民事诉讼中私录视听资料证据的适用

韩佳婧 肖宁

摘 要：随着科技的发展，录音、录像作为一种新的证据出现，并被广泛用于诉讼程序当中。现实生活中，当事人私录证据的现象时有出现。私录证据虽然能够为法官了解案情提供一些帮助，但是在私录过程中很容易侵犯他人权益，私录证据的适用引起了人们的争议。虽然我国就此种证据规定了适用标准，但是适用规定归于严格和笼统，使得地方各级法院在适用时较为混乱，严重影响了诉讼制度的发展。为解决这一问题，急需完善我国相关立法，进一步明确私录视听资料证据的适用标准。

关键词：私录证据 民事诉讼 视听资料

证据在民事诉讼中占据着重要地位。 随着科技的发展，视听资料这一新型证据形式被广泛用于民事诉讼中，录音、录像等在实践中也变得简单易行。 视听资料凭借生动逼真还原事件情况的优点，成为了查明案件真相和定案的关键。“谁主张谁举证”原则使得当事人的举证责任日益加重。由此，私录证据的情况不断出现。关于此类证据的立法又较为原则和笼统，学界也存在诸多争议。 在实践中私录视听资料的适用也因审查判断标准缺乏操作性和证据本身的瑕疵而存在问题。 同时私录视听资料的适用也反映了一些利益冲突。

一、民事诉讼私录视听资料证据的概念与分类

民事诉讼视听资料包含私录的视听资料。 长期以来，学者们对于什么是“私录视听资料”有着不同的解读： 第一种观点认为，未经对方同意而录制的音像资料即是私录视听资料，包括录音和录像两大类。 [1]第二种观点认为，在没有经过对方当事人允许的情况下，在司法机关之外的任何自然人、单位所制作、提交到法院的视听资料就是私录视听资料。 [2]

在司法实践中，尽管私录的方式多种多样，但大致有以下几种分类标准：（1）根据私录视听资料的录制主体的不同，将其分成自然人私录的视听资料和以国家为代表的公共机构私录的视听资料；[3]（2）是根据私录视听资料录制的场所区别，将其分成在公开场所私录的视听资料和私密场所私录的视听资料，前者主要指公共场所，后者主要是指个人场所；[4]（3）是根据被录制者是否意志自由为标准，将其分成被录制者意志自由时私录的视听资料和被录制者在受到欺诈、威胁时私录的视听资料；[5]（4）是依据录制方与民事案件相关性的区别，将其分成录制方自己与利害关系人之间的谈话或活动的私录视听资料和与无利害关系人之间的谈话或活动的私录视听资料。[6]

二、我国私录视听资料证据适用的立法及实践情况

（一） 我国私录视听资料证据适用的立法规定

1982年民事诉讼法将视听资料规定为法定证据种类。长期以来，相关的法律法规和司法解释的规定都较为模糊，缺乏具体的适用措施。

1995年最高人民法院作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称为批复）。 该批复指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。 《批复》的规定不但规范了一方当事人获取证据的合法有效手段，也一定程度上保护了另一方当事人的合法权益免受更大的侵犯，完善我国的民事诉讼相关立法都起到了极大地推动作用。司法实践表明这一排除标准过于严厉。现实生活中经一方当事人同意对其谈话内容进行录制的情况极少。该批复的排除标准很难对权利人进行保护。综上所述，这一批复中关于视听资料的规定在实施过程中存在问题。

2002年4最高人民法院又正式出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则），其中该证据规则的第68条、第69条和第70条就视听资料有效证据的条件、证据能力等作出了较为具体的规定。 第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，该条是非法证据的排除规则；第69条规定，“存有疑點的视听资料等其他证据形式不能单独作为认定案件事实的依据”，第70条又规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应确认其证明力，（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录相资料等；（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件；（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。《证据规则》表明视听资料的采信要具备两个条件，第一是视听资料不得侵犯他人权益。第二是无疑点。 鉴于同私录视听资料证据效力相关的仅有的两个法律规定仍不够明确和具体，实务操作中存在诸多问题。

2015年又颁布实施了《最高人民法院关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]的解释》，《解释》第106条指出“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。 虽然《解释》加了“严重”作前缀，但如何判断行为的严重性是否就满足相应的情形条件，如何侵犯他人权益，侵犯什么权益，这些在《解释》中也没有明确说明。

（二） 私录视听资料证据适用的司法实践

私录视听资料证据道德规定在司法实践中的适用存在诸多问题，很多地方制定了自己的适用规则。例如，2000年的福建泉州湖美大酒店案件。《海峡都市报》记者接到读者的举报，称湖美大酒店存在色情服务。而后记者进行暗访并录音，发表相关文章。酒店起诉《海峡都市报》报社侵权。虽然记者提供了当时的录音，但法院认为取证手段非法，不予采信，因此私录视听资料被排除，报社败诉。在很多家暴案件当中，妻子在丈夫家暴自己的过程中进行录音，根据批复内容，均不予采信。

实践中这样的例子还有很多。司法实践中，私录证据往往会被排除或者回避，庭审笔录中的描述也比较简略，这对我国私录证据适用制度的发展极为不利。

三、私录视听资料证据适用中存在的问题

（一） 私录证据的审查判断标准缺乏可操作性

首先，在1995年《批復》的具体内容上要求私录证据需要“对方当事人同意”，才能成为合法证据，这一前提违背了现实生活的规律。现实中人们约定一件事情，碍于情面往往不会采用事先录音、录像的方法。即使进行了录音、录像，出现了矛盾纠纷也会矢口否认。约定时双方的民事权利是对立的，在录音、录像时也不会说一些不利于自身利益的话。反而是在对方不知情的情况下私录的内容更加能够反映案件的真实情况，根据法律往往因获取手段非法而被排除。这不利于实现实体公正。

其次，《证据规定》和《解释》分别以“侵犯他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”作为私录证据是否适用的判断标准，这一标准并不具体，侵犯到他人的何种合法权益，违反了法律的何种禁止性规定并为明确。法官的遵照先例的办案方法使得有的案情复杂的案件中私录资料证据的获得合法还是非法的界限模糊，认定困难，有时难以引用具体的法条说服当事人，为了提升办案效率，避免不必要的麻烦，私录视听资料往往会被回避。

最后，三条司法假释为私录证据提供了不同的使用标准。司法实践中以哪条为准，还是共同有效。《规定》和《解释》未对1995年《批复》是否继续有效做出明确规定，而且也无法判断“未经对方当事人同意”是否属于“侵犯他人合法权益”或“违反了法律的禁止性规定”的范畴，在实践中针对同一案件，不同法院判决时依据的法条不同， 得到的裁判结果也不同，有时会出[9]

（二） 私录视听资料证据本身无法使用

实际生活中，当事人在进行私录时，由于不了解达到证据标准的视听资料所要达到的听吸毒，和技术手段的限制，使得私录视听资料本身存在瑕疵，无法使用。现代的科技手段可以轻而易举的对私录视听资料进行加工，这在诉讼过程中被视为存有疑点的证据。我国《证据规定》第69条提出，存有疑点的视听资料不能作为认定案件事实的依据，这些疑点证据需要进行鉴定。实践中由于鉴定技术、鉴定成本和申请鉴定的程序的限制，当事人往往放弃鉴定申请。这些种种由于私录视听资料本身存在瑕疵限制了其在司法实践中的适用。[10]

（三） 私录视听资料证据中的利益冲突

首先，实体公正与程序公正的冲突。实体公正追求的是诉讼结果的公正，在认定事实和适用法律方面都要保护当事人权利和义务的实现。程序公正是指诉讼过程的公正，包括当事人所处的地位和程序的公正透明。私录证据的存在往往是非法手段所得却反映案件的真实情况，这保证了结果的公正，损害了程序公正，如被舍弃又很难保证案件处理结果的公正。 [11]

其次，保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。当事人有保护自己的合法权益时不得侵害他人的合法权益。以非法手段取得的私录视听资料，反映案件真实情况，在保护了一方当事人的合法权益，却侵害了另一方的合法权益。例如侵入他人住宅安装录音、录像设备、将他人私下的谈话或行为公布等方式，会侵犯到他人隐私权。[12]

最后，目的合法与手段违法的冲突。很明显，当事人私录时的目的就是保护当事人的合法权益，但是取证手段有逾越了法律允许的范围。想要平衡两种利益关系和价值冲突，保护一方的利益就有可能侵害另一方的利益，这就需要完善法律规定，在司法实践中的使用需要斟酌谨慎。[13]

四、完善私录视听资料证据的建议

（一） “违反法律禁止性规定”规定的具体化

一方面，将“违反法律禁止性规定的方法”中的“法律”应作广义理解，不能只理解为民事方面和程序性的法律法规。因为关于证据采集方式的禁止性规定，我国其他法律中也有相关条文。 如《刑法》第283条等。这些规定虽然不在民事类法律中，但同样对私录证据的适用具有重要意义。[14]此条规定具体明确为： 以侵犯他人人身自由的方式进行录制的方法，比如采用恐吓、胁迫的方式； 以侵犯他人住宅权、财产权的方式，比如说偷偷潜入对方家中安装摄像头或者监听器等。为了避免法律的机械适用，就需要法官在某些特殊情况下根据个案灵活掌握，发挥主观能动性和司法创造性，在法律的框架之内，做出最佳选择。

（二） 建立私录视听资料证据适用程序

第一，在庭审前建立证据鉴定程序，确认私录证据的证据效力。 随着近年来科技的不断发展，一些视听资料极易被造、变造或者被人为设定一些场景录制。 针对此情形，可以在庭前增加私录视听资料的鉴定，设立专门的私录证据鉴定程序，鉴定真伪并出具书面意见。若所鉴定的结果真实可靠，则该证据进入诉讼程序。鉴定人员也应对鉴定的结果负责，如出现篡改私录视听资料证据真实性的情况，应该承担相应的法律责任。

第二，建立证据异议程序，赋予当事人对证据的异议权。 从某种意义上说，证据异议程序是发现非法证据的程序，也是非法证据的处理程序。 [16]这样做的前提是先完善庭前证据交换制度，确保所有证据都能在庭前得到交换，在此阶段判定证据效力，并通过法律赋予当事人对对方所提出的的证据的异议权， 对当事人的异议，法院应作出合理解释。不能先入为主，影响审判公正。

（三） 对私录证据视听资料的适用进行利益衡量

私录证据适用时面对着多方的利益，而多种利益之间又很难同时得到维护。保护一方利益就有可能损害另一方的利益。法官在判决作出实质判断时，具体可以采用利益衡量的方法，既然多种利益之间无法同时得到维护，那么在多种利益之间进行比较权衡，比较适用私录证据所侵害的他人的利益与所要保护的利益的大小，衡量哪方的利益更为紧要和优先，做出一个相对公平合理的取舍。通过利益衡量，最大限度地保护各方当事人的利益。

参考文献

[1] 张卫平.民事证据制度研宄[M]，北京，清华大学出版社2004年.

[2] 孙建平.浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力，中国法院网，2004年.

[3] 张斌.视听资料研究[M]，北京，中国人民公安大学出版社2005年

[4] 潘福仁，陈福民.私自录音的证据效力研宄[M]，北京，法律出版社1995年

[5] 杨旭.论私录视听资料在民事审判中的法律适用[J]，凯里学院学报，2013（02）

[6] 刘苏.私录视听资料证据的合法性探究[J]，华中师范大学（人文社会科学版），2013（01）

[7] 林烨.新闻偷录视听资料证据分析[J].哈尔滨学院学报，2016，37（12）.

[8] 杜丹.从婚姻调查取证上初探民诉私录视听资料采纳的利益平衡[J].法制与社会，2016（27）.

[9] 陈沛文.民事诉讼非法证据排除规则之反思——以私录视听资料排除规则为着眼点的分析[J].北京政法职业学院学报，2015（02）.

[10] 高明黎，杨毅.言词证据与视听资料冲突时应采纳视听资料[J].人民司法，2015（06）.

[11] 郝毓芳.视听资料与电子数据的关系[J].忻州师范学院学报，2014，30（05）.

[12] 伍志锐.论视听资料的审查与认定[J].湖北警官学院学报，2014，27（03）.

作者简介：韩佳婧，1995.08.07，性别：女，河北省唐山市，河北师范大学，硕士，刑法学。