法经济学视角下医疗美容行业的规制*

吴金艳 刘芷函 羊海燕

2016年，国家卫生健康委员会公布了《医疗美容服务管理办法》。然而，医疗美容纠纷依然屡见不鲜，这说明对医疗美容的规制未达到预期的效果。医学美容行为固然是在法律的框架内实施，但其也涉及医疗美容资源的优化分配和优化再生，属于经济学问题。因此，从法经济学的视角分析当前我国医疗美容纠纷发生的内在原因和规制措施，对有效控制医疗美容纠纷和整肃医疗美容乱象有着极其重要的现实意义。

一、医疗美容纠纷现状

（一）医疗美容纠纷的数量及其赔偿

据统计，我国医疗美容行业的合法执业者约1.7万人，从业人员却超过15万人。由此可推断，一些不具备相应资质的“医疗美容师”却正在进行着违法的医疗美容活动。据中国整容美容协会统计，全国每年以整形美容造成毁容为由进行投诉的案件有2万多起。在由国家卫健委和公安部等7个部门联合开展的严厉打击违法医疗美容的活动中，仅在1年内就查处了2700多起案件。[1]

相较于较高的发生数量，医疗美容纠纷的赔偿数额却较低。一方面，美容者缺乏法律知识，未签订合同、未约定纠纷解决办法，在不了解对方医疗资质的情况下，凭口头协议就付款，导致最终因缺乏证据而无法维护自己的利益。①另一方面，即使美容者胜诉，但由于各种伤残赔偿标准较低，申请精神损失赔偿也受到法律的严格限制，因此，美容者在身体和容貌上所受到的损伤与赔偿数额之间并不对等。②

（二）医疗美容纠纷的导致原因

导致医疗美容纠纷的医师方面的原因主要包括：病历书写不符合规范；诊疗行为违反诊疗常规；在病历材料上签名的医师与实际进行手术的医师不是同一个人；虽然取得执业资格证书，但手术本身不符合分级管理的诊疗规范；③不具有实施医疗美容项目主诊医师的资质。④

导致医疗美容纠纷的医疗机构方面的原因主要包括：进行令人误解的商业宣传，夸大手术效果；一些小型美容机构低价竞争，提供低劣的服务，甚至使用劣质的肉毒素和玻尿酸；一些大型美容机构漫天要价，唯利是图，扰乱医美市场经济秩序，损害美容者的合法权益。

二、法经济学视角下医疗美容纠纷多发的原因

从经济学的角度来看，人都是理性和自利的，效益是人们行为的导向，人们会在追求利益最大化的情况下来实施他们的行为。[2]帕累托首次将“经济人”引入经济学，他将经济分析中的人设想为有完全理性的人，即目标合理明确，衡量每一种资源配置和权利交易的代价和收益，从中选择获利最大的方案的人。根据该理论，医疗美容机构工作人员也是理性的人，部分人员违规进行医疗美容行为，说明这部分行为人在医疗美容上所得到的总利益大于他们所要面临的风险和成本。与此相对，美容者却是有限理性，受自身知识文化水平的限制和信息不对等因素的影响，美容者要预见所有的行为后果，这在实际上是做不到的。

威廉姆森提出“机会主义假设”，认为人们追求自身利益的动机强烈而复杂，人们往往有借助不正当手段投机取巧来谋取个人利益的行为倾向。[3]亚当·斯密在《国富论》中表示，每个人是自己利益的判断者，如果不受干预，他的行为可使他达到自己的目的（利益最大化）。[4]据此，可以从法经济学的角度推导出实施违法医疗美容行为的根本原因所在——导致违法美容行为的经济上的原因并没有被有效消除，这使得医疗美容机构的违法获利行为能持续存在。[5]

（一）违法医疗美容行为有巨大的收益

目前，大众对外表有了更高的追求，这使得医疗美容行业市场巨大。根据“需求法则”，人的行为都有趋利避害的特点，而这些行为会呈现价量反向的规律性；人的行为会受到诱因的影响，当环境的诱因改变时，人的行为也会随之改变。因此，只要大众对改善外表有了更多的需求，就会有更多的美容师来使美容市场达到一个平衡的状态，至于有没有相关的资质并不是他们考虑的问题。

（二）违法医疗美容行为有发生的可能性

信息竞争力是主体搜集获得信息、分析整理信息和运用信息下决策的能力。信息不对称是医疗美容市场所面临的重要问题，医疗美容机构相对于美容者而言，在医学美容知识、医疗资源和价格构成等方面都更具有信息竞争力。参与市场交易的人比价值中立的立法者和无实际利益的执法者更懂得市场和利益情势；而法律不可能预见到所有的情况，具有滞后性。因此，在市场经济中的交易者在追求自身利益最大化的同时，很可能会歪曲法律的真正含义。[6]

（三）违法医疗美容行为的成本低

首先，在行政责任方面。目前，我国对医疗美容进行规制的法律法规主要是《医疗美容服务管理办法》和《医疗事故处理条例》。《医疗美容服务管理办法》规定了美容医师的执业规则和对其的监督管理，但相关规定不细致、可操作性低，且未涉及违反该规则的法律责任。而根据《医疗事故处理条例》的规定，很多违法医疗美容行为并没有构成医疗事故，对这些违法医疗美容行为就不能适用《医疗事故处理条例》进行处罚。

其次，在民事责任方面。就《合同法》而言，美容者与医疗美容机构就医疗美容行为的实施、费用以及后期的护理达成合意，形成了医疗美容合同关系[7]。如果医疗美容未达到预期效果，可以要求医疗美容机构承担违约责任。但“预期效果”很难界定，“美”作为一个主观评价很难有一致的标准，有时美容者的预期会被认定为是要求过高。因此，《合同法》规定的违约金很难获得。就《侵权责任法》而言，依据其第十六条规定的赔偿范围，在没有造成死亡和残疾的情况下，因美容事故造成的损害赔偿只包括为康复和治疗而支出的合理费用，这些费用的数额较少，不能起到对医疗美容机构进行惩罚的效果。就《消费者权益保护法》而言，医疗美容服务合同是以医疗美容服务为内容的契约关系，购买这种服务属于消费行为，受《消费者权益保护法》的调整。[8]该法第五十五条规定了经营者在有欺诈行为时应该进行的惩罚性赔偿。但医疗美容效果的不确定太大，医疗机构常辩称某些后果属于正常风险。因此，美容者难以证明美容医疗机构存在欺诈行为。

最后，在刑事处罚方面。《刑法》规定了“医疗事故罪”和“违法行医罪”。就“医疗事故罪”而言，医疗美容事故中很少有被害人死亡，关于“严重损害”这个标准法律上也未作具体的界定。因此，在情节不严重的情况下，不能依据“医疗事故罪”对相关人员进行惩处。就“违法行医罪”而言，它适用的主体是未取得医生执业资格的人，因此，在现实中，对于那些取得医师执业证但无资格进行美容手术的医生，即使其实施的美容手术造成了严重后果，但因其不符合主体要件而不能依据“违法行医罪”对其进行规制。

三、法经济学视角下医疗美容行业规制的完善路径

如前所述，进行违法医疗美容行为的经济学上的根本动因是：在违法行为得到的效益与受法律制裁的成本的博弈中，前者占很大优势。由于违法医疗美容行为所获取的收益相对固定，所以为了减少违法医疗美容行为发生的概率，有效的方式就是提高违法成本，加大对此类违法行为的制裁力度，使违法成本等于甚至大于产生的收益，从而在经济层面消除违法医疗美容行为的动因。其具体的规制手段包括：

（一）加大对违法医疗美容行为的惩罚力度

如前所述，这一问题可以从行事、民事和刑事的角度考虑加大惩罚力度。

在行政责任方面，可以对医疗美容机构予以更严厉的行政惩罚。《医疗事故处理条例》第五十条规定了医疗事故赔偿的项目和标准。笔者认为，可以借鉴该条款的立法思路，对医疗美容机构进行罚款时，并不一定以其盈利金额或对美容者的损害程度为标准，而是根据医疗美容行为对社会的损害值进行3～5倍的惩罚性罚款。而为保证公正，“社会损害值”应当由第三方专业机构进行评估后得出结论。

在民事责任方面，建立医疗美容损害受害人登记制度。将大多数受害的美容者纳入到医疗美容损害的赔偿范围势必会增加医疗美容机构的违法成本。因此，笔者认为，美容者出示司法鉴定意见以证明自己的权益受到损害后，就可以进行登记，最终将获得法定的不超过医疗美容费用10倍或损害费用3倍的赔偿。

在刑罚处罚方面，参照“违法经营罪”对违法进行医疗美容项目的行为进行量刑。根据刑法的“罪责刑适应”原则，刑法的轻重应该与犯罪人的行为性质、犯罪情节和人身危险性有机统一。如前所述，违法美容行为有巨大的危害，因此对其可以处以三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）建立全链条的医疗美容制度

科学而严谨的制度有利于规范医疗美容行为，进而能有效地降低违法医疗美容行为的发生率。

1.完善医疗美容立法。

首先，要对医疗美容机构和美容医师的准入标准、认证制度、考核制度、监管制度、惩罚制度和退出制度等制度进行完善；其次，在《医疗美容服务管理办法》第二十八条涉及的适用法律中增加《消费者权益保护法》和《侵权责任法》，扩大对美容者的保护范围。[9]

2.加强监管力度。

其一，提高监管的频率，增加不定期抽查的次数。通过高频率的检查来发现和打击违法医疗美容行为。其二，各部门依照职权互相配合，实现联动管理。比如，市场监督管理局应加强对虚假医疗广告的审批管理，严格依法查处医疗美容中介机构。[10]卫健委应该将医疗整形美容医院的级别与可进行的手术一一绑定，并且在医院的公示栏和证件上注明；对违法越级进行医疗美容手术的医疗机构处以罚款或吊销证书的处罚。

3.提高专业医疗美容医师的薪酬。

医疗美容专业的学习周期长，专业素养要求高，工作强度大。[11]若无合法的高薪酬激励制度，付出和回报不相称，美容医生可能会为追求利益而铤而走险；同时，专业人员的流失也不利于医疗美容的技术创新和行业发展。

（三）完善医疗美容行业的信息披露制度

信息揭示有利于监督医疗美容机构的行为。经济学的一个重要原理是：自愿从事交易的双方认为交易能为自己带来利益才会进行交易，自愿的交易使各方的利益都上升。美容者决策时，会倾向于与有良好信息的医疗机构签订合同以促进其利益的最大化。[12]在市场经济条件下，交易主体知晓充分的信息是其作出正确决策的重要保证，而信息披露制度就旨在为美容者提供相关信息来提高其决策的质量。信息的广泛传播能够使公众对医疗美容机构及其医生有更多的了解，一旦医疗美容机构及其医生有不良纪录，获得该信息的美容者就会放弃与其进行交易；这就使得医疗美容机构及其医生只能通过合法的行为来获得正当的收益，进而促使医疗美容行业加强自律，最终推动中国医疗美容行业的发展。

因此，应建立美容医疗机构信息强制揭示制度，由卫健委设置统一的医疗美容医生查询系统，该系统可以全网查询美容医生的信息；同时，建立违法医疗美容医师的黑名单制度，一旦被确定为做出了违法行为，将对其进行全网展示。这不仅为社会提供了监督医疗美容机构的平台，对行政监督管理起到了有效的补充，也方便美容者选择合适的医生，降低交易成本。此外，一些政府部门还提出要健全“互联网＋医疗健康”服务体系，优化医疗美容资源配置，提高服务质量。[13]相关的监管部门也可通过平台实现集中化的信息管理监督，减小行政不作为的几率。

注释

①具体案例参见“王正杰与北京娇美希国际医疗器械有限公司医疗服务合同纠纷”，北京市朝阳区人民法院民事判决书（2018）京0105民初41160号。

②具体案例参见“干雨微与乐清顾得美医疗美容诊所有限公司医疗服务合同纠纷”，浙江省乐清市人民法院民事判决书（2019）浙0382民初7684号。

③具体案例参见“广州市越秀区博仕整形外科门诊部、王某医疗服务合同纠纷”，广东省广州市中级人民法院民事判决书（2017）粤01民终21764号。

④具体案例参见“汤瑞娟与济南和谐妇科医院有限公司医疗服务合同纠纷”，山东省济南市中级人民法院民事判决书（2019）鲁01民终3492号。