法治经济的理论表达：规范视域的经济法学体系

经济法成熟的标志是已建立一套具有稳定性和适应性的法律规范体系。问题导向的经济法研究范式揭示了经济发展的制度需求，对经济政策进行了制度性解释，取得了显著成就，但也造成经济法学体系的“法律空洞”。在法治经济要求下，必须建立引领和规范经济运行的经济法规范体系。以规范为基础的经济法学必须对已有理论进行系统化的规范性解释，为经济法规范体系的建立奠定理论基础。为此，必须言说经济法学总体论、结构论、功能论的解释体系，对经济法的制度背景、制度构成、制度实施进行体系解释。

改革开放40年以来，我国经济法发展与经济发展密不可分，经济法作为促进经济发展的参与要素发挥了重要制度功能，推动了经济法治的发展进程，形成了具有一定学科区分功能的经济法知识体系。党的十八届四中全会提出了“社会主义市场经济本质上是法治经济”的论断。法治经济比经济法治提出了更高层次和更高水平的制度化要求，需要充分发挥经济法法律体系的引领和规范功能。如何使经济法治的理论成就贡献于法治经济的法律体系建构成为新阶段的一个基本理论问题。［1］(P25-29)经济法学者从约束经济法调整对象的边界［2］、摆脱经济法的附庸性［3］、增加经济法的规范性［4］、加强经济法的实施机制［5］等不同层次和侧面提出了在法治经济背景下重构经济法理论体系的诸多见解，总体上取向于增强经济法学的规范丰盈性、规范稳定性和规范操作性。本文从经济法学的理论体系和经济法的制度体系两个方面进行法学解释，尝试建立一个理论自我圆融和规范阶层有效匹配的解释学框架。

一、问题导向的经济法学：从经济法治到法治经济

问题导向是改革开放后中国法学发展的普遍现象，这一点在经济法学发展过程中表现得尤其突出。问题导向的经济法学是经济发展方式与学科发展相互作用的结果。

从经济发展方式角度考察，我国经历了从计划经济到计划经济为主、商品经济为辅再到社会主义市场经济三个不同发展阶段。对社会主义市场经济的认识也经历了发挥市场补充作用到发挥市场基础性作用再到发挥市场决定性作用三个阶段。与此相适应，经济法学形成了以政府与市场关系为基础的局部均衡的规范性知识体系。

在以经济发展为中心的目的论和以“摸着石头过河”为主导的方法论的相互作用下，经济法规范的创制必须首先满足经济发展的需要，反映经济发展急剧变化的基本规律。经济法规范对于经济发展而言表现出制度性参与和依附性发展的特征。经济法规范是作为经济发展的一个参与因素而不是一般性调整规范起作用的。［6］(P168)这种关系既决定了经济法规范在经济运行中的社会地位和经济法规范的调整范围，也决定了经济法规范的调整方法，“经济帝国”的逻辑主宰着经济法创立之初的逻辑，促进经济发展是问题导向的经济法学的根本目的。

从学科发展角度考察，与西方市场经济渐进式发展的轨迹不同，我国的市场经济选择是在生存焦虑的背景下作出的，试验性和探索性是其主要特征。在西方历史传统中，“经济制度乃是隐伏于一般的社会关系之下，市场只不过是前所未有地受到社会权威之控制与节制的一项制度装置的一个附属特征”［7］(P144)。自由主义市场乃是一种社会结构的脱嵌方式。西方国家一直致力于通过道德、宗教、法律的力量矫正自由市场的弊端，以便形成社会结构的反思性平衡关系。在法律与市场的关系问题上，西方国家一直存在一个自我调节和自我进化的法律知识谱系。当市场趋向于疲乏无力时，法律会激发市场发展的动力，促进市场的发展；当市场趋向于狂野反拨时，法律会抑制自由市场的任性，矫正市场的弊端。自罗马法以来，这种法律知识绵延不绝，随时准备着根据社会条件的变化组织起具有适应性的法律规范体系，以应对市场的变化，矫正自由市场的弊端，形成市场制度的均衡机制，维护市场秩序。

在我国，传统文化和社会结构对市场经济长期形成一种压迫性的力量，也没有像罗马法那样反映商品经济的法律形式，市场发育和发展极为缓慢。［8］(P103)改革开放以来，在不断解除传统文化束缚和冲破计划经济体制障碍的改革开放过程中，我国借助于家庭联产承包、乡镇企业、个体经济和经济特区这些计划经济体制下边缘性力量的试验性成就，释放出市场经济的巨大力量，推动我国作出了市场经济体制的抉择，使市场经济以震惊中外的速度和规模向前发展。［9］(P219-247)市场经济的迅猛发展产生了巨大的制度需求。满足市场经济制度需求的途径有两种：一种途径是通过对已有制度的渐进主义改造形成诱致性变迁的制度创新模式［10］(P248)；另一种途径是通过政府强制性变迁的力量创制新的制度形态［11］(P283)。由于传统文化和计划经济体制与市场经济之间的隔膜，我国只能选择政府强制性变迁的方式创制新的制度形态以支持市场经济。

由于市场经济迅猛发展，成熟的规范化制度形态又缺乏相应法律知识储备，政府强制性制度变迁不得不以经济政策的形式为基本载体。对经济政策进行精细化与规范化就成为法学的任务，经济法就是在这一制度需求和制度形态下创立起来的。由于我国经济法创立之初既没有完备的知识储备，也没有系统的概念体系支撑，完全是白手起家，这使得经济法学的初始知识本质上是对经济政策的法学解读，经济法是对经济政策法律化的功能性回应。［12］由于初始时期的经济法学知识是基于经济政策为基准的论证，经济法在实施过程中也依赖于对经济政策的理解。［13］鲁篱认为：“中国经济法以中国问题作为推进其发展的逻辑起点和根本动力，中国经济法在三十多年的发展中一直贯穿着中国意识，以中国改革开放实践中所反映的问题作为制度构造的逻辑起点和发展理据。一方面，改革开放的中国实践推动了中国经济法的发展，另一方面，彰显中国意识的中国经济法又为中国经济改革的积极进取提供了厚重的制度保障和支撑。”［14］从经济法治的角度看，问题导向的经济法作为经济运行的参与要素，的确推动了我国经济的发展，但从法治经济的角度考察，法治总体上把握经济的能力仍存在有所作为的巨大制度空间。

我国以政策论证为基准的问题导向的经济法学是学科重要性与相应法学知识贫困相互作用的产物。学科重要性与经济法学知识贫困之间的不匹配性制约推动着经济法学的发展。这种不匹配性对经济法学的知识结构产生了深远影响。一方面，以经济政策为基础的经济法规范体系确立经济法的部门法地位，以经济政策为基准的法学知识体系确立经济法学的法学学科地位。［15］(P18)另一方面，经济法学知识深深打上了经济政策的烙印，影响其法学概念体系的形成，“法律空洞”问题一直是困扰经济法学发展和成熟的重要原因。与美国所描述的基于政策的论证不同，德沃金认为，美国在重大案件审判过程中存在基于政策的论证与基于权利的论证两种选择方式。基于政策的论证反映了法律现实主义的立场，基于权利的论证反映了法律规范主义的立场。［16］(P5-6)本质上，美国基于政策的论证则仍然是基于不同法律规范体系选择的结果，而我国则是客观法律条件限制下无选择的余地。我国问题导向的经济法学是源于客观法律条件的限制，而不是基于法学知识体系认识上的选择问题。

我国问题导向的经济法学是否符合诺内特和塞尔兹尼克所描述的回应型法的特征呢？回应型法是社会学法学和法律现实主义进路的一种法律诉求。这一法律诉求最核心的内容是以问题为中心，通过确立法律目的的支配地位而将更多的公共利益引入法律体系之中，从而增加法律体系的开放性和灵活性。但他们也认识到，回应型法存在侵害公民权利、损害法律机构完整性的危险，其成功与否依赖于一个更能保障公民实质性权利，更有效能与权威的法律机构。［17］(P87)尽管问题导向的经济法学在外部特征上与回应型法具有某种程度上的相似性，但实际上缺乏体系化的内在联系。我们知道，回应型法只是自治型法的一种修辞学形态，如果没有自治型法的发达与完善，回应型法就没有反思的制度基础和回应的法律依凭。［18］回应型法与自治型法之间存在一种知识谱系上的内在联系和相互补充的制度功能，能够形成相互反思的制度性成果和相互补充的规范效力。

当我国市场经济发展到一定阶段并具有较大规模的时候，经济法治的要求已转向法治经济战略，问题导向的经济法学有必要转向以规范为基础的经济法学。以规范为基础的经济法学不是突兀的知识巅峰，而是经济制度与法学知识相互演进的产物，只有以法治经济为制度背景，并在对问题导向的经济法学的知识体系进行深刻反思和法学提炼的基础上才能建立起来。

二、以规范为基础的经济法学

问题导向的经济法学必须转化为以规范为基础的经济法学是由经济法治向法治经济转向的制度化总体性要求决定的。

从经济法学的哲学基础角度考察，在缺乏经济法规范体系根基的条件下，问题导向的经济法学只能采用“零星的社会工程学”的方法论。但在法治经济背景下，这一方法论缺乏对经济总体要求得以实现的社会条件和预期效果的根本性和连续性制度化论证，缺乏保证社会条件转化为稳定经济绩效和经济公正的制度化中介功能。［19］(P270-273)由于经济法规范体系是以经济政策为基础建立起来的，而经济政策具有很强的境遇性和回应性，经济主体的相互关系依赖于对经济境遇的策略性把握能力，而不是对经济法规范体系的把握能力。这样一来，在经济运行过程中，问题导向的经济法学就无法满足经济主体对于经济法责任的体系化要求，相反，经济法主体在对经济政策的执行过程中形成了一整套规避经济法责任的策略化机制，经济法责任对于经济绩效和经济公正的保证功能被削弱。法治经济不仅要使经济政策合乎经济法规范体系的要求，而且要使经济法主体在参与经济运行过程中始终以经济法规范体系为依据来满足经济法责任体系的要求。［20］经济法责任不仅仅是经济法主体参与经济运行的一种后果评价体系，而且具有人际性，承担保证经济公正运行的制度化功能［21］(P8)，起着防止经济主体偏离经济法规范而过度策略化的担保功能。责任体系的完备乃是经济法成熟的显著标志［22］，而问题导向的经济法学不可能建立完备的经济法责任体系，也无法保证经济法责任体系的充分实现和切实履行。

从经济法规范体系的法律构造角度考察，问题导向的经济法学的根本问题不是回应性不足问题，而是规范性贫乏问题。问题导向的经济法学形成的是经济法规范与经济政策之间的线性制度框架，在规范性不足的前提条件下，无法建立起法治经济所需要的经济发展与经济法规范体系之间的反思性平衡关系。

经济法治要求经济运行符合法治要求，但经济是否总体纳入法治框架则在所不问。在经济法治制度框架中，其逻辑关系为宪法经济制度、经济政策、经济法规范体系、经济法规范的实施。经济政策承担着重要的制度化中介功能，经济政策成为构造经济法规范体系的基础，经济法律规范只是对经济政策的精细化和规范化方式。在问题导向的经济法学中，经济政策承担规范构造功能，经济法规范体系承担经济运行的调整功能。法治经济要求经济总体符合法治要求，强调将经济整体纳入法治框架之中。在法治经济制度框架中，其逻辑关系为宪法经济制度、经济法规范体系、经济政策、经济法规范的实施。经济法规范体系承担着重要的制度化中介功能，经济法规范体系成为构造经济政策的基础，经济政策不能超越经济法规范体系设定的边界，其具体功能是为经济法规范的实施提供指针。在以规范为基础的经济法学中，经济法规范体系承担宪法经济制度的具体化功能，经济政策承担指导经济运行的功能。

从经济法规范的实施角度考察，问题导向的经济法是以经济政策为基础所构造的规范体系，这就使得经济法规范的实施出现诸多问题。为实现法治经济目标，经济法的实施必须以经济法规范体系为依据，经济政策只是使经济法规范能有效实施的工具。

第一，按照市场经济体制的逻辑，政府应该从市场能够自我调节的领域中退出来，最大限度减少政府对市场的直接干预和行政干预。按照经济法的逻辑，经济法不仅要保证初始制度安排中市场主体的权利义务均衡，而且要保证市场主体在经济运行过程中权利义务关系非均衡时政府有干预的合法性和有效性。政府干预的合法性是政府干预有效性的基础和法律前提。政府干预的合法性包括政府干预依法和政府依法干预两个方面。在以政府简政放权为主线的经济政策主导下，问题导向的经济法规范体系强调政府干预依法的规范化，突出经济法对政府干预的约束功能，但对政府依法干预的体制和机制的规范化准备不足，从而使得经济法规范缺乏实施的有效性。

第二，“双重干预”是经济法处理政府与市场关系的法律均衡机制，强调政府干预依法与政府依法干预的法律平衡。但在问题导向的经济法规范体系中，“双重干预”的规范结构偏好政府干预依法，弱化了政府依法干预。这就使得从政府束缚中解放出来的市场力量易于出现市场极端主义取向［23］，从而使市场主体易于脱离制度化的轨迹。在法治经济的论域中，“市场应当理解为一种法律框架，根据它们是否促进人类的利益进行评价，而不是自然或者自然秩序的一部分，也不是一种简单地促进人们自愿交易的方法”［24］(P4)。法治经济要求，在对政府干预依法做出初始制度安排以后，经济法的重心应转向保证政府依法干预环节，突出政府依法干预的有效性。

第三，经济法规范的实施缺乏有效性还与问题导向的经济法实施体制和机制的单一性有关。市场从本质上讲是为了交易方便而设置的一种制度，目的在于促进市场主体相互交换权利，从而形成新的权利集合，以便节约交易成本，提高资源配置效率，因此，市场机制的运行依赖于国家的法律制度。［25］(P8-12)在政府退出、市场可以自我调节的领域，市场组织和社会组织对市场的调节作用就凸显出重要性。问题导向的经济法突出政府退出的作用，但忽视了市场组织和社会组织在市场健康运行中的保证功能。［26］法治经济不仅要求政府依法干预，而且要求市场组织和社会组织保证市场的健康运行。建立市场主体依法交换、政府依法干预、市场组织和社会组织依法参与的多元经济法实施体制和机制是法治经济的必然要求。

第四，经济法规范的实施缺乏有效性与我国经济和法治发展的进路密不可分。我国经济发展是按照简政放权的思路不断推进的。简政放权包括两个方面：一是政府向市场调节领域放权，赋予市场主体经营自主权。二是中央向地方放权，授予地方自主权。我国经济发展是从地方试验开始不断向全国辐射的。在地方经济发展过程，受财政体制和政治经济绩效评估等影响，自20世纪50年代开始我国就形成了地方发展的“锦标赛体制”［27］。在以经济建设为中心的目标约束下，“锦标赛体制”在经济领域［28］和政治领域［29］不断被强化。为克服“锦标赛体制”的弊端，我国在中央财政汲取能力不断提高的基础上开始推新“项目制”治理体制。［30］但无论是“锦标赛”竞争，还是争取“项目”的竞争，都会激发地方政府选择性执法［31］和地方保护主义司法的强烈动机，从而最大限度地汲取经济政策中的放权成分，挤兑经济法规范的执行，形成一种所谓的“良性违法”现象。以经济政策为基准的问题导向的经济法无法矫正这一体制性安排所带来的弊端。［32］可行的方法是必须将经济政策置于经济法规范体系之下，而要实现这一目标，就必须首先落实经济宪法的规定，作为制定经济政策和经济法的宪法依据，同时也作为具体法律规范缺失条件下的司法裁判依据或论证逻辑。

三、法治经济的知识谱系

改革开放以后，以经济建设为中心的现代化实践对经济法律规范产生了巨大需求，经济法学在此基础上建立起来。在经济法学建立之初，由于我国经济体制和经济发展方式一直处于探索之中，没有成熟定型，且由于经济宪法、民商法、行政法、社会法与经济法的研究对象交叉重叠，解决存在论问题成为经济法早期研究的重点。可以说，经济法学早期的研究是在与相关学科的比较和竞争中不断确立学科研究对象、研究方法和学科边界的。随着市场经济体制的确立和法治建设加快，经济法学的基本理论框架初步建立起来，出现了国家协调论、需要干预论、国家调节说、社会公共性经济管理论、新纵横统一论、国家调制论等认知图式和解释学说。尽管这些学说在表述方式上存在某些差异，但本质上具有一致性［15］(P16)，为经济法学学科发展奠定了理论基础，为经济法学学术共同体的建立提供了基本共识。

从经济法学的知识背景角度考察，经济法学是在对“市场失灵”与“政府失灵”反思的基础上建立起来的知识体系。经济法学反思论域的知识谱系来源于三个方面：第一个来源是经济学领域，经济法学的反思论域与凯恩斯的政府干预理论具有一致性，乃是凯恩斯经济学思想的法律表现形式，经济法要求国家依法对自由市场进行适度干预。第二个来源是福利国家领域，当福利国家作为发达资本主义国家的一项社会正义原则确立以后，国家对市场进行了广泛干预，为解决市场风险和社会不公的国家干预自身出现了自反性，陷入“政府失灵”困境［33］(P1)，经济法要求国家依法给弱势群体提供生存保障和发展的基本条件。第三个来源是哲学领域，“市场失灵”与“政府失灵”乃是现代性的显著后果，是现代制度自反性的集中表现。［34］(P49-55)现代制度的自反性使得既有的科学和法律制度建立起来的风险计算方法崩溃了。［35］(P19)矫正现代制度自反性的方案有权力编码机制、法律编码机制、信任责任化机制等各种方式，但法律编码机制乃是矫正现代制度自反性最基本、最核心的编码机制。［36］(P254-257)经济法学本质上是反思现代性知识谱系的突出法律表现。严格来讲，没有现代性的反思，也就不可能有经济法学的产生。按照考夫曼的理解，反思的知识体系适用于公益正义的领域，其根本目的不是追求正面功利的最大化，而是追求最大限度避免和减少负面功利。他将这一原理概括为：“如此行动，使你的行为的结果与最大可能避免并减少人类穷困相契合。”［37］(P476)经济法学以此为知识背景构建了自己的知识体系，确立了经济法学理论的社会功能和反思性平衡机制。

从经济法学的基本理论问题角度考察，在市场经济体制下，政府与市场之间的法律关系是经济法学最基本的理论问题。西方法律传统有两种不同的研究范式：一种是罗马法学家以法律行为为中心的研究范式；另一种是英美法学家以关系为中心的研究范式。［38］(P14-15)以法律行为为中心的研究范式强调单数行为者意志与客体之间的直接关系，法律规范所建立的法秩序作为单数行动者意志自由的约束条件起作用。以关系为中心的研究范式强调复数行动者主体间性相互法律关系调整前提条件下与客体之间的直接关系，法律规范所建立的法秩序作为复数行动者复合意志的约束条件起作用。两种范式的区别不在于主体是否直接作用于客体，而是行动者意志的单数性与复数性的法律构成问题。新教的传播和中产阶级的解放促进了个人主义的勃兴，产生了自然权利学说，使得英美国家将抽象的个人主义凌驾于国家和社会之上［38］(P26)，以关系为中心的法律体系让位于以法律行为为中心的制度体系，适应了市场经济的发展，促进了自由主义市场经济和资本主义的发展。与此同时，以关系为中心的制度体系则被遮蔽，处于法律修辞学地位。随着自由主义市场的发展，在取得巨大经济成就的同时，其弊端也越来越凸显出来，催生了凯恩斯主义的兴起和规制主义的扩张。相应地，以制度化的关系为中心的研究范式再一次进入学术视域，凸显出其重要性。［39］(P8-10)如何以国家与市场的关系为中心构建学科理论体系乃是经济法学建设的基础工程。民商法学是以法律行为为中心建立起来的研究范式，经济法学是以关系为中心建立起来的研究范式。国家协调论、需要干预论、国家调节说等学说均赞同国家以法律为基本方式协调特定经济关系，致力于以制度化的关系为中心构建经济法学的理论体系。

四、法治经济的经济法规范构建

从经济法学的结构角度考察，法治经济的经济法学存在外部结构与内部结构两个方面。

在外部结构方面，国家协调论、需要干预论、国家调节说等学说均认为经济法与民商法对经济关系的调整存在差异。但在如何调整的结构安排上，国家协调论、国家调节说和需要干预论则存在学术重点和论证风格上的差异，需通过法学解释的方法形成更加包容的体系化理解。关于经济法与民商法的关系存在平行结构与补充结构两种认知图式。平行结构认为民商法调整平等主体之间的财产和人身关系，经济法调整特定经济关系，不调整经济法律关系，特定经济关系本质上是通过国家协调的经济关系。［40］在国家宏观调控领域，平行结构具有初始协调功能，但在市场规制领域，平行结构如何有效，则是一个需要进一步解释的问题。［41］由于社会规范、法律规范、行为规范、调处规范、补充规范之间的关系错综复杂，法律部门在调整对象上的交叉重叠现象普遍存在，其效力等级必须依赖终局性法律理由（社会事实）进行排序。［42］(P59-60)经济关系是一种物质的事实关系，可能被其他部门法以其特定方式所调整，形成这些部门法所调整的法律关系。平行结构需要进一步解释的问题是，是否存在除经济法协调外没有被其他部门法调整的特定经济关系，或者必须将有其他法律部门调整的经济关系排除在经济法之外。补充结构认为民商法调节市场机制的初始法律关系，经济法是国家通过法律对市场机制的再调节。［43］补充结构需要进一步完善的问题是如何确立重叠规范和调节的基准，即“度”的问题。在思辨领域，“度”只是一个中介性辩证观念，但在实践哲学中，“度”则是一个本体论问题，融合了主客体的关系，有自身的结构和形式。［44］(P1-9)补充结构能够解释市场规制领域的再平衡，但对宏观调控的解释力则需进一步阐明。［45］需要干预论认为，无论是平行调整的宏观调控领域，还是补充调整的市场规制领域，国家干预得以需要为尺度，国家既不能“过度干预”，市场也不能“自由放任”，重点阐释了经济法的宽容理念和谦抑品质。［46］从学理角度考察，干预之“需要”是以病理学诊断为基础的理论体系［47］，仍需要进一步解释国家“干预”的结构性制度安排问题，使之建立在正常的生理学基础之上。

在内部结构方面，与民商法的权利—义务结构不同，经济法的权利（职权）—义务（职责）是一个复合结构，是消极规范与积极规范的有机结合（可为规范与不可为规范），而不是两组单纯结构的关系。这种复合结构与经济法规范结构的构造方式密不可分。问题导向的经济法学认为经济法律规范结构包括宪法经济制度、经济政策、经济法规范体系、经济法规范的实施。经济政策是宪法经济制度的集中体现，是经济法规范体系形成的具体依据。以规范为基础的经济法学认为经济法律规范结构包括宪法经济制度、经济法规范体系、经济政策、经济法规范的实施。经济法规范体系乃是宪法经济制度的具体法律表现形式，经济政策只是为了更好实施经济法规范所进行的境遇性选择措施。

按照以规范为基础的经济法学所确立的规范结构，国家调整经济关系的职权和职责与市场主体参与经济关系的权利和义务均来源于宪法经济制度，并在经济法规范体系中予以确认。经济法律规范体系形成了国家与市场主体之间的客观法律关系，成为经济法秩序的制度基础。当国家参与经济运行过程对经济活动进行宏观调控并规制市场秩序时，国家宏观调控机关和规制机关的职权和职责就转化为公法权利和公法义务［48］(P172-180)，从而确立了国家调整经济运行的权利与义务，也赋予了市场主体相应的主观公法权利。从规范效力等级角度考察，宪法经济制度效力最高，经济法规范体系和经济政策不得与其相抵触。经济政策不得与经济法规范体系相抵触。经济法规范的实施应以经济法规范体系为依据，对经济政策的贯彻也不得与经济法规范体系相抵触。

经济法的权利（职权）—义务（职责）复合结构在法律规范的构造上以宪法经济制度为基础。市场经济体制是发挥市场在资源配置中的决定性作用的经济体制，更好发挥政府作用以此为目的。市场主体的权利—义务配置具有目的性，政府的职权—职责具有工具性。为更好发挥市场主体的自主性，职权—职责配置原则以消极方式确立政府与市场之间的关系。在宏观调控领域，经济法规范必须协调政府与市场的关系，实际上是平衡个体私益与公共利益的关系。在市场规制领域，政府规制的职权与职责在于确立市场主体不可为的边界，在边界之外均属于市场主体自主的范围。实际上，市场规制规范应以消极规范为主，市场主体在做出市场选择行为时，必须将不可为的内容作为意思自治的强制约束条件。如果经济法规范以积极规范为主确立市场主体必须为的范围，则属于计划经济体制的规范构造方式。

由于我国处于经济社会重大转型期，现实的规范效力问题比上述理论描述的情形要复杂得多，最突出的问题是公正与优先权问题。这两个问题与法律意识形态密切相关。

从理论价值角度考察，公道优越于公正，但从价值实现角度考察，公正比公道更为可靠。亚里士多德认为：“尽管公道是公正且优越于公正，它并不优越于总体的公正。它仅仅优越于公正由于其表述的一般性而带来的错误。公道的性质就是这样，它是对法律由于其一般性而带来的缺陷的纠正。”［49］(P161)公正总体上优越于公道的根本原因，乃是法律能够保证公正的践行，而公道的实现具有极大的偶然性。［50］(P241)将经济法视为具有政策性法属性的主张本质上认为经济政策体现了经济公道与实质正义的主张，实际上会给经济法的实施带来极大的困难，阻滞经济法秩序的形成和经济法价值的实现。我国经济秩序出现“一管就死，一放就乱”的恶性循环与盲目追求这种抽象的经济公道观密切相关。抽象的公道观使得市场主体和地方经济行为过度利用经济政策空间中的策略性成分，而使得它们的行为缺乏规范性，最终使得经济法秩序无法形成，阻滞经济法价值的实现。另外，在处理经济纠纷过程中，由于承认抽象的公道的效力，还会产生一种规范适用依据的“拥挤列车”［51］(P409-423)现象，给有组织的市场主体进行策略性选择和司法地方保护主义提供更多便利，破坏了经济公正秩序。实际上，经济政策的公道性与个体的实质正义并不是天然有效的，它们必须接受经济民主和正当程序的双重检验。

经济法学一般认为经济法最核心的价值是公共利益和实质正义，这一价值预设成为问题导向的经济法学的理论前提。在不同的法律意识形态中，公共利益和实质正义的法律地位和社会功能并不相同。奉行个体主义的国家认为，个体总体上优先于国家，国家乃是一个基于个体权利行使而形成的集合体，个体相对于国家具有本源性，每一个个体的权利实现的就是公共利益。从公共利益的形成过程和构成角度考察，个体利益优先于公共利益。奉行整体主义的国家认为，个体利益的实现依赖于公共利益所提供的条件，如果公共利益不能得到保护，个体利益最终将丧失。从个体利益的实现条件角度考察，公共利益优先于个体利益。这两种观点实际上将个体利益与公共利益对立起来，在哲学上割裂了对个体与社会人际性联系的思考［52］（P73），在法学方法论上则对经济法学产生不利后果［53］。马克思、恩格斯认为：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”［54］(P294)公共利益与个体利益并不处于对立关系之中。即使在社会主义国家，个体利益是一个时间在先的客观存在，公共利益是一个逻辑在先的价值追求。然而，中国传统哲学既不倡导占有式的绝对个人主义，也不倡导压迫性的整体主义，而是倡导个人秩序与社会秩序之间的相互包含关系与和谐秩序。［55］(P118)在强调使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的背景下，承认经济法乃是以法律规范为基础，寻求个体利益与公共利益相互平衡的规范体系并不困难，困难的问题在于经济法如何才能在法律规范体系内实现这种衡平。

经济法规范体系源于立法的科学性与民主性，立法的科学性并不是一个不证自明的问题，而是一个需要证明的问题。为防止经济政策的不同制定主体以科学的“意识形态”［56］(P175)冒充科学性，必须借助于民主的力量保证经济立法的科学性。阿佩尔认为：“在东西方各自的意识形态窘难之间的差异就在于：在西方，所有个体的道德上的良知决断得到了设定，不过伦理规范的主体间有效性以及由此而来的道德一致性，却没有得到根本性论证；在东方，社会的道德责任的一致性被设定起来了，但这种一致性无论在理论上还是在政治上实践上都不可能通过个体的良知决断来实现中介化。”［19］(P277)通过制度装置的中介化将个体自治与社会责任协调起来是经济法规范体系的内在品质，也是建立以规范为基础的经济法最基本的制度前提。