无性繁殖植物品种的侵权与保护分析

【摘 要】 无性繁殖植物品种的侵权的认定，《种子新品种保护条例》中的规定并不明确，在司法实践中应当如何理解和运用该条例对植物新品种侵权认定的规定呢？通过对真实案例的剖析，分析无性繁殖植物品种侵权的构成要件，研究以公共利益为目的的无偿使用植物品种的法律规定。

【关键词】 无性繁殖植物 品种侵权 构成要件 侵权认定

一、案情介绍

2014年山东省高级人民法院对河北省林业科学研究院、石家庄绿缘达园林工程有限公司诉九台市园林绿化管理处（以下简称九台园林处）一案作出了再审判决，认定九台园林处向河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司支付品种使用费20万元。

山东省高级人民法院认为九台园林处违反了《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）第二条，“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权”。本案中，九台园林处未能提供其所种植美人榆的合法来源，而美人榆系无性繁殖，本身即为繁殖材料，九台园林处的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为。九台园林处不符合《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）第十条规定的自繁自用的主体身份，且其自繁自用的行为也暗含有商业目的，也不属于《条例》第十条规定的可以不经品种权人许可，不向其支付使用费的情况。意味着能够认定九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为侵害了涉案植物新品种权。

据此，山东省高级人民法院对九台园林处的植物新品种权侵权行为，根据《规定》第六条，人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、賠偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。同时，依据《规定》第七条第二款，侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的，人民法院可以不采取责令销毁侵权物的方法。综合考虑，判决九台市园林处向河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司支付品种使用费20万元。

二、值得思考的几个问题

（一）无性繁殖植物品种的侵权构成要件有哪些？

无性繁殖的植物品种在种苗的繁育、推广、使用的过程中，并不需要每年购买授权的种子，可以直接通过已有的植物进行自养繁殖，因此九台园林处认为没有从河北省林业科学研究院、石家庄绿缘达园林工程有限公司购买“美人榆”种子，而是通过自己繁育繁殖培育出的种子，通过本单位进行推广，而且具有公益目的，认为不需要向河北省林业科学研究院支付使用费，因此九台园林处认为不构成任何侵权。河北省林业科学研究院、石家庄绿缘达园林工程有限公司认为“美人榆”虽然为无性繁殖的植物品种，但是在整个育种过程中，付出了创造性的劳动，国家通过授权，赋予了权利人的种子所有权，因此应当受到《知识产权法》以及《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）的保护，任何人使用品种权人的材料，无论以何种手段、途径得到，都应当经过品种权人的许可，并支付相应的费用。基于无性繁殖植物品种侵权对象的特殊性，对于该品种侵权构成要件的认定问题和《民法总则》中所规定的一般侵权构成要件并不必然对应，而在法律中在并没有对无性繁殖植物的构成要件作出明确规定，在实践中该如何确定是值得我们思考的问题。

（二）以公益为目的无偿使用无性繁殖植物种子是否构成侵权？

九台园林处认为本单位使用的“美人榆”植物品种，纯粹是为了公益事业，为了增加城市的美感，且单位与个人均没有谋取任何私有利益，其认为不够成侵权。在河北省林业科学研究院、石家庄绿缘达园林工程有限公司认为，我国是一个号召保护专有权利的国家，法律规定公民、法人等合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。同样，其培育出的种子，享有所有权以及排他的使用权，且受到国家的保护，九台园林处虽然以公益为目的，但是九台园林处没有支付相应的代价而使用就应当构成侵权。

公益在法律中并没有明确的含义，在此案中，九台园林处是否是完全的公益也是一个具有争议的问题。另一方面，以公益为目的无偿使用无性繁殖植物种子到底是否构成侵权确实具有很大的争议。

（三）侵犯无性繁殖植物品种专有权无盈利是否需要承但民事责任？

民事责任的承担有两种形式，一种是以过错为前提的民事责任，只要存在过错举要承担责任，另一种以盈利为前提的民事责任，存在营利即要承担赔偿的民事责任。那么，在本案中权利人认为侵权人没有经过允许就擅自使用其所有的无性繁殖植物的材料进行繁殖、使用、推广，就是存在过错，侵犯了权利人的权利，应当对其进行赔偿。侵权人认为其是以公益为目的，且没有任何盈利，就不应当承担侵权的赔偿责任。所以，在无性繁殖植物品种是以盈利为侵权的前提条件还是以过错为侵权的前提条件，是一个值得思考的问题。

三、法理分析

（一）法律对无性繁殖植物品种的侵权构成要件的规定

无性繁殖植物侵权的构成到底需要哪些要件呢？我国《条例》第三十九条第一款对植物新品种权侵权行为作出了定义，“是指未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，以及假冒授权品种的繁殖材料的行为”。从法理上说存在侵权需要满足的条件有：第一，行为人的行为违反了法律规定;第二，行为人的行为给品种权的权利人造成了损害事实;第三，侵权行为人在使用品种权时具有主观过错;第四，行为人违反法律规定的行为与品种权利人的损失之间具有因果关系。

就此案而言，侵犯植物新品种权并不以盈利为目的，未经允许而擅自使用权利人的无性繁殖植物品种材料即构成侵权。因此，结合本案的实际而言，九台园林处没有经过权利人的允许，没有支付相应的代价，擅自使用权利人所有的无性繁殖植物品种的种子，而且也不符合《条例》第十条规定的可以不经权利人许可，不向权利人支付费用的两种情形。

因此，我认为无性繁殖植物品种侵权构成要件为：一、权利人必须依法享有品种权;二、行为人未经权利所有人许可而径行使用品种权;三、侵权行为人在使用品种权时存在过错;四、行为人实施了导致权利人受损的行为。九台园林处的行为正是符合上述的几个构成要件，侵害了权利人的权利。因此，我认为九台园林处的行为构成侵权，应当承担侵权责任。

（二）关于对以公益为目的无偿使用无性繁殖植物种子是否构成侵权的规定

《种子法》第二十八条规定，“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料;但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外”。在此条法律规定中，可以看出享有品种权的权利人享有排他的独占权，任何单位和个人不得在未经授权的情况下擅自使用权利人所享有的繁殖材质材料。在无本法或其他法律法规的明确规定下也不得以商业为目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。其旨在保护权利人应当享有的权利，而我国也是积极提倡维护法人以及公民的专有权利。《条例》第十一条规定，“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或者个人应当付给品种权人合理的使用费，其数额由双方商定;双方不能达成协议的，由审批机关裁决。品种权人对强制许可决定或者强制许可使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼”。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。可以看出，出于国家利益或公共利益，应当由审批机关作出实施植物新品种强制许可的决定，而单位或个应当支付合理的使用费。“公共利益”的含义是指一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，它不同于国家利益和集团（体）利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征，如何识别公共利益是司法和行政实践中的重要问题。但是在我国法律以及实践中都没有确定的界限，因此，对于“公共利益”的认定也只能一事一议，无法进行具体的解释。

本案中，九台园林处使用该繁殖材料并没有经过权利人的许可，也没有经过相关单位的许可。法律对于“公共利益”的认定相对模糊，对其认为的出于公共利益的目的尚且不能认定。我认为，九台园林处是为了增加城市美感，其自繁自用的行为本身就暗含商业利益，因此认定其具有商业目的。而法院对其侵权的认定，符合法律规定，最终作出的判决也具有法律依据。

对于“公共利益”的认定，法律无明文规定，只能依照具体的情况来认定。出于公共利益使用无性繁殖的植物种子，必须具有审批机关的决定、登记和公告并且给予权利人相应的费用。任何企业、个人不得以出于公共利益的目的为由擅自使用他人的品种权利，既保护了公民的专有权利，也符合我国的法治精神。

（三）关于侵犯无性繁殖植物品种专有权无盈利是否需要承但民事责任

《民法总则》第一百二十二条规定，“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。所获利益可以分为财产的积极增加和消极减少，财产或利益的积极增加，即通过取得权利、增强权利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围。财产或利益的消极增加，即因财产或利益本应减少而未减少所得的利益”。法律确定了盈利的含义，一方面是实际增加的利益，另一方面是财产应当减少而未减少的利益。那么在本案中九台园林处无偿使用权利人的种子是否获利呢？《种子法》第七十三条第二款规定，“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;實际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。法律对侵犯无性繁殖植物品种专有权有无盈利是否需要承担民事责任并无明确规定，在立法目的上，该条意在弥补被侵权人的损失上的确定，并不是构成侵权的要件，在侵犯无性繁殖植物品种专有权以侵权人主观过错为构成要件，有无盈利对侵权的确认并无影响。

在本案中，九台园林处没有经过被侵权人的实际授权，擅自使用被侵权人的繁殖材料，也并未支付相应的价款。首先，九台园林处应当支付种子的使用费而未使用获得了消极利益;其次，其大量种植该侵权品种的行为增加了城市的美感，实际上是暗含了行业利益，获得了积极利益，因此可以认定侵权人获得了实际上的利益，侵犯了品种权利人所享有的无性繁殖植物品种专有权，应当承担民事责任。

【参考文献】

[1] 山东省高级人民法院.河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司与九台市城市管理行政执法局、九台市园林绿化管理处侵害植物新品种权纠纷再审民事判决书.[EB/OL].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=81832a83-ef04-459c-acf4-7b86ea1eb637&KeyWord=%E7%BE%8E%E4%BA%BA%E6%A6%86

[2] 汪发元，刘晓雪.种子经营标签不规范案件的查处技巧——对荆州市农业局执法支队办理“昌生一号”水稻品种案的剖析[J].种子，2015（2）：125-126.

[3] 汪发元，刘晓雪，徐辉.种子法规范理论与实务[M].中国农业出版社，2014.

作者简介：李宁（1993年）性别男;民族汉;安徽省滁州市凤阳县人，学历硕士;研究方向行政法;单位：长江大学;湖北省荆州市、邮编434000。

通讯作者：陈群辉，（1969-），男，湖北省石首市人，副教授，硕士生导师