社会相当性理论在不法判断中的独特价值

摘要：本文通过社会生活中司空见惯的实际情形的违法性认定思路为切入点，企图以最直接快捷的方式让读者明白笔者选题的必要性和意义所在。通过分析传统的从主观角度出发的解释思路与法益侵害风险升高的解释思路中的不合理之处，论证社会相当性理论的在判断刑事违法性中的独特价值。

关键词：社会相当性；主观主义；客观因果关系

一、问题的提出

在司法实践中有这样一类行为，行为人从事其正常职业活动范围内的行为，但知道自己的行为会给他人提供从事犯罪行为的帮助，从而达到协助对方犯罪的效果。典型的例子有很多，比如（1）面包店的老板知道顾客将向购买的面包里下毒去毒害他人，依然将面包卖给了顾客。（2）五金店的老板知道顾客将用购买的锤子和螺丝刀实施入室盗窃行为，依然将锤子和螺丝刀卖给了顾客。

从构成要件上看，以上三个案例完全符合帮助犯的成立要件，但我们对此是存在疑问的，因为无论是向他人出售面包，还是锤子螺丝刀的行为，都是日常活动中再正常不过的通常性行为。如果我们将这类行为视为犯罪行为，必然会给人类的正常交易活动带来很大的不便，会使人们的行动自由受到极大的限制，从而影响正常社会交往的进行。因此，有必要从理论上为该类行为寻找合理的根据，即如何给中立帮助行为提供合理的理论原因支持，从而将中立帮助行为排除出犯罪框定。

二、从主观角度出发的解释思路

（一）思路判斷过程

克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）认为行为人的帮助行为是否构成犯罪应当区分帮助者的主观意图进行判断。[ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）？犯罪原理的基本构造》，王世洲译，法律出版社2005年版。]（1）行为人明确知道正犯将利用自己的帮助行为实行犯罪行为。在此种情形下，还要再分两种情况进行讨论，①行为人明知正犯实行者将利用自己的帮助行为实施犯罪，若其提供的帮助行为对正犯的犯罪行为存在直接紧密地联系，则认为该帮助行为构成帮助犯，罗克辛将之称为“犯罪意义关联”，即帮助行为与犯罪行为之间的联系程度，以及帮助行为对犯罪结果实现的效果意义。②若行为人的帮助行为对正犯来说具有独立的意义，且其帮助行为对犯罪行为的直接实施不存在紧密地直接关联，则排除该帮助行为的可罚性。认为行为人的帮助行为与正犯的犯罪行为不具有犯罪意义关联。例如，面包店的老板向顾客提供面包，若顾客是企图给面包店老板向其提供的面包下毒的方式去杀害他人，那么认为该提供面包的行为与杀害他人的行为存在直接紧密地联系。如果面包店老板向顾客提供面包只是给顾客充饥，顾客吃饱了后以充沛的体力去实施杀人行为，则不认为该提供面包的行为与正犯的杀人行为存在直接紧密地联系，因为该提供的行为具有独立的意义，其后的杀人行为是正犯实行者个人意志的选择。

（2）行为人并不明确地知道正犯将利用自己的帮助行为实施犯罪，只是认为正犯还有可能去实施犯罪，根据信赖原则，任何人都应该相信他人不会去为与社会共同体之秩序相违背之行为，不论是帮助者之于正犯，还是局外理性人之于帮助者，都排除行为人的帮助行为的可罚性。

（二）不合理之处

笔者对此观点存有几点疑问。罗克辛的大致思路是区分行为人是否明确知道他人将要利用自己的帮助行为去实施犯罪，若是，则采用犯罪关联意义原则判断行为人的帮助行为是否具有可罚性，若不是，则采用信赖原则排除行为人帮助行为的可罚性。笔者认为此种思路违背了认定犯罪应当遵循从客观到主观的原则，比如故意杀人罪，我们应当从他人被杀害这一重要的结果去考虑该结果之引起的客观构成要件的行为，然后再判断该行为能否归责于行为人的主观构成要件，因而是否成立故意的问题。而不应该是先推测行为人具有杀人故意或者很有可能具有杀人故意，再寻找理论依据排除其杀人故意的可能，这有悖发治国思想的刑法原则，会造成刑罚扩大化的危险后果。

三、法益侵害风险升高的解释思路

（一）思路判断过程

还有的学者认为，中立帮助行为能否构成犯罪，在于帮助行为是否明显升高了正犯实行行为的法益侵害程度。也就是说，如果帮助者给正犯提供的工具或条件，是日常生活中普遍存在或者可以轻易取得的，那么该帮助行为就没有明显升高正犯实行行为的法益侵害风险，比如，五金店老板向顾客提供锤子和螺丝刀，该帮助行为并没有对正犯的犯罪行为提供明显的协助作用，如果帮助者向正犯提供的是军用枪支或者管制药品，此时的帮助行为就明显升高了法益侵害的风险，大大增强了正犯犯罪行为实现的可能性。

按照魏根德（Weigend）的观点：当帮助者提供的帮助是日常生活中不费吹灰之力就可以轻易得到的，该帮助行为只是实现了日常物品所具有的正常风险；如果某帮助行为已经超出了通常情况下可以获取的资源的限度，那么该帮助行为就明显升高了法益侵害的风险。[[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）犯罪行为的特别表现形式》，王世洲译，法律出版社2013年版。]雅各布斯也指出，刑法不能期待人们完全杜绝为犯罪行为提供帮助的行为，因为任何一种行为都可能成为他人实施犯罪的条件行为，这无异于禁止人们的从事任何行为，这是不可能的。[[德]克劳斯？罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）犯罪原理的基本构造》，王世洲译，法律出版社2005年版。]

（二）不合理之处

笔者对此种解释思路是不认同的。笔者认为此种思路违背了客观因果关系的刑法基本原理。因果关系确定必须以现实发生的结果和现实发生的行为为依据，不能以假设的行为确定其与结果之间的因果关系，即使现实发生的行为不发生，结果的引起也会由其他发生概率极大的备用原因所触发，但也不能以此种假设的因果关系为由排除现实因果关系引起之行为的客观归责效果。不能否认，日常活动中的中立帮助行为确实为犯罪者的实行行为提供了便利，为犯罪者犯罪结果的实现提供了积极的帮助，所以，从法益侵害的风险升高的思路中为中立帮助行为寻求合理解释依据的说服力是不够的。

四、社会相当性理论的解释思路

（一）思路判断过程

现在，我们抛开刑法各种复杂深奥的科学理论，从最原始的角度去重新思考本文刚开始提出的三个案例。我们会想，面包店老板买面包、五金店老板出售锤子和螺丝刀，这些都是很正常的日常活动啊，怎么会被评价为犯罪行为呢。事实上，很多时候我们绞尽脑汁以各种高深的理论去解释某一社会问题，企图通过这种方式使我们的理论更具有说服力，使我们的理论发展更体系更完善，然而，越是复杂的理论存在的问题和缺陷也会越多，很多时候我们是在用一个越来越复杂的思路去解释一个原本简单的现象。回到我们最原始的思路，我们说这些行为都是很正常的日常行为，这其实才是最符合人们对刑法所约束的行为期待，也最符合人类的思维习惯和逻辑推理思路。这也正是笔者为什么要在我国的刑法理论已经发展的相对成熟，完成能够依据现有理论制度解决我国实践问题的背景下，还要选择把德国的社会相当性理论用在我国刑法的实际运用中的原因之一。

（二）社会相当性理论的发展由来

社会相当性理论的创始人是汉斯？韦尔策尔（Hans Welzel），但是将社会相当性理论运用到职业领域的中立帮助行为的集大成者是温弗里德？哈塞默（Winfried Hassemer），哈塞默将社会相当性理論进行了具体化的划分，提出了“职业相当性”的概念。社会相当性是指某一行为符合社会共同体历史形成的道德准则和规范秩序。各种正当的职业行为是人们的日常生活和社会发展所必不可少的行为，尽管很多情况下，正当职业行为会为犯罪人实现其犯罪目的提供帮助，但是我们并不能因此而停止正当职业行为活动，这无异于因噎废食，会严重阻碍社会的发展，会使人们的日常生活的进行受到极大的阻碍。任何一项日常活动的进行都可能造成一定法益侵害的结果，但这是社会发展所必须付出的正常代价，也是法律从社会整体出发对某一行为进行利弊权衡之后做出允许或禁止的结果。

（三）理论评述

有的人认为，无论是社会相当性，还是职业相当性，其判断标准都是将行为的通常性和必要性作为判断某一行为是否合法的依据，这种以社会观念判断某一行为是否合法的方式，其判断标准和具体操作的模糊性，不仅缺乏刑法专业性，而且是法治国思想和罪行法定原则的大忌。笔者想说，这其实是对社会相当性理论的最大误解。首先，将刑法以外的社会观念融入不法的判断中，这是实质违法行为的必然要求，在违法性的判断中考虑社会因素，是为了使评价结果更符合刑事政策立法目的和公平正义的要求，将社会观念融入刑法判断规则中，不正是各种超法规事由得以正名和发展的原因吗？因此以刑法以外的社会观念探求某一行为的合法性并无不当之处。其次，社会相当性理论的创始人韦尔策尔就提出，社会相当性不仅是一个功能性概念，也是一个规范评价概念。[于改之：“社会相当性理论的机能”，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2007年第5期。 ]社会通常性和必要性只是社会相当性理论的必要条件，而非充分条件，社会上相当性理论由两部分组成，即事实上的通常性和规范上的适当性。某一职业行为符合其职业领域的通常和必要性，这只完成了社会相当性判断的第一步，还应该在此基础上对行为是否符合规范评价进行审查，它是在刑法设定的框架内发挥作用的。

五、结语

综上，首先，我们不应当从认定行为人的主观心理态度上判断行为人的行为是否具有可罚性，我们应当遵循从客观到主观的认定犯罪思路。与其推断行为人的主观心理态度，不如直接从行为人的客观行为判断其是否具有社会相当性更具有合理性。其次，对于同一个问题采取不同的思路，这本就是社会人文科学普遍存在的现象。对于一个域外的概念，其名称本身是不具有重要意义的，或者说，我们并非要追求新鲜崇洋媚外，在自身完整成熟的理论体系中生拉硬套的搬用国外的理论。一个理论的价值在于其核心内涵，在于其思考方式，在于其所具有的时代价值，这才是我们对社会相当性理论研究的精髓。

参考文献：

[1]陈兴良：“社会危害性理论——一个反思性检讨”，载《法学研究》2000年第1期。

[2]黄丁全：“社会相当性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版。

[3]王钧：“刑法解释的常识化”，载《法学研究》2006年第6期。

[4]于改之：“我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡”，载《法学家》2007年第4期。

[5]于改之：“社会相当性理论的机能”，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2007年第5期。

[6]张军：“犯罪行为评价的立场选择”，载《中国刑事法杂志》2006年第6期。

[7]祝圣武、李宏玉：“论犯罪实行行为及其判断标准——社会相当性理论之运用”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期。

[8][德]雅各布斯：“刑法保护什么：法益还是规范适用？”，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期。

[9]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。

[10][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）？犯罪行为的特别表现形式》，王世洲译，法律出版社2013年版。

作者简介：

李璐炜（1992—），女，汉族，山西晋城人，学生，学历：2016级在读研究生（学号120160065），单位：天津商业大学，研究方向：刑法学。