我国引入海事临时仲裁的可行性研究——以海南自贸区为例

李 芹

一、海南自贸区引入海事临时仲裁的成因分析

（一）商事仲裁制度的内在发展属性要求引入临时仲裁

国际社会对商事仲裁性质的四种分类①商事仲裁性质学术界主要有四种观点：司法权理论、契约理论、混合理论和自治理论。 参见乔欣《比较商事仲裁》，北京：法律出版社，2004 年。中，普遍认为自治理论最符合仲裁的特点，即商事仲裁尤为凸显当事人的意思自治。以商事机构的组织形式为分类标准，国际商事仲裁可分为临时仲裁和机构仲裁。临时仲裁中，仲裁机构不扮演管理仲裁程序的角色强调当事人的意思自治。故在海南引入海事临时仲裁制度，有利于完善海南自由贸易区的商事仲裁制度。

（二）当前我国的机构仲裁不能满足海事仲裁的发展需要

海事仲裁是指：“海事争议的双方当事人，根据书面仲裁协议，将他们之间发生的海事争议提交某一国的海事仲裁机构或仲裁员裁决的制度。”在仲裁庭的管辖权上，海事仲裁以双方当事人的合意决定，尤其强调当事人的意思自治。然而，对于我国的机构仲裁而言，仲裁委员会的组建过程规定①参见《中华人民共和国仲裁法（2017 修正）》第10 条的相关规定“仲裁委员会由直辖市和省、自治区人民政府所在的市或者根据需要在其他设区的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”。使得我国仲裁机构具有浓厚的行政化色彩。在行政管理职能履行的过程中，我国机构仲裁逐渐出现了官僚化趋势，部分仲裁程序周期冗长。而临时仲裁制度的高度意思自治性、当事各方决定解决争端程序的灵活性以及由当事人直接与仲裁员协商并结算仲裁费用的经济性等优势，更符合海事仲裁当事人对海事纠纷解决便利性、高效性和专业性的需求。

（三）海南全岛建设自贸区为海事临时仲裁制度的引入提供了新机遇

其一，良好的营商环境的形成需要完善的法治保障。国务院印发的《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《方案》）明确提出要加快海南自贸区形成法治化、国际化、便利化的营商环境。根据世界银行确立的营商环境的评估体系，一个重要的评估指标就是有效的纠纷解决机制，而仲裁作为纠纷解决的重要途经，其相关体系的建立和完善在推动营商环境的建设上具有重要作用。故海南自贸区引入和发展海事临时仲裁，是构筑海南自贸区优良营商环境的应有之义。

其二，根据全国人民代表大会的授权，海南省作为我国最大的经济特区，享有经济特区立法权②参见《中华人民共和国立法法（2015 修正）》第74 条。。2016 年12 月30 日，最高人民法院发布的关于自贸区临时仲裁的司法保障意见中承认符合“特定地点、特定仲裁规则、特定人员”三术语的临时仲裁的法律地位。这两项权威支持一定程度上有助于海事临时仲裁在海南自贸区落地。

其三，《方案》第13 条明确提出要提升国际航运能力，建设较强的国际航运枢纽，促进国内外航运要素集聚③参见国务院印发《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》（国发〔2018〕34 号）第13 条。。国际航运中心的建设，必然会导致更多类型的海上经济活动出现，国际海事争端也会层出不穷，目前国际上通行的解决海事纠纷的方式是海事仲裁，且大多采用临时仲裁，所以这也为海南自贸区引入海事临时仲裁提供了现实基础。

二、域外经验对海南自贸区引入海事临时仲裁的借鉴

与我国海事仲裁委员会“全面管理型商事仲裁机构”不同，伦敦海事仲裁员协会、纽约海事仲裁员协会、新加坡海事仲裁院和香港国际仲裁中心都属于“宣传和协助型商事仲裁机构”，不参与具体海事仲裁案件的管理工作，具有临时仲裁性质。

（一）伦敦海事仲裁员协会概况

伦敦海事仲裁员协会（简称LMAA）作为一个提供临时仲裁的仲裁机构，在海事仲裁市场上依然占据着的领先地位，所以海南自贸区要发展海事临时仲裁，就必须学习和借鉴LMAA的成功经验。

LMAA 海事仲裁蓬勃发展的原因可大致归纳为以下三个方面：其一，“全职会员”和“赞助会员”两类仲裁员的组成既保证了海事仲裁工作的专业性，又促进了仲裁过程和结果的公平性。其二，LMAA 制度本身的优越性：它采用临时仲裁与简化仲裁程序的形式，注重当事人的意思自治，有助于提高解决海事争议的效率性。其三，英国《1996 年仲裁法》强化当事人意思自治原则，明确了法院的有限干预原则，仲裁员享有更多的自由裁量权的相关规定也为发展和完善LMAA 的海事临时仲裁提供了强有力的法律支撑。

（二）纽约海事仲裁员协会概况

纽约海事仲裁员协会(简称SMA)是一个专门从事海事仲裁的临时仲裁组织，目前是世界第二大海事仲裁中心。同LMAA 的规定一致，SMA 对仲裁员的资格要求也颇为严苛①SMA 对仲裁员的资格要求虽未在仲裁法中直接规定，但从SMA 的委员名单中可以看出，仲裁员需具有10 年以上的海商法从业经历，且接受过海事仲裁的专业培训。。同时，SMA 鼓励调解和仲裁相结合。此外，美国国会1925 年颁布的《美国仲裁法》作为调整仲裁的基本法，通过规定强制仲裁内容和法院在整个仲裁过程中的有限监督，推动了美国海事仲裁发展。

（三）新加坡海事仲裁院概况

新加坡海事仲裁院（简称SCMA）现如今已成为与伦敦海事仲裁员协会、纽约海事仲裁员协会并立的三足之鼎。SCMA 采用的LMAA 仲裁模式有以下四个优势：第一，SCMA 有自己独立的仲裁规则和可供仲裁当事人选择的仲裁员名册，更具专业性。第二，针对大多数海事争议数额小的特点，规定了小额索赔程序。第三，SCMA采用的临时仲裁规则更易被海事仲裁当事人选择。第四，自SCMA 于2009 年成为独立于SIAC的有限担保公司后，它便不再管理海事仲裁案件，仅为当事人提供仲裁员名单的选择。

（四）香港国际仲裁中心概况

香港国际仲裁中心（简称HKIAC）采取的是临时仲裁和机构仲裁并行的模式，不对仲裁案件统一管理，扮演的是辅助仲裁的角色。在海事仲裁领域，HKIAC 于2002 年2 月设立了专门的海事仲裁组（简称MAG），作为旗下的一个分支机构。此外，该中心还引入了适用于小标的争议的小额索赔程序和不需要进行开庭审理争议的书面仲裁程序。在立法支持上，香港的《仲裁条例》为HKIAC 提供了强有力的支持，例如规定调解制度和临时仲裁制度相结合、法院的有限监督和临时仲裁庭的责任机制等。

（五）以上域外经验对海南自贸区引入海事临时仲裁的启示

根据上文对各海事仲裁中心的概况简介，其先进之处主要存在于以下7 个方面：

（注：“√”表明肯定；“兼具”表明既规定了临时仲裁形式，也规定了机构仲裁形式）

如今，国际港口之间的竞争主要是软实力的竞争，而相关法律制度的完善又是软实力建设的重中之重。海南自贸区要加强国际航运中心的建设，除了提升自身的硬件设施，软件建设也需同步进行。就发展海事仲裁而言，海南必须借鉴以上四个主要航运中心的经验。

三、海南自贸区引入海事临时仲裁制度的构建探讨

（一）实现海南自贸区海事临时仲裁制度的“有法可依”

临时仲裁制度和仲裁制度属于逻辑上的真包含于关系。在当前我国《仲裁法》还未对临时仲裁作出承认的现实情况下，海南自贸区海事临时仲裁制度的“有法可依”中的“法”，可借助以下两种方式进行探索确立：一是根据中共中央国务院在2018 年4 月11 日印发的《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》（以下简称《指导意见》）第30 条的规定，建议由国务院提请全国人大授权在海南自贸区内灵活适用《仲裁法》，然后由全国人大授权海南单独制定海事临时仲裁条例或规则。二是建议先由全国人大常委会对《仲裁法》进行释法来扫清发展海南自贸区临时仲裁制度的法律障碍，在《仲裁法》第16条规定的认定仲裁协议有效性上，可通过参照《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》相关规定的方式，暂时停止以该条款作为判断有效性的依据。

（二）制定海南自贸区海事临时仲裁规则

首先，作为一套临时仲裁规则，应包含以下三原则：当事人意思自治原则和确认仲裁条款独立性原则，以及仲裁庭自裁管辖权原则。其次，在具体内容设置上，参照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《贸法会规则》）模式，主要包括以下七方面：适用范围，即适用于当事人同意将海事纠纷提交临时仲裁并按该仲裁规则的规定进行仲裁；指定机构；仲裁庭的自裁管辖权；仲裁员披露情况和回避；仲裁程序；海事临时仲裁裁决的形式和效力；仲裁费用①参见《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（2013 年修订）。。除此之外，海南自贸区应结合自身的海事仲裁经验，制定出符合海事临时仲裁发展规律的创新规则，例如包括赋予海事临时仲裁庭发布保全措施的权力，仲裁地法院对海事临时仲裁裁决的司法审查管辖权，以及针对海事仲裁的小额仲裁程序规则。

（三）建立和完善海事临时仲裁的协助机制

1. 建立和完善仲裁机构对海事临时仲裁的协助机制

尽管中国海事仲裁委员会一直是我国解决海事纠纷的中流砥柱，但由于其机构仲裁的性质、位于北京的地理位置以及未在海南设有分会和办事处，不方便海南自贸区海事仲裁当事人就近处理纠纷。所以海南自贸区要发展海事仲裁，就必须结合自身的区位优势，依靠自身的海事仲裁中心。作为海南省唯一的民商事仲裁机构，海南国际仲裁院（以下简称HIAC）可借鉴HIAC 的模式和HKIAC 设立MAG 的模式，海南自贸区自身的发展背景下，为临时仲裁提供场地设施、会议服务、翻译等其他程序性方面服务和提供代为收取仲裁或调解费、保证金等行政类服务。

2. 建立和完善海口海事法院对海事临时仲裁的协助机制

海口海事法院作为仲裁地法院，其对海事临时仲裁的协助主要是对仲裁庭组成的协助，具体表现为以下三方面：第一，指定仲裁员。海口海事法院应当设置从事海事仲裁的临时仲裁员备选名单②该备选名单也应有其他法域仲裁员的相当数量构成，以便指定非当事人国籍的仲裁员。。第二，作出海事临时仲裁员是否回避的最终决定。具体做法上，海口海事法院可参考《国际仲裁利益冲突指南》的相关标准。第三，作出仲裁员委任是否终止的决定。为了使海事临时仲裁案件尽快进入审理阶段，海口海事法院应在当事人未能协商解决临时仲裁员履行不能的情况下，决定是否终止临时仲裁员的任命。

3. 建立和完善其他仲裁服务机构对海事临时仲裁的协助机制

在当前“互联网+”的时代背景下，区块链、大数据等技术发展迅速，国内逐渐出现了一些有关仲裁服务资源的共享平台如易简网。目前，HIAC 虽然也与相关类似的科技平台建立了合作关系，但主要存在于金融领域。为助力海南自贸区发展海事临时仲裁，建设国际一流的航运中心，HIAC 可在发展初期借助易简网平台协助其海事临时仲裁。但远期建议HIAC 借助区块链和智能合约技术，搭建一个立足于海南自贸区本地特色的统一的仲裁信息云平台，以固化整个仲裁流程和相关材料，从而达到提高仲裁效率、降低仲裁成本的目的。

（四）引入和监督高素质的从事海事仲裁的临时仲裁员

1.高素质的海事临时仲裁员的引入

虽然国际仲裁界对仲裁员任职资格倾向于软化的趋势，但由于海事仲裁专业性的特征，其对仲裁员专业知识的依赖性颇高，这就决定了海南自贸区海事临时仲裁员引入的高素质要求。未来，海南自贸区引入海事临时仲裁员，建议可以在“三八两高”①参见《中华人民共和国仲裁法》（2017 修正）第13 条：“仲裁员应当符合下列条件之一：（一）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任法官满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。 ”标准和具备海事专业性知识的基础上设定更高的要求，即海事仲裁员还需掌握更高水平的国际私法专业知识。关于引进外籍仲裁员，HIAC 可以参照HKIAC 的相关规定，引进更多高质量的具有海事专业特长的域外仲裁员。除此之外，HIAC 还应加强海事仲裁员对内和对外的交流学习。例如，HIAC 海事仲裁中心可定期安排中国籍仲裁员到国际上先进的几大海事仲裁机构进行考察学习。最后，建议对所有的海事临时仲裁员采用“末位淘汰制”的年度考核办法，以保证仲裁员的素质，推动海南自贸区海事临时仲裁向高水平发展。

2.高素质的海事临时仲裁员的监督

整个海事临时仲裁制度的建立必然要求有一个监督临时仲裁员仲裁行为的机制。我国《仲裁法》第15 条和国务院办公厅发布的有关文件多年前就要求筹建中国仲裁协会，对仲裁机构及其组成人员、仲裁员进行监督，但该协会至今仍未成立。因此，我国应首先加快建立中国仲裁协会，通过该法定组织制定的仲裁协会章程对临时仲裁员进行监督。其次，为了确保临时仲裁员处理案件时的公正性和独立性，HIAC 应借鉴国际商事仲裁中的普遍做法，在仲裁规则中具体规定仲裁员特定情况下披露义务的强制规定，从而明确仲裁员的责任边界。再者，HIAC 可以通过制定仲裁员信息披露的红色、橙色、绿色清单②红色清单分为不可由当事人弃权的必须披露的和可由当事人弃权的两类；橙色和绿色清单为可由当事人弃权的清单；参见《国际律师协会国际仲裁利益指引》（2014）相关规定。来监督海事临时仲裁员。最后，考虑到刑法的谦抑性，若海事临时仲裁员在仲裁过程中存在欺诈、受贿等严重影响仲裁活动的情形，海南自贸区内法院应对该行为进行民事审判，并要求该仲裁员承担相应的民事责任。

（五）特色发展海事临时仲裁中的小额仲裁程序

我国海事仲裁委员会在其仲裁规则中规定了海事仲裁的简易程序。然而，与LMAA 在小额仲裁程序方面三个细致化的规定相比，我国的海事仲裁机构并未区分小额和中等型争议仲裁程序。因此，HIAC 可在自己的仲裁规则中弥补这一缺陷。结合海事仲裁以小额争议为主的特点且当事人力求快速、经济解决争议的需求，HIAC 可以效仿LMAA 的相关做法，推出适用于海事纠纷争议金额较小的小额仲裁程序和争议金额中等的快速低费仲裁程序。当然，考虑到当前海事临时仲裁在海南自贸区还处于试点阶段，故建议以大力发展和完善小额仲裁程序为主，快速低费仲裁程序可在日后海南自由贸易港的建成过程中配套发展。对此，HIAC 可在自身的仲裁规则中对庭审程序、仲裁员费用收取、以及排除当事人上诉权利方面作出特色的规定。

（六）确保海事临时仲裁裁决的承认和执行

国外的海事临时仲裁裁决依据《承认和执行外国仲裁裁决公约》在我国予以承认和执行。在海南自贸区相关的海事临时仲裁条例和规则还未正式形成前，海南自贸区作为试点，建议可将临时仲裁裁决通过转化为机构仲裁裁决的方式，以确保其承认和执行，使临时仲裁在我国得到法律层面的承认。具体上，HIAC 可参照《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》中的创新性规定，由仲裁机构对临时仲裁裁决书或调解书进行审查和确认，进而转化为机构仲裁，避免因程序缺陷而被法院撤销。在技术操作层面，可通过上文提及的搭建仲裁信息云平台，并对接法院执行系统。今后，当事人向法院申请执行海事临时仲裁裁决，可直接通过该平台进行网上在线申请，方便法院的执行部门借助该信息云平台直接查询裁决的相关资料，从而海事临时仲裁的高效率性。同时，待该项技术在海事临时仲裁领域发展完善后，也可推广复制到其他仲裁领域，形成多领域临时仲裁协同推进的局面，反过来进一步推动海南自贸区海事临时仲裁的高质量发展。