侵犯著作权罪实证研究*——以上海市近5年的裁判文书为分析样本

□文│徐 宏 陈 颖

上海历来重视对知识产权的司法保护，是全国最早整合专业化办案资源、设立知识产权专门法院的地区之一，在不断涌现的新类型案件的办理上进行了有益的探索。以上海的侵犯著作权案件为研究对象，不但具备典型性和代表性，也兼备一定的地区特色。

一、侵犯著作权罪的几个特征

笔者在OpenLaw上以侵犯著作权罪为案由进行关键词搜索，在2012—2017年的6年间，上海市各级法院共作出生效判决54件，涉案人数94人（见图1）。从侵害对象上看，网络小说、计算机软件是侵犯著作权犯罪的重灾区，其他还涉及私服外挂、图书、地图、标准文件、影视作品等各种作品形式，涵盖了文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术等领域（见图2）。这些案件基本呈现出下面几个特征。

图 1 2012—2017年上海市侵犯著作权犯罪案件总体情况

图 2 侵权对象情况统计

1.犯罪行为网络化

互联网的出现极大地便利了信息的交流和传播，但也给不法分子实施犯罪降低了成本、创造了机会。愈来愈多的犯罪或发生于网络空间，或以网络为犯罪工具，或以网络为犯罪对象。就侵犯著作权犯罪而言，网络化趋势更加凸显。

在54件样本中，除3起是采用翻印盗印等传统手段实施外，剩余51起案件均与计算机网络有关，如在网络上擅自传播文字、影视作品，架设私人服务器，开发游戏外挂软件，通过网络销售盗版侵权复制品等，占样本总数的94.4%。此外从行为载体上看，侵犯著作权犯罪正逐渐从传统的固定设备向移动终端转移，围绕手机APP侵权犯罪的案件数量呈增长态势。

2.事实认定与技术判定交织

侵犯著作权犯罪另一显著特征就是犯罪手段的智能化。技术的进步使得犯罪手法日趋复杂、隐蔽，案件事实也更加复杂难辨，不少案件被告人基于犯罪手法的技术特征，提出了十分具有迷惑性的辩解，如技术中立、程序破解、软件迭代开发等。因此，要对案件性质作出正确的判断，必须建立在对案件所涉技术原理了然于胸的基础之上，给司法人员认定案件事实带来了前所未有的挑战。

如在于某侵犯著作权一案中，被告人于某未经许可使用爬虫软件抓取他人文字作品，并利用手机转码技术存储在服务器内，供用户免费阅读。被告人辩解提供的是搜索引擎加转码服务而非内容，法院经对技术过程的层层抽丝剥茧，判定被告人所谓的网络服务明显超出转码技术的必要限度，复制的内容具备独立经济价值，属于对作品内容的直接提供，判定被告人构成犯罪。

3.自由刑与财产刑的两极分化

从刑罚适用上看，法院在自由刑的判处上较为轻缓，缓刑适用率较高，判处财产刑则较为严苛，呈现两极分化之态势。

根据我国《刑法》规定，构成侵犯著作权罪最高可判处7年有期徒刑。然而在选取样本中，判处的最高刑罚仅为4年有期徒刑，有11人被判处3年以上（不含本数）有期徒刑，仅占12%。77人被判处3年以下有期徒刑或者拘役，其中57人被宣告缓刑。此外，还有5人免予刑事处罚，1人仅判处罚金（见图3）。与自由刑形成鲜明对比的是，法官在对被告人判处罚金时采取了较为严苛的态度。其中私服类案件表现最为明显，对主犯均判处100万元以上的罚金。其中最高一起案件，被告人在向权利人退赔70万元并达成和解协议的情况下，法院仍对其判处了180万元的罚金。

图 3 刑罚适用情况

二、网络社会背景下侵犯著作权犯罪的刑事司法检视

网络时代，著作权侵权行为触目皆是，但实际进入刑事司法程序的却屈指可数。以上海市为例，每年案件数量基本维持在个位数。将视野延伸到全国范围则会发现，侵犯著作权刑事案件数量少是一个普遍存在的现象。根据最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况》白皮书，2016年地方各级法院判决侵犯著作权罪案件仅有207件，涉274人。较小的案件审理数量和司空见惯的侵害事实之间处于一种极不对称的状态，[1]其中折射出许多错综复杂的问题。下文将结合司法实践，就目前刑事司法领域存在的一些误区和短板展开探讨。

1.理念的偏差

著作权侵权行为的入刑肇始于20世纪90年代，我国陆续加入《伯尔尼公约》《世界版权公约》等系列国际条约后，基于履行国际义务的需要，全国人大常委会于1994年通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，首次规定了侵犯著作权罪，后在1997年《刑法》修订时又确定了销售侵权复制品罪，自此形成了刑事立法打击侵犯著作权犯罪的基本格局。

然而我国社会主义市场经济经过20多年的发展，知识产权保护已然成为一种内在的需要。法律作为一种制度供给是具有地域性的，首先应当顺应国内对于规范著作权犯罪的强烈呼声，再调整处理外部关系。此外，刑法的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。刑事立法上的严厉规范，但在实践中却束之高阁反而有损刑法的威严性，降低了违法成本，变相地鼓励不法分子为追逐利益铤而走险，与打击犯罪、预防犯罪的刑法目的背道而驰。

2.立法的断层

随着网络的普及和新兴产业的崛起，原有的著作权刑事立法受到了强烈的冲击。面对实践中出现的诸多新问题，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部分别于2004年、2007年、2011年先后出台了3部司法解释。可以说，我国现有的著作权刑法保护体系，在很大程度上缘起于司法解释的构建和完善。但是这种应急性的司法解释，在解决当下问题的同时又带来了新的问题，目前的著作权刑事立法仍存在很多亟需完善的地方。

首先，《刑法》与《著作权法》之间衔接不畅。在作品范围上，我国《刑法》中列举的作品范围远远小于《著作权法》的规定，实践中经常对“其他作品”进行扩大解释以进行必要的刑事规制。在侵权行为上，《著作权法》规定了8种可以追究刑事责任的行为，但刑法仅将其中4种纳入了定罪量刑的考量范畴，导致司法解释不得不对“复制发行”进行扩大解释，以致在复制发行的判断标准上《刑法》与《著作权法》采取了截然不同的标尺，同样的用语在不同的立法语境下语义大相径庭。

其次，《刑法》内部结构失衡。根据司法解释，销售侵权复制品的行为其实就是未经许可发行作品，而复制行为与发行行为只要有其一就可以构成侵犯著作权罪，由此推导出来的结果就是销售侵权复制品的行为完全可以评价为侵犯著作权罪，按照想象竞合犯从一重处断原则，应当认定为侵犯著作权罪。这样就会导致销售侵权复制品的罪名在实践中再无适用空间，彻底破坏了《刑法》条文原有的逻辑关系。[2]

再次，现有《刑法》保护框架仍难以应对纷繁复杂的社会变化。随着信息网络时代的到来，网络终端用户数量愈加庞大，很多时候实施直接侵权行为的终端用户难以追责，网络服务商的责任则呈逐步加强之态势。[3]作为最后一道防线的保障法，《刑法》规范的范围也从直接侵权扩大至间接侵权。然而在间接侵权入罪的问题上，一直存在较大争议，“技术中立”“避风港规则”是否可以免除网络服务商的侵权责任，帮助侵权行为到底该如何认定？这些都是传统刑法理论无法解决的问题，迫切需要刑事立法予以积极回应。

3.被害人权利的忽视

刑法学界通常认为，侵犯著作权罪的客体是他人的著作权和国家对著作权的管理制度。《刑法》将本罪规定在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，可见相较于私权，我国更注重市场秩序的保护以及公共利益的维护。在这样的价值取向下，在以国家为主导的刑事追诉活动中，被害人权利往往处于边缘化地位。因为被害人更多关注的是如何弥补损失、恢复权利，并非对侵害者的报应或者惩罚。[4]加之通过法律途径维权费时费力，即便维权成功，被告人在判处刑罚、科以罚金后，往往欠缺再行赔偿被害人的主观意愿和经济能力，所以刑事案件的被害人一般难以得到充足的经济赔偿。

在样本案例中，很多案件的被害人都是同一家公司，如“起点中文网”的运营商上海玄霆娱乐信息科技有限公司、凯立德导航软件的权利人深圳市凯立德科技股份有限公司，侵权方式也如出一辙。其原因显然不是因为现实中受到侵害的仅有这几家企业，而是因为这些公司具备较强的维权意识和足够的经济实力，能够承担必要的时间、经济成本以及维权失败的风险，所以才选择向公安机关报案，而更多的被害人在衡量成本与收益后，对于报案呈消极态度。这也是导致司法实践中侵犯著作权犯罪案件数量稀少的重要因素之一。

三、完善著作权刑事保护的制度构建与政策建议

立法的更新与理念的转变。在著作权犯罪高度网络化的时代，传统的刑法保护框架显然不足以应对更加复杂隐蔽的侵权方式。对此，刑事立法要积极予以更新，做好《刑法》与《著作权法》的衔接呼应，理顺《刑法》内部条文之间的逻辑结构，加强刑事立法的前瞻性和统一性，构建适应网络时代著作权刑法保护体系。在司法理念上，要加强著作权保护力度，贯彻宽严相济的刑事政策，充分发挥刑法保障法的功能。

建立多元化的事实查明机制。侵犯著作权案件的专业性、技术性较高，事实查明的难度也相应增加。首先，应当加强法官队伍的专业化建设，采用“三审合一”的审判模式，将具备丰富知识产权民事审判经验的法官吸纳到刑事审判中，充分发挥专业审判优势。其次，在涉及特定专业技术领域的案件中，除了通过司法鉴定机构对专业问题给出意见，还可以通过聘请专家辅助人参与诉讼，借助他们的专业知识经验帮助法官解决专业性问题，为法官正确认定案件事实奠定基础。以此形成以法官为主导，辅以司法鉴定机构、专家辅助人的多元化事实查明机制。

刑罚结构的完善与被害人权利的关注。侵犯著作权犯罪为贪利型犯罪，要充分发挥财产刑在震慑犯罪、预防犯罪、剥夺再犯能力方面的积极作用。[5]适时引入资格刑，剥夺、限制违法犯罪人进入与作品的生产、流通相关行业的工作资格，以实现特殊预防的目的，并达到一般预防的警示作用。与此同时，在侵犯著作权犯罪案件中要更加注重对被害人权利的保障。树立向被害人作出经济赔偿的政策导向，进一步发挥退赃情节的量刑调节功能。对于那些积极向被害人退赃并取得被害人谅解的案件，应当在法定范围内对被告人尽量予以从轻处罚。

注重对著作权保护的社会培育。德国刑法学者李斯特曰，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。完善著作权刑事保护也离不开社会环境的支持。我国著作权立法起步较晚，公民对著作权保护意识普遍较低，知识付费的理念尚不能被广泛认同，盗版侵权现象仍有发生。国家应当进一步增强公民的著作权保护意识，鼓励公民通过合法途径利用、享有他人著作权，形成社会对知识产权的认同和尊重以及对侵犯著作权行为的道德谴责。此外，政府还应当指导、帮助相关企业发现内部问题、消除被害风险、预防侵害行为，建立一套行之有效的著作权保护措施，在侵权行为发生后，提供一定的政策支持，调动权利人利用法律武器维权的积极性。

惩罚并不是目的，更重要的是预防犯罪的发生，这也是完善著作权刑事保护的终极目的所在。

注释：

[1] 于志强.网络著作权犯罪的实证分析与司法应对——基于100个网络著作权犯罪案件的分析[J].上海大学学报，2014（3）

[2] 王迁.论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“复制发行”的两次司法解释[J].知识产权，2008（1）

[3] 杨彩霞.P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究——以P2P技术架构为切入点[J].政治与法律，2016（3）

[4] 赵国玲，王海涛.侵犯著作权犯罪被害人研究[J].河北法学，2007（11）

[5] 彭辉，姚颉靖.侵犯著作权罪刑罚适用的理论与实证研究——以33例判决分析为视角[J].中国刑事法杂志，2012（2）