违法用工，防患于未然

沈海燕

2018年9月4日，上海自贸区颁发了首张加注了“兼职”的外国人工作居留许可证。随着我国经济的高速发展，外籍人员在华就业人数越来越多，但同时，我国企业在招聘外籍员工时也将碰到一系列问题，可能一不小心就有可能构成违法用工。外籍员工在什么情况下会被认定为合法就业呢？如果外籍员工没有取得就业许可证，但已经与企业签订了劳动合同，是否会构成劳动关系呢？

某美容中心为了拓展韩国和中国香港特别行政区整容产品和业务，于2018年1月5日分别高薪聘请了韩国籍的金某和中国香港特别行政区居民李某作为相应业务的美容顾问，但该中心没有给这两名员工办理任何就业手续，也未签订劳动合同和缴纳社保。一段时间后，该中心因经营不善裁减人员，并将这两名员工也列入了裁减名单中，两位员工都向美容中心提出了仲裁申请，要求支付未签劳动合同的双倍工资和双倍赔偿金。

劳动关系&劳务关系

外国人就业应当办理就业手续，得到审批后，用人单位在用工时，双方才能构成劳动关系。如果未得到审批，就属于非法就业。

那么问题来了，未依法取得《外国人工作许可证》的外国人，与企业签订劳动合同，是否构成劳动关系？

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及我国港澳台居民未依法取得就业证件，即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

司法实践中，外国人在没有依法办理《外国人工作许可证》的情况下，与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人已经付出劳动的，由用人单位参照彼此约定支付劳动报酬。

非法就业有哪些后果

根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条的规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：

（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。

非法聘用外国人的用人单位，可能面临的最高罚款额由人民币五万元提高至人民币十万元。

在华非法就业的外国人可能面临的最高罚款额由人民币一千元提高至人民币二万元。情节严重的，还将面临五至十五天的拘留，直至遣送出境，并可能自遣送出境之日起十年内不准入境。

该法第八十条同时规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。

介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

需要办理哪些手续

说到外国人的就业手续，可能大家的第一反应就是“就业许可”和“就业证”。

根据国家规定，从2017年4月1日起，实行“两证整合”，即对于来华工作九十日以上的，将不再发放《外国专家证（外国专家来华许可）》和《就业证（外国人入境就业许可）》，正式启用《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》。

哪些外国人，可以免办外国人工作许可呢？主要有以下四类人员：（1）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；（3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人；（4）持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员。

我国港澳台居民和外国人就业有哪些不同

根据以往的规定，我国港澳台居民在中国内地就业，也需要办理就业许可。如果不办理便擅自用工，也将构成非法就业。以下是旧规下两者的对比：

需要明确的是，对于我国港澳台居民，从2018年8月起，相关部门已经不接受新的就业证的办理，即以后我国港澳台居民就像其他的外来务工人员一样，直接与用人单位构成劳动關系，直接签订劳动合同。

外国人就业的法律适用

●劳动合同

一旦外国人依法在国内用人单位就业，根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，用人单位应当与被聘用的外国人签订劳动合同，并且劳动合同期限不得超过五年。

根据该规定，我们可以得出如下两个结论：

第一，依法办理了就业手续的外国人与用人单位建立的是劳动关系，依法应当适用中国的有关劳动法律法规，故用人单位应当自用工之日起一个月内与该外国人签订劳动合同，否则该外国人有权要求用人单位承担未签订劳动合同的法律责任。

第二，关于劳动合同的期限。根据规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按该规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。

据此，外国人与国内用人单位建立劳动关系，签订劳动合同时，劳动合同的种类仅限于不超過五年期限的固定期限劳动合同，不适用有关无固定期限劳动合同的规定，同样不宜适用以完成一定任务为期限的劳动合同。但是，对于劳动合同内容的约定问题，目前却尚存争议。即，用人单位和外国人可否突破《劳动法》《劳动合同法》的有关规定，在劳动合同中自行约定有关事项。

对此，我国各省市自治区各有不同的观点，其中极少数地方认可这种突破法律的约定，例如上海《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知第十六条：用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

建议用人单位在使用外国人时，可以在劳动合同中约定一些超出法律规定的条款内容，以从心理上震慑员工。但在履行劳动合同时，则可根据各地区对此问题的要求灵活处理，避免法律纠纷。

●加班

依法就业的外国人如在法定工作时间外加班，也有享受加班工资的权利。根据国家法律规定，依法就业的外国人也适用国家的有关工作时间规定。因此，对于依法就业的外国人，如果在超过法定工作时间外劳动，用人单位应当依法支付加班工资。

实践中，用人单位里的外国人一般都身居管理岗位，且薪资相对较高，于是有用人单位就因考虑到加班成本而直接与外国人约定无加班费，以为这样就可以规避加班工资问题。事实上，用人单位完全可以通过灵活运用有关的特殊工时制度，如适用于高管的不定时工时制度，来实现加班成本的合法控制。

●社会保险

外国人也要依法缴纳社会保险。外国人缴纳社会保险的问题一直受到用人单位的关注，但由于实际操作与法律规定脱节，一直未能很好地贯彻实施。

在《社会保险法》实施前，用人单位为外国人缴纳社会保险的情形非常罕见，比较多的都是通过商业保险来履行相关义务。

《社会保险法》第九十七条规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险”，该法首次规定了外国人强制缴纳社保的问题。之后，人力资源和社会保障部的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》中又进一步明确了外国人必须缴纳社会保险的问题。

该《办法》还提到，具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员如在中国境内就业，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。需要注意的是，并非只要签订社会保险双边协议的国家国籍人员在国内就业就可以免缴。如果其在该国没有缴纳相应的社会保险，或者已经超过了社保双边协议约定的免缴期限，此时，用人单位还是要依法为其缴纳社会保险。

目前我国与九个国家（德国、韩国、丹麦、芬兰、加拿大、瑞士、荷兰、法国、西班牙）签订了关于社会保险方面的双边协议，用人单位在招用这些国家的人员时，可以查阅一下相应的协议条款。

●休息休假

在用人单位依法就业的外国人，依法享有国家法律法规规定的休息休假权利。这就意味着，外国人同样享受年休假、法定节假日、婚假、产假等法定假期。

实践中，很多用人单位考虑到外国人远在异国他乡工作，于是双方约定给予外国人每年一定时间的休假，供其回国与家人团聚。这是用人单位的福利，法律予以支持。但需要注意，这里所谓的探亲假等与法定假期是既不重复也不能相互抵消的。

所以，应当尽量先安排外国人使用完有关的法定假期，以免产生额外的法律成本。例如，在约定每个年度的休假时，可以将年休假、探亲假等法定假期的时间考虑进去，然后适当给予一定的额外假期时间即可。

这样既解决了休假问题，也避免出现外国人休了福利假用人单位还要支付未休年休假报酬的情形。

●最低工资

对于在用人单位依法就业的外国人，其提供正常劳动后的工资标准不得低于当地最低工资标准。

在华留学生可以实习吗

严格来讲，在华留学生是不能实习的。因为所谓留学生，其来华的主要目的是学习，其签证上写的也应该是学习。故如果此时留学生到相应单位去上班，就可能构成违法用工，因为与签证内容不符，除非用人单位通过正规渠道在其居留证件上备注实习。

《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》第二十二条规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。

持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。

《外国人在中国就业管理规定》规定，未取得居留证件的外国人（即持F、L、C、G字签证者），在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。

出现特殊情况时，应由用人单位按本规定的审批程序申领许可证书，被聘用的外国人凭许可证书到公安机关改变身份，办理“居留证”和“就业证”后方可就业。

在华就业人员可以兼职吗

前面我们说到，超出工作许可限定范围而在中国境内工作也将构成非法就业，即外国人必须在其标注的单位、地区工作，不得兼职。

据了解，2018年9月4日，上海浦东公安分局出入境管理办公室颁发了第一张“兼职”加注，这意味着今后外国人在做了“兼职”的加注后，就可以合法兼职了。

让我们再回过头来看一下开篇的案例，里面分别说到韩国人金某和中国香港特别行政区居民李某，虽然两人都未办理就业手续，但是两人的情形不同：对于韩国人金某，她未办理就业手续，所以与该美容中心构成劳务关系，其主张不能成立；而中国香港特别行政区居民李某在2018年8月前，与该中心构成劳务关系，但是2018年8月后，就业手续办理的操作已经废止，所以其直接与该中心构成劳动关系。因此，她可以主张未签劳动合同的双倍工资，并要求违法解除劳动合同的双倍赔偿金。