性别二元结构的解体与超越——破解差异与平等的“法律两难”

刘茜芸

引 言

2017年3月8日，安妮·海瑟薇作为联合国妇女亲善大使为女性发声，“美国女性在分娩后有12周的无薪产假，而她们的丈夫却一天假期都没有”，“女性被要求在产后3个月内一切回归正常，这段时间却没有任何薪水”，“为了多养活一个人，四分之一的美国女性通常在分娩2周后就重新回归职场，因为继续休假就意味着无法获得晋升的机会，甚至无法生活”[注]http://dy.163.com/v2/article/deatil/CFHA17FL051489OA.html，最后访问时间：2019年1月14日。。事实上，海瑟薇提到美国的女性不仅没有带薪产假，而且也没有带薪育儿假，这是法律对于女性初为人母的惩罚。而那些选择了照顾孩子的母亲通常会永久的成为没有薪水且受到不公正待遇的家庭主妇。法律中的性别分工也导致了父亲成为家中唯一养家糊口的人，限制了男性对家庭的参与和联系。相比之下，性别分工的模式在我国法律中也有较多体现。以《中华人民共和国劳动法》(以下简称“《劳动法》”)第62条为例，女性职工生育可以享受90天以上的产假。除此之外，女性职工在单位享有的生育基金、孕期弹性工作时间等“特权”，男性也均不享有。相类似的，还有我国现行法律中关于男女职工退休年龄的规定，即普遍来说男性的退休年龄均高于女性5-10年。[注]参见《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)文件。但是这种立法客观上导向了妇女承担更多的养育责任，因为比男性提早退休往往意味着女性有更多时间看顾家庭、照顾子女或(外)孙子女。女性的母性化角色自然地从子女一代延续到了(外)孙子女一代。这些规定均出于立法者对女性的身体健康、劳动力状况的考虑，但是男性的养育责任被法律形式上地排斥了，而女性则被更大程度地赋予了母性化角色。

女性的家庭化角色也在法律中有所体现。我国《劳动法》第59条、第60条均有规定，禁止安排女性职工从事矿山井下等高劳动强度的工作，并且还给予了女性在“三期”的特殊保护。不得不承认这些特殊的保护措施在客观上改善了女性工作的条件和强度。但是，出于父爱主义立场的立法也部分限制甚至是剥夺了女性的就业自由。实际上，在许多经济发展落后的地区，从事高劳动强度的工作是女性走出家门，换取生活物资的必要途径。对于女性职工的特殊照顾还导致了用人单位用人成本的提高，即使《劳动法》有不得歧视女性的规定，用人单位在实际招工的过程中还是提高了对于女性的录用标准，如要求其承诺几年内不得生育、同等岗位要求女性拥有更高学历、更长实习经历、更多的社会经验等等。法律强制性建构了对于女性职工的特殊保护，这种保护也一定程度上降低了女性相对于男性在职场中的竞争力，使得女性更容易被排挤在较低技术含量、较低层次的岗位，甚至使她们退回到家庭的劳务中去。除此之外，《中华人民共和国婚姻法》(以下简称“《婚姻法》”)第40条规定，婚姻存续期间夫妻双方约定所得财产归各自所有，一方因抚养子女、照顾老人、协助对方工作付出较多的，离婚时可向对方请求补偿。在现实中对于家庭照顾居多，协助对方工作的通常是女方，看起来法律在保护女方的利益，实则女方在婚姻存续期间的“剩余价值”依旧被不声不响地“剥削”了。家庭中的劳动相比社会劳动一直被看作是低廉的，无收入的。实际上长年累月的家务劳动如果以市场价值来计算(如小时工、月嫂、家政)，对于一个普通家庭来说也是一笔不小的支出。更何况如果女方一旦从家务劳动中解放出来去投身于自己的事业，这种从事家务劳动的时间价值就难以估量了。最为重要的是，即使是在离婚时女方要求适当的经济补偿，相比男方长时间工作后在职业中获得的价值也是无法比拟的。如律师、医生通常情况下随着时间的推移其工作时长内对应的薪水越来越高，其劳动价值也越来越昂贵。也就是说，当结婚几十年后丈夫已成为杰出的律所合伙人或资深的专家医生，他的预期收入随同他日积月累的业务能力相比婚前已有了大幅度的增长。这个时候妻子主张离婚不仅不能分走丈夫那部分代表自身能力的“价值”，还面临着与社会严重脱节从而无法自食其力的风险，而这种风险是那些“适当的补偿”远远无法弥补的。

可见法律中暗含了对于女性母性化和女性家庭化这些性别角色的鼓励。社会角色的分工起源于对自然人不同生理构造的关照，但却在法律、习俗中日渐固化。以生理性别为基础的“男性气质”与“女性气质”在各自相对应的性别主体中愈演愈烈。当下性别二元结构引导下的性别分工模式已然无法同时满足一些自然个体对于其“生理性别”以及“社会性别”的要求，也一定程度上影响了家庭甚至社会的稳定性。本文首先描述了古代的性别二元结构的传统、现代性别二元结构的表现、以及后现代女性主义者福柯和巴特勒对性别二元结构的解构性尝试，分析了解构后的性别问题将陷入女性主体消解后的再次“失语”性别“操演”的无序状态、以及“相对主义”在事实上的无为等新的“性别麻烦”，进而论述了超越性别二元结构的方法与具体举措，即在平等与差异中寻求一个均衡，具体而言可通过差异的再分化、“生理性别”与“社会性别”的分治和推进性别平等、恢复主体间的有效商谈来实现。因此，真正实现性别正义的逻辑应当是在超越法律性别的二元结构之后，至少保留“女性”这一权利承载的主体，在尊重自然性别的基础上，逐步淡化社会性别的概念。通过主体间的有效商谈，在观念和制度中贯彻男女的实质平等，最终使其自愿、均衡的发展。

一、 性别的二元结构及其解体

(一) 性别的二元结构

在西方，整个古希腊时期都充斥着唯国家意志论与男权至上的思想。正如诗人希蓬纳克斯所说，女人只有在结婚和死亡时能够带给男人快乐。[注]参见[德]汉斯·利希特：《古希腊人的性与情》，刘岩等译，广西师范大学出版社2008年版，第25页。婚姻是必要的，但是婚姻能够带给女性的领域仅限于自家的院子。苏格拉底认为男女天赋相同，但男人优于女人。[注]参见[美]莫蒂默·艾德勒、查尔斯·万多伦：《西方思想宝库》，西方思想宝库编委会译，吉林人民出版社1988年版，第215页。柏拉图进一步提出男强女弱是一种不可违背的自然规律。[注]参见[美]莫蒂默·艾德勒、查尔斯·万多伦：《西方思想宝库》，西方思想宝库编委会译，吉林人民出版社1988年版，第60页。亚里士多德在《政治学》中直言，女人不过是男人发展不完备的形态，是残缺的男人。[注]参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，本杰明译，商务印书馆1965年版，第39页。男人应当统治着女人，女人天生就是被男人统治的对象。无可否认的是，女性在《雅典政制》中，一生都表现为“未成年人”，或像奴隶一样需要成年男性的监护。在古罗马，自法学家乌尔比安划分公私法之后，公共领域与私人领域的对立与性别歧视的演进呈现出了明显的同构性——公共领域与私人领域逐渐分野的同时也确立了男性在公共领域的“权柄”，女性则更多地在私人领域中体现为男性的人格附属品或某种辅助性角色。在古罗马早期，由于女性属于由其父亲或丈夫监护下的被监护人，她们很少能够获得政治参与的机会。格里乌斯甚至认为，女性无权参与任何市民的集会。[注]参见[德]奥托·基弗：《古罗马风化史》，姜瑞璋译，海豚出版社2012年版，第54页。即使在古罗马后期，处于社会上层的部分女性一定程度上参与了国家政治，但依旧没有改变男性对法律占绝对主导地位的事实。[注]参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2014年版，第108～124页。这些均可表明，西方在进入近现代文明社会之前，男性已经对女性取得了较高的支配地位，即女性不是作为主体而存在，而是单纯地沦为了男性的附属品。恩格斯则认为这种状况是从父系氏族社会取代母系氏族社会时期开始的。随着生产力的发展，拥有强壮劳动力的丈夫在农业生产中发挥了更重要的作用，并逐渐取得了家中的主导性地位，从此妻子更多地成为了丈夫的奴隶或是生育工具。[注]参见[德]卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯：《马克思恩格斯选集·第四卷》(第三版)，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社2012年版，第54页。以家庭为单元，女性的主体性地位逐渐在整个社会中丧失，从而也缺失了话语权，由此男性成为了这个世界的话语中心。

在东方，以我国古代婚姻家庭关系为例，女性一直没有获得主体性地位，“一夫一妻多妾制”就是最好的体现。除非满足“三不去”的条件，妻子犯“七出”中的任何一条均可能被休弃。而男子与其妾的婚姻则无需“六礼”的法定程序，只要通过订立契约，妾就如同商品一般成为了丈夫的生育工具。女性从属于男性的境况，直至近代维新运动时期才有了一定程度的改善。维新派引入了西方的天赋人权观与男女平等观，认为一直以来由于男性的强势压制，导致了女性的非人格化或奴性化，从而成为了男性的私有财产。因此，维新派提出应当通过社会变革提升女性的地位。五四运动时期，陈独秀提出了社会主义与女性问题应当同步进行的观点。[注]参见陈独秀：《陈独秀文章选编》(中册)，生活·读书·新知三联书店1984年版，第104页。李大钊进一步认为，欲要摧毁男性所垄断的社会机构和资产阶级专制，应当团结所有的女性力量，特别是无产阶级的女性力量。[注]参见李大钊：《李大钊文集》(上册)，人民出版社1985年版，第640页。由此可见，新文化运动将解放女性提到了前所未有的高度，并且为实现男女权利平等，恢复女性的主体性地位奠定了基石。综上，在步入近现代社会前，由于公私领域的出现与严格分野，男性垄断了在公共领域中参与政治与管理国家的权利，而女性在私人领域中体现为“天然的”弱者，需要男性的保护和照顾。她们或为生育工具、或为奴隶、亦或是一生都需要男人监护的“未成年人”。

在现代，医学中性别的二元结构长期影响着法学对于自然人性的鉴别，甚至可以说法学之于医学中性的划分是全盘接受的。医学中关于性的鉴别主要是通过性染色体即XY或XX，除此之外还有人体的性腺、性器官、荷尔蒙等。除了医学中由于性染色体异常造成的两性“畸形”(即染色体变异)的双性人在法律上体现极少，法律之于自然人性别的划分全然来自于医学。[注]参见莫爱新：“变性人私法问题研究(一)”，载《中国性科学》2012年6月号，第58～64页。比如《中华人民共和国宪法》第48条中关于女子在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有与男子同等的权利，就已默认所有的自然人法律主体均可划分为男性或女性，在此基础上来探讨各自享有的权利与承担的义务。法学上关于性别的二元划分标准直接继受于医学，似乎是理所应当的。但是在现实生活中也有部分群体展现出其“生理性别”与“社会性别”分离的态势。生物学上呈现为男性或女性的个体对自己的性别感到极度不适，甚至渴望改变自己的生理性别从而被贴上“易性癖”的标签。[注]以中国庞大的人口基数为例，即使按照新生儿呈现“双性人”特征的比例0.018%来计算，其结果也不容忽视。当然，此种现象的原因究竟是来自生物学还是心理学，抑或是社会学目前尚无定论。[注]参见莫爱新：“变性人私法问题研究(一)”，载《中国性科学》2012年6月号，第59页。也有许多人在社会生活中明显具有了与自身生理性别不相符合的男子气质(Manliness)或女子气质(Femininity)。这些现象应当引起反思，目前法律中性别的二元范式是否可以同时照顾到所有人的“生理性别”与“社会性别”？换言之，当一个人在社会生活中对自己的生理性别已经感到非常不适，法律是否可以当然的保护他们(她们)的利益？法律目前性的二元划分结构是否恰如其分的对应着男人和女人这两种性别，这个结构有没有可能得到突破或改进？

(二) 来自后现代女性主义的解构性尝试

1. 福柯：紧握权力的话语

后现代女性主义者从米歇尔·福柯(Michel Foucault)的“权力——话语”理论中得到启示，“话语”不仅是一种权力(话语权)，还是解释与理解世界的手段，更是一种现实的创造性力量。[注]参见王淼：《后现代女性主义理论研究》，经济科学出版社2013年版，第39页。福柯认为，我们与世界的关系是一种话语关系。人类通过“话语”将雏形的规则散布于社会，历史中各式的成规也均由“话语”组成，由此产生的权力也通过“话语”所获得。当人们获得了权力，权力又通过“话语”的形式来实现，从而导致了权力的加固。由此看来，“话语”与权力相伴相生、相互成就，女性缺乏权力正是缺乏女性“话语”的表现。比如，“理性”是人类思维能力中最适合法律的那部分，通常被划归为男性的专有特征。女性是没有“理性”的，不具备严谨的逻辑结构，因而被排斥于法律这个公共领域之外。但是福柯却认为，被现代启蒙思想奉为圭臬的“理性”自身却从未受到过拷问，“理性”是否当然的合法？[注]参见[法]米歇尔·福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第73～75页。它是否专属于男性？不拆掉那个所谓的“理性”，就很难在哲学上撼动法律领域中性别不平等的偏见。因为“理性”这个话语不是性别中立的，它在诞生之初就被用来赞扬男性，从而男性优于女性操控法律的地位也先验性地形成了。一直以来“菲勒逻各斯中心主义”(Phallogocentrism),即男性话语霸权主义表明，这个世界的解释和意义，以及规则的运作均由男性说了算，男性就是这个世界的话语中心。男性在认真说话，女性在认真听话，女性一直处于听话失语的“半聋哑状态”。莱克勒指出，我们必须发明一套女性话语，让女性开始讲话，并且让女性用自己声音讲话，这个任务已然非常紧迫，否则女性就会走向灭亡。[注]参见[美]詹妮特·A·克莱妮：《女权主义哲学——问题，理论和应用》，李燕译，东方出版社2006年版，第589～594页。

福柯认为，权力的实现是这样的一个过程，来自不同的话语力量进行了对立、抗争、转化或倒置，形成了一个充满多样性与随机性的动力系统，权力在这个动力系统中得以消灭和滋长。因此，英国的女性主义者克莉丝·维登(Chris Weedon)认为话语权力关系也存在两种动力的关系，即“倒置话语”(Reverse Discourse)与“对抗话语”(Counter Discourse)，这两种力量可以撼动甚至改变当下的“权力——话语”关系。为了扭转男性掌握主流话语的局面，“倒置话语”是最为“釜底抽薪”的做法，即通过重新定义和评价被主流话语贬义的那些话语和知识，从而颠覆主流话语。[注]参见王淼：《后现代女性主义理论研究》，经济科学出版社2013年版，第41页。文化女性主义就是“倒置话语”的早期实践者。文化女性主义主张，女性的“感性”“主观”“同情”等特征并非低劣于男性的“理性”“客观”“公正”等特征。相反，女性的这些特征更适于参与立法和法律运行。为了扭转男性对于女性的压迫，文化女性主义采取了以其人之道还至其人之身的做法，不仅继承了传统的生理性别与社会性别融合所导致的性别二元结构，还重新宣扬了性别的等级制。只不过通过“倒置话语”首尾互换目前的性别等级，主张女性优于男性罢了。这种“自恋式”评价性别等级的做法忽视了性别二元结构这个更为根本的评价机制，再次落入了男性话语霸权下性别等级的阴谋，进而得出了“女性优于男性”这个同样有失偏颇的结论。

后现代女性主义认为，“对抗话语”才是改变男性话语霸权结构更为有效的方式，即通过正面对抗的态度来挑战男性话语下主流的知识形态，从而产生新的知识形态来对抗权力，最终形成自己的话语。美国的女性主义者莎朗·马库斯(Sharon Marcus)认为，强奸在本质上是两个主体之间的对抗，但是法律却一直将它看作是男性主体的施暴方式，暗示这是男性对于女性的一项权力。通过法律来威慑或组织强奸的话语，就是在劝说男人们不要强奸，请他们收回这项权力，否则国家将会惩治他们。“暴力的话语使得女性在恐惧中深感行动的无效，并对自身即将被毁灭深信不疑”[注]参见王淼：《后现代女性主义理论研究》，经济科学出版社2013年版，第55页。，女人们不敢衣着暴露，否则这就是在吸引强奸；女人们不敢行夜路，否则会招致强奸，女人们不敢与陌生人说话，否则这就是自身行为不检点，活该被强奸。法律的强奸的话语使得女性放大了自己来自身体的弱小，认为自己是一个潜在强奸犯的受害者。强奸话语也常年暗示女性有强奸者的存在，使得女性更渴求和依赖于男性的保护，从而无法脱离男性的控制。而强奸罪的审判，正是在男性视角下对于女性的二次伤害，性污名的存在让她们再次被审视——你是否被强奸，你是否已“失节”，你是否让你的家族为你蒙羞？因此，莎朗·马库斯认为女性应当对抗这种来自父权文化下的强奸话语，建立一种新的反强奸话语。在福柯看来，性器官与其他器官相比无所谓哪个重要或哪个不重要，取消一切与性相关的罪名才是必要的。[注]参见[法]米歇尔·福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第75～77页。至少在罪名上去性化(如改强奸罪为伤害罪)，可以减少女性在受害后被社会舆论贴上的污名。

在“菲勒逻各斯中心主义”即男性话语所形成的霸权文化下，神话、法律、宗教、哲学都彰显了父权制背后男性的权力，并且对女性进行无形的压迫和钳制——女性从前是男性的客体，现在是男性的某种辅助性角色、是男性暴力的受害者、是需要男性保护的弱者。女性对于单一的性别文化不应再处于失语的状态，而应当面对男性发出女性的声音，从而掌握话语权，改变男性话语的霸权结构，创造属于女性自己的“权力——话语”关系。

2. 巴特勒：“操演”性别

对于“性别二分法”更为深刻的批判来自“酷儿”(Queer)女性主义者朱迪斯·巴特勒(Judith Butler)，她继承了福柯的“权力——话语”理论，并在这个基础上进行了推进。巴特勒在《消解性别》中描述了这样一个案例：男孩大卫在幼年时因意外烧伤阴茎被迫切除后，医生建议他切除睾丸、为再造阴道做准备，从而转变成为一个女孩。但是在少年时期他逐渐产生自己不是一个女孩的概念，拒绝成为女人，于是他只得接受阴茎的再造手术重新成为男人。在这个过程中，大卫经历了一种来自社会的先验性判断，即如果你不能做男人就只能做女人，社会不允许除了男女两种性别外的个体存在。在此基础上他无法摆脱来自周围人的“惩戒凝视”，即不断的被审视和质疑“你是谁”“你是否做到了女性化”“你是否是个合格的女人”？正如福柯所说，“只需要一个凝视，一个自上而下的监督的凝视，每个人便由此变得卑微”。而巴特勒对这种来自男性霸权话语下性别的“正常化、标准化、二元化”模式进行了抨击，并颠覆了从前波伏娃等人所主张的生理性别与社会性别之间断裂，从而还原多种社会性别的可能。她认为生理性别与社会性别本质上没有什么不同，都是从未跳脱于性别二元结构下暗含性别霸权的话语罢了。[注]参见[美]朱迪斯·巴特勒：《性别麻烦：女性主义与身份的颠覆》，宋素风译，上海三联书店出版社2009年版，第32页。自然主体在一出生就被询唤作“男孩”“女孩”，这是最初的“性别化”，随后他们被强制的异性恋。巴特勒进一步论证，“性”在父权制社会的语境下已经不再单纯地描述一个生物学意义上的肉体，而被附加在了“性别化”的范畴内。[注]参见[美]朱迪斯·巴特勒：《性别麻烦：女性主义与身份的颠覆》，宋素风译，上海三联书店出版社2009年版，第41页。男性霸权话语将人类区分为男性与女性，就是在构建性别的二元对立，从而形成“男尊女卑”“男优女劣”的性别等级。“性”已经被政治所收买，“性”是权力的阴谋。女性唯有从性别二元化结构的桎梏中解放出来才能获得活力与自主性从而实现自我觉醒。

既然所谓的女性不过是“男性霸权话语中虚构化了的基于自我膨胀的欲望滋生出的持久而基本的幻想”，那么什么可以实现“性的去社会化”呢？巴特勒的“性别操演”理论似乎可以给予一种回复。巴特勒认为，文化中对于性别的定义是通过“直译化的幻想”(a Fantasy of Literalization)来实现于自然人的身体，从而形成生理性别，并使它最终成为解刨学上的事实。早在自然人个体出生之前，社会已经形成了性别的规范，并且将任何潜在的不符合这些规范的非正常人异己化、排斥化。当自然人个体在一次又一次的“惩戒凝视”中感到无所适从，他(她)只好采用“引用”或“模仿”的方式将“正确的”性别特征沉淀下来，获得自身性别的社会存在。性别的二元结构滋生出了理想情境中的异性恋，而异性恋又需要“男性气质”与“女性气质”的二元对立。在这些规范性的训练下，性别特征也得以不断的重复和强化。可以说自然人个体正是通过不断的回应性别文化指令以达到“虚幻的异性恋的身份理想”的，巴特勒称这一过程为性别的操演。“操演”是一种没有原型的模仿，但是囿于社会既定的身份和话语，“操演”却一直处于流变之中。“操演”是不断重复的实践，它没有一刻可以完成，甚至永远无法达致完美。[注]参见[美]朱迪斯·巴特勒：《性别麻烦：女性主义与身份的颠覆》，宋素风译，上海三联书店出版社2009年版，第124页。因此，异性恋理想下的“操演”只能是变化的、不断重复的，“操演”永远处于过程之中。[注]参见[美]朱迪斯·巴特勒：“模仿与性别反抗”，载《妇女：最漫长的革命——当代西方女权主义理论精选》，李银河主编，北京三联出版社2007年版，第224页。巴特勒由此得出所谓的“性别”不过是主体通过行为的演练重复进行角色扮演后包装出来的效果罢了，“性别”本身不是自然人主体内在的、原型的或真实的东西，它暗含某种被建构的话语，或者它本身就是来自男性霸权社会的强制性话语而已。在这个意义上，巴特勒的性别操演理论成为了解构现下性别二元结构的一块翘板。

二、 解体之后的新“性别麻烦”

(一) 女性主体消解后的再次“失语”

巴特勒的“去性化”理论直接导致“女性”一词的解体。正如巴特勒自己所言：“从妇女的范畴被用于描述女权主义开始，关于描述性术语的内部争论就此开始。每一次那个特征被引用，都会遭到来自具有共同因素而‘团结一致’的群体分裂，那个意欲凝聚妇女运动的‘我们’一词恰恰是造成痛苦与分裂的原因”。[注]参见宋素凤：“性别麻烦：女性主义与身份颠覆——后结构主义思潮下的激进性别政治思考”，载《妇女研究论丛》2010年第1期，第91页。巴特勒对女性主义“虚伪的主体”进行质疑，她指出理论和文献背后的“行动者”(即主体)没有能动性就无法改变社会中的统治关系，所谓的反抗与倒错就是建立在它欲解构的模式基础之上。既然“女性”这个同盟解体了，那么“女性”一直抗争的对象“男性”“父权制”也不复存在了。换言之，女性主义一旦与后现代相结合就面临着消解自身的危险，[注]参见马姝：《法律的性别问题研究》，中国社会科学出版社2017年版，第19页。“她”早于诞生之初就面临着自我毁灭。显然后现代女性主义在争取性别正义的道路上迷失了自我，她们不清楚自己是谁，更难言争取。“多元”“差异”“边缘”“颠覆”等概念既超越了性别间的界限和法律性别的二元结构，同时也削弱了女性群体内部的凝聚力和斗争支点。每一个人都是“酷儿”，那么女性争取性别正义的范式“性别”本身也就消解了。

显然巴特勒的性别操演理论与福柯的“权利——话语”理论存在着一些矛盾或断裂之处。为了反抗本质主义的差异观，巴特勒注重主体的“去中心化”，即关注“多元”“差异”和“边缘”，同时还引入了民族、阶级、经济、社会地位等更多更复杂的因素，宣告了“女性”一词存在太多不同种类主体的可能。既然女性内部都是无法统一的，那么在追求女性权利这一道路上应当“不协调”“不对话”“个别问题个别解决”，这样就实际上拒绝了斗争方法与效果的一致化。而福柯却主张女性群体用发出自己声音，颠覆或对抗“菲勒逻各斯中心主义”，这显然应当建立在拥有共同理想和共同斗争方式的主体之上。如果没有了共同理想或共同的斗争方式，如何使女性群体发出反抗男性话语霸权的“倒置话语”或“对抗话语”？恐怕女性会再次进入“听话失语”的半聋哑状态。

(二) 性别的“操演”的无序状态

巴特勒的性别操演理论也存在值得诟病之处，她认为女性在异性恋文化中被适当涵化，性别的“操演”体现在任何戏剧性与语言性的维度中。所谓变装(Drag)和戏拟(Parody)是基于社会建构基础上的重建，并非随心所欲或心血来潮的空中楼阁。[注]参见[美]朱迪斯·巴特勒：《性别麻烦：女性主义与身份的颠覆》，宋素风译，上海三联书店出版社2009年版，第5页。玛莎·娜斯鲍姆(Martha Nussbaum)就认为这种缺乏新社会建构的重建实际上是呈现了一种水中捞月的景象，认为巴特勒是“本着失败主义精神而逃避现实的精神领袖”。如果说将“操演”理解为一种政治策略，这种策略消解了包含政治目的的“女性主义”主体，那么必然是一个无实践性的、非成功的解构方法。[注]参见范譞：“跳出性别之网——读朱迪斯·巴特勒消解性别兼论‘性别规范’概念”，载《社会学研究》2010年第5期，第232～242页。因为巴特勒的“操演理论”在某种程度上是一种狭隘的，个人化的政治学，它暗含了一种唯意志论和不受约束的力量。卡琳·坎贝尔(Karyn Campbell)也指出了“性别操演”的虚幻性，好像“操演”就像穿衣服一样，如果不中意一种身份，我们就可以操演到另外一种身份，并且还能达到颠覆现有意志和话语的理想效果。[注]参见[英]麦克罗比：“没有女人，就没有哭泣？——朱迪斯·本特勒和后女性主义文化研究政治学”，载《文化研究的用途》，李庆本译，北京大学出版社2008年版，第107页。这显然是太过理想化了。而按照巴特勒的说法，表演性行为是反对目前话语生产下的重复和引用行为，而不是单一或蓄意的行动。如果这种表演行为不是蓄意的，那么不同主体的无意识表演是否会进入肆意妄为的状态？举例而言，如果女性对父权文化对于女性的母性化、家庭化建构感到不满，那么当女性进入到“同性恋”“绝育”等更为复杂的性别麻烦，如何控制接下来的演绎方向？“嘲弄”或“颠覆”男性霸权的演绎还如何实现？恐怕当“操演”随心所欲之后，只剩下了“肆意”的个体行为，会带来行为主义、无意识主义和个人主义。

(三) “相对主义”在事实上的无为

后现代女性主义认为在“妇女”这一词的掩盖下，女性群体内部的差异是显而易见的。举例来看，一个生物学上呈现女性特征的人既有可能是“感性”“主观”“同情”“怯懦”的，也有可能是“理性”“客观”“公正”“勇敢”的(当然超出这些词汇她还具有更多更复杂的特征)，或者同时具备许多看似矛盾的特征。后现代女性主义还主张即使在女性群体的内部，也存在许多性格特征和个人诉求的分化，不能被法律一厢情愿的涵盖。比如，一位白人中产阶级的女性A与一位黑人待解放的妇女B就可能在性格特征和法律上的诉求完全不同。当二者处于不同的国家及社会背景下，A可能主张劳动是权利，她渴望获得与男性完全相同的法律地位，争取走出家庭从事智力性工作；B可能主张劳动是义务或负担，因为一旦走出家庭会从事与男子相差无几的重体力工作，这样的劳动会给她带来深重的压迫。[注]参见马姝：《法律的性别问题研究》，中国社会科学出版社2017年版，第38页。因此，性别一词应当包容各种多样化的元素，性别个体也存在着复合型特征。对于女性主体身份和诉求的分化不仅扩大了女性群体内部的差异，还导致了后现代女性主义从反本质主义进入相对主义的误区。相对主义是一种令人不安的哲学，后现代女性主义无意间背负了相对主义的恶名。相对主义可能并不比它反抗的本质主义更好，不附加条件的相对主义走向极端后必然是无所作为的表现，这实在是弱者的自欺欺人。换言之，后现代女性主义在消解“妇女”范畴的过程中，未曾考虑到性别消解后可能导致与它伴随的伦理道德标准也随之瓦解。而这个道德标准的瓦解也未通过与男性群体的协商、对话或博弈程序，所以单纯讨论“解构”这一问题便太过超前。在社会未给予女性主义充分的宽容和自由前，便异化主流群体，过早的呈现丰富与多元，事实上是呈现了一种歪曲的意识。因而后现代女性主义最终也由一个“超前”的激进主义者变为了“现实”中的保守主义者，后现代女性主义理论也进入了“无为而治”的状态。

正如“请不要让我从狼口中把你们解救出来，又将你们送入虎口中去”，或许后现代女性主义是一个优秀的解构主义者，但并不长于建构。对于法律性别二元机构的抨击，是实现法律性别正义的一个尝试。重要的是“她”已经向男性霸权话语发出振聋发聩的声音：我们要反抗，我们要正义。

三、 超越性别的二元结构——再话差异与平等

(一) 由性别差异引发的平等难题

传统上我们将身体内部携带XX性染色体，具有子宫、卵巢、乳房等性器官的人称作女人，并且赋予她们“感性”“主观”“同情”“怯懦”等社会印象。相应的，将身体内部携带XY性染色体，具有阴茎、精囊、睾丸等性器官的人称作男人，并赋予他们“理性”“客观”“公正”“勇敢”等社会印象。从世界范围来看，显见具有“理性”“客观”“公正”“原则性”等特征的法律一直呈现为被男性所垄断的趋势。女性与男性是不同的，在生理上的差异本身并无优劣之分，但由于“生理性别”与“社会性别”在男性的话语霸权下混为一谈，男性就自然掌握了优于女性的地位。世界范围内的女性主义发展至今，看似不少国家的女性已经实现了与男性平等的“受教育权”“劳动权”“选举权”，然而却无法改变女性处于“第二性”地位的事实。男性是“自我”，而“女性”终究还是相对于“自我”的“他者”。[注]参见[美]朱迪斯·贝尔：《女性的法律生活：构建一种女性主义法学》，熊湘怡译，北京大学出版社2010年版，第13～16页。女性从“被客体”的牢笼中走出，又陷入了“被角色”的泥沼，究其根本女性在男性话语霸权的统治下，法律中的女性还是以“被统治者”的形象出现。性别的两分背后是性别的对立，而性别的对立背后则是性别的等级。法律中性别的二元结构始终暗藏的价值判断从未消解——男性是优于女性的，女性应当在法律上服从男性，无非是客体，或是辅助性角色的具体表现罢了。

“一个人越是没有权力、特权和自由，他(她)所承担的责任就越大”。[注]参见[美]朱迪斯·贝尔：《女性的法律生活：构建一种女性主义法学》，熊湘怡译，北京大学出版社2010年版，第21页。如今看来，一个人越是没有权力、特权和自由，他(她)所承受的误解也越多。父权制文化下法律的男性霸权主义不是一朝一夕便可消解的。由于现行法律建构并滋养于男权社会，且囿于目前的生产力水平和社会的文明程度，在许多方面仍旧难以摆脱传统的男性视角。如果我们给予女性与男性完全相同的对待，似乎歪曲了性别正义的内涵，但是法律给予女性群体较多的关照却在事实上使得女性在实际社会生活中受到了更多的歧视。特别是在前文提到的工作、婚姻、生产的问题上，明明给予了女性“特殊的对待”，却使得女性陷入了更为深重的歧视与压迫之中。究竟我们是应当尊重差异还是淡化差异？如何在性别正义的维度处理好差异与平等的关系？

(二) 差异同平等的博弈与均衡

性别平等是性别正义的主要内涵，平等又是一个来自于不同主体在现实关照中体验到的主观感受——我们很难评判一个人除“相同”外是否得到了平等的对待，甚至迈克尔·沃尔泽(Michael Walser)认为男女之间的平等“不过是一个易于背叛的理想”。[注]参见[美]迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义平等一辩》，褚松燕译，译林出版社2002年版，序言第1页。但是，“平等”并不意味着“同等”。换言之，“平等”不是靠“相同”换来的，即平等不是消除差异后的单一化，而是对差异的合理安排。正如亚历克斯·卡利尼克斯(Alex Callinicos)所说，“平等完全抹去了个人间的差异，这一观念纯属乌有”。[注]参见[美]亚历克斯·卡利尼克斯：《平等》，徐朝友译，江苏人民出版社2003年版，第96页。为了消除女性进入“公共领域”的障碍，早期的自由女性主义者极力主张淡化甚至消除男女两性间的差异，宣扬立法应当对二元主体进行一致性解放。即女性与男性一样，无论是理性、能力还是自由方面均有完全相同的特性，因此法律应当在形式上对其作出一样的安排，如受教育权、选举权、就业权、社会福利等方面实现男女等同。不可否认的是，自由女性主义所主张的男女“等同论”为提高女性的社会地位，实现女性的法律权利作出了许多贡献。但亦可见，自由女性主义实质上是在以男性为参照物的标准上越走越远，以致于女性只有与男性相同，成为“男性化了的女性”时，才能够获得解放。[注]参见岳丽：“女性主义法学的自我反思与重构”，西南政法大学2010年博士学位论文，第12页。这充分反映了早期女权主义者仍旧不能对抗男性话语霸权下的“理性”“客观”等教条，亦未能对父权制下的社会结构和性别分工模式提出根本的质疑，仅试图通过改良法律体制就实现男女平等的幼稚性与脆弱性。因此，这种法律观招致了来自许多奉行男女“差异论”者的批判。尼古拉·莱西(Nicol Lacey)认为自由女性主义法学远没有对世界的组织方式引起实质性的在思考，偏见、歧视和平等价值都桎梏于那些已经起作用的公共标准之下。韦恩·莫里森(Wayne Morris)则对自由女性主义法学作出更为深刻的批判，认为其在针对女性受压迫的性质和原因方面几乎毫无裨益。[注]参见[英]韦恩·莫里森《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第516页。实际上，在现实的社会生活中，平等与差异往往相伴相生、不可分割。这种微妙的非合作博弈状态可借用经济学理论中的“那什均衡”[注]“纳什均衡”达成时，并不意味着博弈双方达成了一个整体的绝对的最优状态，而是当对方不改变策略时，自己也不会改变自己的策略。换言之，某一状态下任何一方单独的改变自己的策略都不会得到好处，那么这个状态就是纳什均衡。来描述：差异与不平等共生，正是因为各个主体之间存在差异才滋生出了不平等，为了达致平等必须淡化主体间的差异；但又必须尊重差异、不得无视差异，否则会使弱势群体丧失争取平等的机会，从而造成更为悬殊的不平等，这个平等与差异博弈的平衡状态就是正义的实现。可见，相对于“理想的平等”，多元与差异才是整个世界更为真实的写照。除去男性与女性间固有的生理差异，还有诸多来自于社会生活的差异，如思维方式的差异、价值观念的差异、个人偏好的差异、禀赋资源的差异……有些差异是客观存在的，而有些差异则是通过人为“定义”后更多地存在于自然人主体的观念之中。对于男女两性主体间差异的尊重以及对彼此差异的合理安排，才是追求性别平等进而达致性别正义的更具现实意义与长远意义的方法。

为了追求平等的对待，女性主义一直在论证女性与男性的差异这一环节进退维谷。自由女性主义曾走过这样一段误区：认为女性与男性本就没有什么差异，要求法律给予女子与男子在受教育、劳动、选举等领域享有完全相同的权利。这种单纯追求两性关系形式化平等的斗争方式由于没有考虑到女性内部群体许多人不同的意愿而逐渐式微。特别是在性别角色与性别分工还未消解前，谈论两性间没有差异还导致了女性承担双重压迫，从而更大程度上阻碍了性别正义的实现。激进女性主义在看待女性与男性差异的问题上则颇为过激，如舒拉密丝·费尔斯通(Shulamith Firsetone)主张“生物学革命”用高新科技将孕育婴儿的空间移到子宫之外，以及在“新社会”中彻底消除“男人”和“女人”的概念都是在现阶段难以实现的。后现代女性主义则过度放大了差异的内涵，不仅女性与男性有差异，女性内部也有巨大的差异，但由于过于强调女性群体的内部差异从而导致了性别的“操演”变成毫无方向的“重复”，淡化了女性主体的反抗男权压迫的主体性意志，使得两性的平等陷入了无解的境地。可见，平等并不意味着相同。实现性别正义也不意味着要求女性与男性性别的“同化”，更不是女性内部的极端“异化”。

1. 差异的再分化：“生理性别”与“社会性别”的分治

从玛格丽特·米德(Margaret Mead)第一次揭示性别的社会性起，社会性别就与生理性别逐渐分野。[注]西蒙·波伏娃的《第二性》，欧克莉的《性别、性属于社会》都对社会性别一词有更深的推进，认为其是区分两性权力关系的基本方法之一。“社会性别”已经不仅仅是一个区别于“生理性别”的名词，而是一个超越了“妇女”范畴后，在立法与司法中普遍被应用的分析决策方法，甚至成为了性别关系中解决两性平等问题的范式之一。在生理性别与社会性别不断融合的过程中，两性的性别角色(Sexual Role)也逐渐形成，并且在崇尚男权的思维中根深蒂固。而男权社会中代表男性利益的统治者又通过教育、舆论、媒体、制度等方式影响着女性的“心理性别”(Psychological Gender)，从而使得女性形成了“我就应该是这样的女性”的心理，并且向其不断“操演”，从而使社会中的性别角色更为固化。在现代法律中，女性的母性化与女性的家庭化倾向十分明显。这一过程大致是通过如下的思维定式形成的：携带XX性染色体的人具备子宫、卵巢、乳房等性器官，这是女性。她们是天生的母亲和弱体力劳动者，适宜在私人领域(主要是家庭)中相夫教子，不适宜进入公共领域。男性在这个性别角色的期待中担负起供养者的角色，女性则是被照顾和保护的对象。为了维持生计，男性与女性的分工合作也包含着一定程度的强迫与服从关系。男性与女性来自不同性别角色所赋予的社会期待，是由自我生存的社会隐形机制发展而来的，同时也在法律中体现。

社会性别无疑是在生理性别的基础上演化而来，不同于巴特勒彻底击碎“性别”的概念，以波伏娃为首的女性主义者对法律制度中社会性别的建构进行尖锐的批判，他们认为“妇女解放从来就不是一个改变她们生理特征的问题，而是一个改造她们与男人共同文明生活的问题”。这似乎又回到了性别的二元范式，但是不同于以往，“社会性别”已从“性别”一词中抽离出来，形成了与“生理性别”的分野。换言之，女性与男性当然是有差异的，但这一差异主要在生理，这个差异不来自于人为的纯社会性判断——“因为她是女性所以她不能……”。因此，未来的立法应当是在承认性别差异的基础上，尊重“生理性别”，淡化“社会性别”，而不是由于“生理性别”的客观差异，主观上强化“社会性别”从而滋生出性别角色。我们的法律充斥着大量女性母性化的性别角色的设置。比如朱迪斯·贝尔(Judith Bell)所说的“襁褓原则”，我们早已假设了婴儿在“襁褓时期”需要他们的母亲。法律偏向父亲的时候，把父亲的利益放在首位；法律偏向母亲的时候则把子女的利益放在首位。[注]参见[美]朱迪斯·贝尔：《女性的法律生活：构建一种女性主义法学》，熊湘怡译，北京大学出版社2010年版，第159～160页。我国《婚姻法》第36条亦有规定，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则；哺乳期后的子女，如因抚养问题发生争执不能达成协议时，由法院来判决。这反映了贝尔所说的，法律偏向母亲时是因为把对父亲的重视转向了对子女的重视，而不是对于女性自身的重视。可见，女性无法获得完全平等与认可的阻碍来自于“社会性别”滋生出的性别角色。法律中社会性别的淡化迫在眉睫，当然这种淡化也包含男性。

而我们的法律对于尊重“生理性别”能做什么？显然我们做了，但是做的不够彻底。随着女性运动的发展，大部分立法者均能意识到，那种在形式上追求男女平等，掩盖男女的生理差异，要求女性承担与男性完全相同体力的工作的做法本质上是对女性的压迫。我国《劳动法》第59条、第60条规定，禁止安排女性职工从事矿山井下等高劳动强度的工作，并且还给予了女性在“三期”的特殊保护。现实中用人单位既要容忍女性职工日常工作时的弱体力和低产出，还要在特殊时期给她们各种形式的“照顾”“保护”，来响应国家号召、践行国家政策，这在客观上损害了用人单位的效益，使得企业在选择用人时有更多的顾虑。既然女性与男性平等的就业权利应当受到保护，在客观上损害了用人单位的效益，那么这一部分损失应当由国家福利、社会保险或其他更科学的方式来解决。如果不能通过发展经济并给予用人单位适当的补贴，仅仅将“男女平等”写入国策、鼓励用人单位“良心发现”，在许多经济和文明的欠发地区实在聊胜于无。因此，法律在两性平权的问题上不是消解性别差异、也不是放大性别间或女性的内部差异，而是正视差异，并将差异分化——由男女两性的生理性别所造成的差异是客观存在的，并且需要法律运用彻底的手段或方式给予平衡；由男女两性的社会性别所造成的差异是人为的，法律应当给予淡化甚至是消解。

2. 推进性别平等：恢复主体间的有效商谈

刘瑜教授认为，“平权行动”(Affirmative Action)争议的中心往往在于“程序性正义”与“补偿性正义”之间的分歧。[注]参见刘瑜：《民主的细节：当代美国政治观察随笔》(修订版)，上海三联书店出版社2011年版，第195页。“平权行动”即1960年代随着美国黑人运动、妇女运动兴起的一项政策。其目的在于，把黑人与妇女因在历史上受到歧视而导致的痛苦折算成为现实的利益。“程序性正义”即社会成员在“无知之幕”的理想状态下，使得彼此之间一无所知，由于每个人都无法确定自己的预期利益，便可制定出毫无偏见的公正规则。罗尔斯认为，只有彼此同处无知的幕后才能使得个人受到与他人无差异的对待，进而消除社会角色、保护社会中最弱小成员的利益。但是，“无知之幕”的操作存在以下两个明显的弊端。其一，“无知之幕”的背后不仅仅是对他人的“无知”，也包括了对自己的“无知”。如苏格拉底所说，认识你自己，未经过审视的人生都不值得一过。后现代女性主义曾经在放大“差异”的路途上走入了消解“女性”自身的误区。女性主体身份的消解也就使得女性与男性对话、商谈的资格消失了，同时，对主体的无知也带来了对其商谈诉求的无知。其二，“无知之幕”预设了一种人为的博弈条件，且不论此种条件实现的可能性较低；当无知之幕被撤去后，拥有各异身份和价值的主体恐怕也难以认同其在原初状态中选择的正义规则。正如刘瑜教授所说，“程序性正义”的最大问题，就是对历史、经济和文化的无视。[注]参见刘瑜：《民主的细节：当代美国政治观察随笔》(修订版)，上海三联书店出版社2011年版，第195页。而“补偿性正义”则是根据历史、文化、经济条件有地偏向地制定规则，以确保一个相对公平的状态。当然，“补偿性正义”亦存在一些量化来自不同主体的需求的困难和需求本身真实性的问题。比如，怎么计算一个人在历史、文化、经济等方面的遭遇？怎么鉴定其提出需求的真实性？又应当通过何种标准来对其补偿？但是，解决这些问题至少需要两个前提：其一，明确社会或组织中的各类主体，如此才能明确这些主体相应的诉求。其二，恢复主体间的有效商谈，这不失为一种计算某类主体的遭遇以及给予其相应补偿的办法。根据哈贝马斯的交往行为理论，法治国家的决策应当通过公民商议性的民主程序，进而转化为行政权力或各种形式的行政手段。只有通过主体间的商谈“事实与规范”之间才能建立有效的连接，也正是通过商谈，“规范”的合法性才得以成立。因此，为了反对“菲勒逻各斯中心主义”控制下的霸权话语，女性必须作为一个主体与男性在交往程序中进行建制性商谈，从而形成公共舆论以及各种事实与规范相连的社会图景。[注]参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店出版社2014年版，第371页。具体而言，与男性争取性别平等的第一步应当是在打破父权制观念的束缚、建立一种新型女性文化的基础上，重新确认女性的主体性地位，进而才可能实现其与男性主体的有效商谈。首先，新的女性主体不应当是父权制定义下的具有某些贬损或歧视意蕴的“女性”，而应当是在承认自身生理性别的前提下，摆脱父权文化中对于男性的“依赖感”“顺从感”“归属感”后，成为具备“自主”“独立”“自强”等特征的新型主流女性。其次，新的女性主体亦不应当是父权制定义中从事抚养、照料、弱体力劳动的固定化的性别角色，而应当是勇于承担社会责任、实现个人价值的，与男性无社会性差别的各行各业的建设者与劳动者。最后，应当摒弃根深蒂固的父权性别文化，建立一种“社会性别主流化”的新型性别平等文化，将男女的不同经验与需求都纳入宏观的决策与执行的每一阶段中，并通过监测与评估等手段保证实施。[注]“社会性别主流化”是联合国第三次妇女大会提出的一种在各个领域和层面评估立法、政策、方案等计划的行动对男女双方造成实质影响的策略性方法，通过引入男女双方的关注和经验，从而使男女受益均等，实现男女平等。

雅阁(Jaggar)曾指出女性与男性的问题无论是在公共领域还是在私人领域都是密切联系的。有学者进一步认为，从“以妇女为中心”到“以社会性别为中心”是当代女性主义研究范式的转变。[注]参见周颜玲：“至关重要的社会性别——21世纪如何开展全球化和社会变迁研究”，载《妇女研究论丛》2009年第3期，第62页。女性的性别角色固化也是男性也受到“社会性别”的压迫和控制的表现，他们也有相应的性别角色，剖析社会权利关系的构成不能离开男性。因此，与男性争取性别平等的第二步应当是明确与男性商谈的内容，[注]参见孙文恺：《法律的性别分析》，法律出版社2010年版，第257页。即在公共领域和私人领域之中男女两性的性别角色以及性别分工等一系列问题。以产假制度为例，我国《劳动法》第62条规定女性职工生育可以享受90天以上的产假，美国许多州的女性的产假还停留在无薪的状态，而男性则在法律中体现为完全没有产假。如果要解放女性，就要先解放男性。许多国家男女共同抚育子女的制度已经进入法律，如新生儿父母均有育儿假，并且在幼儿生病时父母双方均可以享受病假工资。[注]参见周颜玲、凯瑟琳·博海德主编：《全球视角：妇女、家庭与公共政策》，社会科学出版社2014年版，第46页。2017年3月8日达能集团宣告其将会在2020年于全球实行18周无性别差异的带薪产假，此举将覆盖全球10万员工。试想如果达能的政策变成了世界性的标准将会有多少人(包括他们的下一代)受益？更为重要的是，让男性休产假的意义在于“人人平等”而不是“男女平等”，人人都应当为生育这个延续人类福祉的事业平等的付出辛劳，男性不是产假的天然排斥者，照顾孩子也不是女性的天职。李银河认为妇女的就业权应当受到保护，但并非每一位妇女都要实现这个权利，也都愿意实现这个权利。那些在家里物质与精神需求上都能够自足的女性，大可不必被发动出来就业。[注]参见李银河：《女性权力的崛起》，文化艺术出版社2003年版，第176页。对于产假制度，许多国家的法律都运用了“夫妇双方”“共同拥有”产后假、育儿假这样的文字。可见，两性的性别分工与选择应当建立在“自愿均衡”的基础上，通过主体之间的有效商谈来进行。而法律所能做的就是给予他们商谈的空间和余地，而不是将女性禁锢在“母性化”“家庭化”的性别角色中，使男女双方都长期处于互不信任、缺乏商谈的“囚徒困境”之中。

哈贝马斯的商谈理论主要是在预设交往的有效性出现问题时，针对主体间的商谈，除了对于交往资质、理想的话语环境、商谈层次等方面的实践性商谈，还应当包含理论性商谈。具体到性别正义的问题，女性在与男性的交往行动中对于行动的有效性要求(真实性、准确性、真诚性)是毋庸置疑的，但是商谈效率的要求使女性不可能在现实生活中与男性随时进行事无巨细的商谈，立法似乎是更为高效和明确的举措。近年来学者提出的以及在各国普遍流行的以法律的手段保障男女实质平等的措施主要有：①于根本法层面对女性进行保护；②制定保护女性权益的专门法或反歧视法。[注]参见李思：“反性别歧视的法理分析”，中共中央党校2016年博士学位论文，第147页。第一条主要是在根本法的高度对女性给予“特殊保护”的根据，第二条则是制定各种针对于女性的部门法，排除可能发生歧视的各种假想的不利条件，从而反面规制来自对女性歧视的社会行为，彻底地颠覆歧视女性的意识形态。[注]参见孙文恺：《法律的性别分析》，法律出版社2010年版，第254页。反歧视立法在西方发达国家、福利国家由来已久，主要体现为《公平工资法》、《男女平等待遇指令》、《男女平等法》、《公平机会法》等等。也有学者提出了“基本权利完全平等”和“非基本权利比例平等”等更为细致的策略。[注]参见王海明：《公正平等人道：社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社2000年版，第70～71页。“基本权利完全平等”主要是指女性与男性在争取基本权利方面具有完全相同的权利能力，因此不应当受到任何区别对待，因为那些权利是“人之所以为人”的权利、缔结原初社会的“股东权利”。而“非基本权利的比例平等”建立在罗尔斯提出的“两个社会正义原则”之上。“平等的自由原则”与“平等的差别原则”要求同时考虑到不同主体之间的能力、天赋、机遇以及根据差异对弱势群体的特殊关照。可见，立法不失为主体间有效商谈更为直接和高效的方法，当然性别正义的实现还需女性与男性于更多领域进行更为深层次的商谈，比如司法、道德、政策、民俗……唯有女性恢复有男性主体间的有效商谈，才是直面平等与差异的法律两难，性别正义才有实现的可能。

结 论

性别正义的实现是一个艰巨且漫长的过程。后现代主义女性主义对于淡化生活和法律中的性别二元结构做了很多尝试，但是效果却不尽如人意。尤其是去除了主体的“中心化”即更注重“多元”“差异”“边缘”，实际上就拒绝了斗争方法与效果的一致化。因此，真正实现性别正义的逻辑应当是在超越法律性别的二元结构之后，至少保留“女性”这一权利承载的主体，在尊重自然性别的基础上，逐步淡化社会性别的概念。通过主体间的有效商谈，在观念和制度上贯彻男女的实质平等，最终使其自愿、均衡的发展。我们追寻一种“人人平等”的理想愿景——女性与男性之间没有划界、分工和角色隔离，每一个人都可以自愿、自由地选择其在公共领域和私人领域中的角色。这个选择既建立在男女有“差异”(生理方面)，又建立在男女无“差异”(社会方面)之上，是“差异”与“平等”的“纳什均衡”。当破除了“差异”与“平等”的法律两难，性别的正义亦为期不远——我们相信法律的性别正义可能会迟到，但永远都不会缺席。