③如快递员在分拣中私藏不属于自己派送区域的快件，逃避出库扫描，将快件内物品据为己有的行为，有的地方法院认定为盗窃罪（参见福建福州晋安区人民法院（2017）某号刑事判决书），有的则认定为职务侵占罪（参见上海市黄浦区人民法院（2015）某号刑事判决书）。，以及因一、二审法院认定不一而导致被告人最终被判无罪的情况④如快递员杨某在分拣过程中窃取快件一案，一审法院认定为盗窃罪；二审法院认定为职务侵占行为，但因数额未达起刑点，改判无罪；再审法院作出维持原判裁定。（参见四川省双流县人民法院（2014）某号刑事判决书、四川省成都市中级人民法院（2014）某号刑事判决书、四川省高级人民法院（2015）某号刑事裁定书）。我们认为，统一此类案件司法认定标准，关键是要从职务侵占罪构成要件行为的本质特征出发，同时结合快递行业的工作特点和实际情况，从而对职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪作出准确界分。

（一）不转移占有是职务侵占罪的本质属性

根据刑法第271条规定，职务侵占罪的构成要件行为，是指利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。对于这一构成要件行为的手段和方式，理论界和实务界存在两种不同认识。一种是目前通说所持观点，认为职务侵占罪的行为方式为利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取等手段占有本单位财物。该观点主要从职务侵占罪渊源于贪污罪的立法沿革出发，以历史解释方法得出职务侵占罪中的“侵占”与贪污罪无异的结论，同时通过对刑法第271条第2款⑤刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。的体系解释进一步论证职务侵占罪的客观行为除侵占外，应像贪污罪一样包括窃取、骗取。另一种观点则认为职务侵占罪的行为是狭义的侵占行为，仅指侵吞而不包括窃取、骗取等其他方式。上述两种观点看似对职务侵占罪客观行为方式的争议，实质是对行为本质属性是否为转移占有之争。

我们认为，职务侵占罪客观行为的本质属性是不转移占有，因此应将职务侵占罪的客观行为限定为狭义的侵占行为，即仅指侵吞基于职务或业务占有的单位财物，不包括窃取、骗取等其他转移占有的方式。

首先从法条表述看，刑法第271条并未像第382条那样将“侵吞、窃取、骗取”明文规定在法条内，而是表述为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，因此不能当然认为非法占为己有的方式包括窃取和骗取。

其次从立法体例看，刑法第270条规定了侵占罪，紧随其后规定了职务侵占罪，两者之间应存在某种逻辑上的关系。侵占罪包括委托物侵占及侵占遗忘物、埋藏物，是以占有他人财物为前提①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第966页。，因此不转移占有是该罪的本质。而作为第271条的职务侵占罪，可视作侵占罪的一种特殊类型，亦应体现不转移占有的本质属性，以基于职务占有本单位财物为前提。

再次从刑罚配置看，司法解释规定的盗窃罪、诈骗罪定罪数额起刑点历来低于职务侵占罪，而刑法对盗窃罪、诈骗罪最高法定刑的配置远高于职务侵占罪。根据罪责刑相适应原则，刑罚轻重取决于刑事责任的大小，而刑事责任的大小则是不法程度与非难可能性程度的综合体现。如果职务侵占罪的客观行为包含窃取、骗取方式，其刑罚配置应与盗窃罪、诈骗罪相当。特别是新出台的《贪污解释》，更不应将职务侵占罪的定罪数额起刑点大幅提升，成倍拉大与盗窃罪、诈骗罪的差距。而刑法规范所作的这一调整，只能表明职务侵占罪的不法程度与非难可能性程度是低于盗窃罪、诈骗罪的，不应也不能包含窃取、骗取方式。盗窃罪和诈骗罪都是转移占有型犯罪，侵害了他人对财物的占有，而职务侵占罪不转移占有，故不法程度要轻于前两者。同时，职务侵占罪中，行为人已基于职务占有单位财物，财物由此产生的诱惑性亦降低了非难可能性程度。

最后从适用效果看，如果职务侵占罪的客观行为包含窃取、骗取方式，那么本单位人员利用职务便利窃取、骗取原本不为自己占有的单位财物的，按职务侵占罪认定最高能判处有期徒刑十五年，反之非单位人员窃取、骗取单位财物的，按盗窃罪、诈骗罪认定最高则能判处无期徒刑。同样的窃取、骗取单位财物行为，仅因犯罪主体是否为本单位人员的区别，导致刑罚适用的巨大差异，显然有悖于平等适用刑法原则。而对于财产所有权遭受侵害的单位而言，原本应按盗窃罪、诈骗罪惩处的行为被认定为职务侵占罪，原本窃取、骗取财物数额达到盗窃罪、诈骗罪定罪数额标准，因认定为职务侵占而达不到入罪门槛，导致行为人不被追究刑事责任。惩治力度的阶梯式甚至断崖式下降，既不利于对非公有制经济组织财产的保护，亦与支持非公有制经济发展、保证非公有制经济同等受到法律保护的要求不甚符合。

而对于刑法第271条第2款的规定，有学者认为是注意规定②陈洪兵：《体系性诠释“利用职务上的便利”》，载《法治研究》2015年第4期，第66页。或提示性规定③周啸天：《职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读——以单一法益论与侵占手段单一说为立场》，载《政治与法律》2016年第7期，第45页。，也有学者认为既是注意规定，又属法律拟制④苏云、张理恒：《快递公司分拣员窃取邮包行为定性盗窃罪之刑法教义学可行性路径分析——以杨某窃取邮包二审无罪案展开》，载《中国刑事法杂志》2015年第5期，第58页。，但这些观点都认为该规定不能成为职务侵占罪行为方式包括窃取、骗取的论据。我们赞同这一结论。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，属于刑法第93条第2款规定的以国家工作人员论。而根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，公务主要表现为与职权相系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。这些以国家工作人员论的人员利用职务上的便利，其实就是利用监督、管理国有财产的职务便利。换言之，这些国有财产原本就置于其监督、管理之下，被其基于职务而占有。国家工作人员将其基于职务已经占有的本单位国有财产非法占为己有，符合刑法第382条贪污罪的构成要件，应认定为贪污罪。国家工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取本单位国有财产的行为，并不属于第271条第2款规定的范畴，直接适用第382条即可。如果国家工作人员以窃取、骗取方式非法占有本单位非国有财产，因非国有财产并不属于其监督、管理的对象，故不存在可以利用的职务上的便利，窃取、骗取本单位非国有财产的行为应认定为盗窃罪或诈骗罪。

（二）基于职务（或业务）已经占有本单位财物是认定职务侵占罪的前提条件

如前所述，职务侵占罪是不转移占有的犯罪。“利用职务上的便利”作为职务侵占罪客观方面的构成要素，并非指占有单位财物的行为本身系利用了职务上的便利，而应理解为，利用基于职务已经占有本单位财物的便利。故行为人基于职务已经占有本单位财物，是认定职务侵占罪的前提条件。在把握这一前提条件时，必须先明确“职务”的界定以及“占有”的认定。

1. 关于“职务”的界定

对“职务”作怎样的界定，直接关系“利用职务上的便利”的认定。当前，司法实践中对职务侵占罪的“职务”存在着公务论、职权论的认识倾向，认为“利用职务上的便利”是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，如董事、监事、经理、会计等，并因这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利。①周道鸾、张军：《刑法罪名精释》（第四版）（下），人民法院出版社2013年4月，第660页。我们认为，此种认识混同了职务侵占罪的“职务”与贪污罪的“职务”。根据文义解释，“职务”是指“职位规定应该担任的工作 ”。按照刑法解释的同一性，职务侵占罪中的“职务”和贪污罪中的“职务”理应作同一文义解释。但是，由于两罪主体不同，主体“职位”性质的差异性必然使职务的内涵有所区别。贪污罪的主体是国家机关中从事公务的人员，从事公务就是代表国家机关等履行组织、领导、监督、管理等职责。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。②参见2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：……（四）关于“从事公务”的理解。因此，贪污罪主体职位的性质决定了其“职务”必然带有职权性，具有职权内容。而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位人员，这类人员的职位由单位根据自己的经营范围、业务特点设置，职位所规定的工作既可能有监督、管理等职权性的内容，也可能是不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作等。换言之，职务侵占罪的职务在内涵上要广于贪污罪，不仅包括基于职权的管理工作，还应包括根据岗位职责要求从事的具体业务工作。

应当看到，职务的性质并非职务侵占罪中“职务”认定的关键。职务有无包含能够“占有”单位财物的内容，即有无受单位委托代为“保管”单位财物才是决定性因素。无论是依职权主管、管理、经营本单位财物，还是履行岗位职责而经手、持有本单位财物，只要职位规定应担任的工作即岗位职责中具有受委托代为保管的内容，都应属于职务侵占罪中的“职务”。

此外，对于实践中常以区分“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”来认定职务侵占罪还是盗窃罪的做法，我们认为并无不妥，但此“利用工作上的便利”不是通常认为的“过手、接手单位财物的便利”，而是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境、出入方便等，这种便利不是职务本身具有的，而在履行工作岗位职责的过程中形成的。利用工作上的便利非法占有单位财物的，应认定为盗窃罪。

职务的产生既可以根据合同包括临时聘用合同，也可以根据其他方式，如公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行法定代表人职责的便利，将公司财物据为己有，应认定为职务侵占罪。只要行为人事实上从事了单位所设置职位的相关工作，一般就可认为其具有职务，司法实践中对此无甚异议。但对于行为人以虚假身份应聘为单位人员，然后利用骗取的职务上的便利将本单位财物非法占为己有的，能否认定为职务侵占罪存在不同认识。有完全肯定说，也有有条件的肯定说，认为当行为人基于“骗取的职务”对侵占的单位财产具有控制、支配的地位，则此“骗取的职务”属于职务侵占罪所利用的“职务”。①刘伟琦：《“利用骗取的职务便利”之司法误区与合目的性认定》，载《河北法学》2016年5月，第104页。还有否定说，认为因行为人使用虚假身份应聘，故对涉案财物的管理不具有合法性，不能认定为利用职务上的便利。②如朱某某为了窃取店内财物，以虚假身份应聘营业员，并利用了独自当班的机会秘密窃取了店铺内的财物，法院最终认定其行为构成盗窃罪。参见浙江省杭州市中级人民法院（2017）某号刑事判决书。

我们认为，能否认定为职务侵占罪，关键要考察虚假入职的目的。如果行为人以虚假身份应聘单位人员，目的就是为了利用职务上的便利非法占有单位财物，因职务系以欺骗手段获得，来源不具有合法性，故不能认定其具有职务。如行为人虽以虚假身份入职，但系出于隐瞒前科、不良记录等原因，且在相对较长时间内能正常履行岗位职责，之后再利用职务之便非法占有单位财物的，则可认定职务侵占罪。以实质论作为认定标准在现行司法解释中有例可循，最高人民法院1996年6月25日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。可见，因单位设立的目的具有非法性，即使以单位名义实施犯罪，亦不能以单位犯罪认定。同理，行为人以非法占有单位财物为目的骗取了职务，之后利用该职务之便非法占有单位财物的行为，不能认定为职务侵占罪。行为人将基于骗取的职务已经占有的单位财物据为己有的，应认定为诈骗罪。反之，如果行为人将自己没有基于骗取的职务占有的本单位财物据为己有的，则应视其行为特点认定盗窃罪或诈骗罪。

2. 关于“占有”的认定

刑法中的占有，是侵财犯罪成立的要素之一。行为人是否已经基于职务占有了单位财物，直接关系职务侵占罪的认定与否。对占有的认定有两个层面，一是对有无占有的判断；二是在占有存在的前提下，如果涉及多个主体如占有辅助、封缄物等情况，还必须对占有的归属作出判断。

占有的有无，应从占有的事实和占有的意思两个方面进行判断。对于占有的意思 只要占有人知道自己本人目前正占有着物品即可。而占有事实的判断，目前主流观点是事实及法律支配说，即既包括事实上的占有，也包括法律上的占有。事实上的占有指现实的支配控制，法律上的占有是指通过仓单、提单、存单等方式占有。对于现实的支配控制，不能根据物理的事实或者现象进行判断，也就是说物理的事实本身不是判断标准，而是以物理的事实作为判断资料，根据社会的一般观念进行判断。①张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第945页。比如顾客在超市挑选商品，虽然从物理事实上控制支配了商品，但根据社会的一般观念和日常规范，顾客并没有占有该商品。故有学者提出，对于占有事实的判断，应“以事实控制力为必要条件，以规范认同度为评价标准。”②车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期，第1180-1229页。

实践中，在诸如酒店服务员帮助住客搬运行李、下属为同行的上司提拿公文包等一些场合，虽然服务员物理上支配住客行李、下属物理上支配上司公文包，但显然行李、公文包仍由住客、上司占有。服务员、下属只是占有辅助者，并不是财物的占有人。因此，在存在上下、雇佣或者主从关系的情形中，下位者与上位者对财物都有不同程度的事实支配控制，但刑法上的占有通常属于上位者，下位者只起到对上位者占有财物的辅助作用，如果下位者以非法占有为目的取走财物的，应认定为盗窃罪。如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有。

（三）占有理论在快递员侵占快件定性中的具体运用

在快递业务中，委托人将快件交由快递员送至指定收件人，在法律关系上属于委托运输合同，自委托的快件交付给快递员时形成占有关系。快件所有权属于委托人，占有则属于快递企业。快递企业与快递员之间存在上下主从关系，因此理论上快件应为快递企业所占有，快递员只是占有辅助人。

1. 收寄、仓管、派送环节

根据快递业务的特点，快递企业对快件的现实支配控制在快递的不同环节有所不同，特别是上门收寄、末端派送环节，快递企业对快件的支配控制几乎为零，相反快递员则对快件有绝对的支配控制。因此，快递企业在这些环节以工作职责的形式委托快递员代为“保管”快件，快递员基于职务占有了快件，不仅要依职责妥善保管快件，还要承担返还责任和快件损坏、灭失的赔偿责任。同样具有代为保管职责的还有仓管员。仓储保管环节，仓管员需对快件作出入库扫描登记并将其合理放置，妥善保管。通常在有代为保管职责的环节，单位可以根据职责要求直接追查到相应的责任人。由此可见，代为保管职责的赋予，是快递企业(上位者)基于与收派员、仓管员(下位者)之间的信赖关系，授予下位者一定程度处分权限的直接反映。因此，这些环节的快递员基于职务占有了快件，如果侵吞快件，应构成职务侵占罪。

实践中比较有争议的是虚构订单侵占快件的定性。通常快递员以虚假身份在网上货到付款订购商品，将收货地址填写为自己派送区域。在商品进入快递派送流程后，将商品予以侵占。在这类案件中，犯罪实施的脉络为：行为人虚构订单骗取商户发货——商品按快递流程最终进入行为人派送范围——行为人基于职务名正言顺占有商品——行为人得以侵吞商品。商户受欺骗将商品占有转移给快递公司而非快递员，快递员系基于派送快件的职务占有了商品。可见，对犯罪目的得逞起决定性作用的是行为人的职务，欺骗行为是整个犯罪的一个环节，服务于之后的侵占行为。因此，此类案件应定性为职务侵占罪。

2. 快件处理环节

在快件处理环节中，装卸货、拆包、分拣、封装等与上述收派、仓储有本质上区别，快件处理主要是流水线操作方式，且全程监控，这无疑体现了快递企业（上位者）对快件具有现实的支配控制，虽然分拣员、搬运工短暂接触、过手快件，在物理上的确占有了快件，但从规范认同度上，其物理事实的占有仅仅是辅助快递企业（上位者）实现对快件的控制，且快递企业（上位者）亦未赋予其代为保管的工作职责。因此短暂接触、过手快件并不能认定其已基于职务占有了快件，在分拣、搬运过程中窃取快件的行为应认定为盗窃罪。

3. 运输环节

根据快递业务流程，快件处理环节的最后，寄往同一寄达地（或同一中转站）的多个快件，要集中放置在口袋或其它容器中，并将口袋或其它容器口封扎，这称之为总包的封装。总包装载到指定的运输工具上后，发运人与运输人员进行交接，由发运场地负责人将车辆封志加封在车门指定位置，运输人员监督车辆施封过程，双方在交接单上签字确认。可见，经封志的车辆已经具有了封缄物的性质。封缄物的占有归属有多种理论，我们持区别说，即包装物归受托人占有，内容物归委托人占有。根据该理论，封缄物的外包装即车辆由运输人员占有，车辆内的快件由快递企业占有。运输人员拆除车辆封志取走快件，即打破了快递企业对快件的占有，构成盗窃罪。如果在同城运输的场合，车辆未经封志，亦无押运人员，表明快递企业已委托运输人员代为“保管”运输中的快件，运输人员基于职务占有了快件，其侵吞车辆内快件的行为应构成职务侵占罪。