投资协议中稳定条款法律效力及对策研究

王美茜 佳木斯大学

所谓稳定条款，意指在投资协议中存在的对所有不利于、不符合协议规定的东道国立法或行政行为施加严格限制或禁止，使协议中的重要规定得以巩固和确定的条款。在投资协议中当事方之间关系的复杂性是不言而喻的，存在的利益分歧致使其在国家主权和私人财产权两者矛盾的解决方面会存在秉持完全相反观点的情况。东道国并不想要自己至高无上的主权受到他人约束，而是希望通过行使自由裁量权来保障其立法上的自由，而与此相反，外国投资者却愿意把精力置于对东道国国家主权进行限制上，以求最大限度地实现私权。

一、投资协议中稳定条款作用

在东道国与外国投资者之间，稳定条款的出现在一定程度上可以作为吸引外国投资的方式，而对外国投资者而言也是一种风险控制的手段，有效缓和两者之间的关系。对于外国投资者来说，东道国法律政策的变化是不可预见也很难预见的，而进行有效投资的重要前提条件却是把握稳定性与可预见性。因此，投资协议双方法律地位实质上的不平等促使外国投资者寄希望于对协议内容的有效把控，争取脱离东道国法律政策变化所带来的影响，稳定条款作为手段之一，使投资协议的去内国化的目的尽可能实现。

二、投资协议中稳定条款效力

关于投资协议中稳定条款的效力问题一直被普遍认为是国际经济法上最棘手的问题之一，在理论和实务界争议都很大。根本原因在于国内法和国际法中没有对稳定条款法律效力加以认定的具体规则，没有明确的参考对象，而主要是根据抽象的法律原则进行分析很难得出统一且无懈可击的论断。稳定条款的效力主要存在无效说、有效说两种主要立场。

（一）无效说。无效说的观点指的是通过稳定条款规避适用法律的做法是不被认可的。首先，根据经济主权原则，各国对本国的自然资源拥有永久主权，而一方不得以任何协议的形式减损或排除其效力。若存在有利于外国投资的规则，那么肯定会在一定程度上影响本国对其自然资源的有效控制，减损了主权。其次，根据情势变更原则，在订立投资协议时若出现客观事实的重大变化，并且此种变化是当事人不可预见的，进而影响协议的平衡和稳定，那么许可当事人对协议进行调整或者终止协议，这是合理的。原因在于情势变更不是对不可变更的违犯，而是对合同神圣和条约信守的一种折中的考量。再次，许多国家的国内强行法规定，他人无权利用协议的方式限制东道国立法机关行使立法自由，致其凌驾于立法自由之上。即便是得到了东道国立法机关的许可，东道国依旧享有权利对协议加以变更或废除。

（二）有效说。有效说主张稳定条款是具有国际法效力的。首先，“稳定条款”不会对东道国主权进行削弱和影响，反而是东道国主权得以合理实现的表现。东道国在投资协议中自愿表示承担某些义务，对外国投资者而言，东道国加以自我约束所做出的承诺，不会形成对其主权的削弱和破坏。其次，根据条约必须信守的原则，稳定条款是协议当事双方共同做出的意思表示，这种意思表示是真实的，不能任意变更，东道国没有权利单方面修改或废除此协议。

稳定条款的设立目的在于对东道国规制产生的损失和影响在东道国和外国投资者之间进行相对合理有效地分配。用国家绝对主权彻底否定稳定条款的法律效力或者用私权神圣来充分肯定其法律效力都没有完全考虑各种内外在影响因素。稳定条款法律效力的不确定性会造成投资协议关系难以稳定。

三、中国投资者利用稳定条款的对策构想

（一）明确规定禁止事项。禁止事项触及到双方的利益，中国投资者在与东道国订立协议时必须非常严谨，将稳定条款中的禁止事项内容加以具体化是关键，不能泛泛对东道国权利进行规制，如“东道国不得单方修改或废除协议”，这种规定根据实践来看很大程度上得不到仲裁庭的支持，不能有效维护自身权益。对禁止事项加以明确规定有利于投资者在纠纷解决中充分利用协议来维护自身权益，更加清晰地表明观点。

（二）将国际法作为协议的适用法律。就稳定条款法律效力而言，投资协议的适用法律有着十分关键的影响。选择有差别的适用法律对投资者来说结果可能有天壤之别。选择东道国国内法很可能导致稳定条款的无效性，究其原因在于东道国能够依据本国国内法取消投资者所享有的权利；或者存在稳定条款的内容与国内法中的规定会出现不一致的情况，若在此情况下适用国内法，投资者私人财产在很大程度上无法得到有效保障。因此，将国际法作为协议的适用法律能够相对减少纠纷的发生。国际法作为协议适用法律这一点，在投资协议中应将其予以具体化，把二者之间的权利义务置于国际法控制与约束之下，使协议上义务上升演变为国际法上的义务，东道国需要为违反协议义务的行为付出代价。

但是，选择国际法作为协议适用法律会存在很多阻碍，尤其是来自东道国方面。因为东道国许多有关外国投资协议的立法都属于强行法规范，这就使得当事人不得也无法通过法律选择而对此类强行法进行有效规避来选择国际法；再者，投资协议双方关系实质上的不平等，也使得若东道国不同意适用国际法作为协议适用法律，当事人之间也就并不能形成合意。因而，还是取决于东道国与中国投资者相互之间的协商和谈判。

结语：稳定条款对投资协议而言具有重要意义，对国际投资环境的影响也是十分深远的。其法律效力的确定影响着东道国与外国投资者二者之间相互关系的博弈与利益分配。虽然理论和实务界对稳定条款的效力仍存在不小的分歧，仍需要随着社会的发展不断对其加以深化分析。许多仲裁实践表明，投资协议中的稳定条款虽然无法有效限制东道国对其进行单方面变更，不能完全对其权力加以规避，但外国投资者却可以利用稳定条款的规定来弥补所遭受的影响，尽可能减少受损害的程度。中国投资者在与东道国进行博弈的过程中要注意稳定条款本身内容的制定效果以及协议适用法律的选择，力求最大限度的实现其在东道国的投资。