新外商投资法立法进程提速

文 《法人》记者 赵青

外商投资法（草案）的相关内容，透露出立法指导思想从强调投资管理到强调投资促进和保护的积极变化

截至2019年1月24日，外商投资法（草案）征求意见的期限已经过半。这也意味着该部备受关注的法律，立法进程正在加速。

近年来，外商投资已成为推动我国经济社会发展的重要力量。面对我国对外开放和利用外资面临新的形势，早期制定的外资三法（中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法）已难以适应构建开放型经济新体制的需要，亟需在总结实践经验的基础上，制定统一的外资基础性法律，为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的法治保障。

2018年12月23日下午，十三届全国人大常委会第七次会议在京举行，外商投资法（草案）第一次提请审议。

商务部新闻发言人高峰在例行发布会上表示，草案拟取代早年制定的“外资三法”，成为新时代我国利用外资的基础性法律。

随着我国对外开放的力度越来越大，推动外商投资法的落地将在很大程度上回应了外商的合理诉求，给外商在华投资吃下了“定心丸”，也进一步向世界释放了中国开放的红利。

法律定位和性质

根据商务部公布的最新数据显示，2018年我国实际使用外资8856.1亿元人民币，引资规模同比增长0.9%。

“相较于全球外国直接大幅下滑，2018年中国吸引外国直接投资总量仍然保持增长态势，全年增长3%至约1420亿美元。中国继续成为对外资吸引力最强的发展中经济体和全球第二大外国直接投资流入国。”联合国贸易和发展组织投资企业司司长詹晓宁此前在瑞士达沃斯论坛上发言表示。

青葵律师事务所主任蔡可尚在接受《法人》记者采访时表示，现阶段，国家决定施行高水平的贸易和投资自由化便利化政策，着力优化营商环境。统一、整合现有的外资法律法规体系，出台一部外资领域的基本法律，是现阶段适应国际国内新形势、提升并改善我国投资环境的必然举措。

基于外商投资法作为外资领域基础性法律的性质和定位，美国德杰律师事务所中国管理合伙人、最高人民法院国际商事专家委员会委员陶景洲在接受《法人》记者采访时表示，外商投资的三部法律从中国对外开放之初就有，但在最近几年要求三部法律合并变成一部外商投资法的呼声很高，主要是为了统一外商投资企业，特别是对外商投资比例上有不同差异的企业之间的关系做统一的归置，所以才有了外商投资法的起草和未来的公布。

过去的三部法律以及它们不同的实施细则，都是不同的历史时期造成的。当下，随着中国外部环境的变化，特别是中美贸易战和贸易关系的变化，以及中国感觉到来自东南亚等各个国家对外资的竞争机制的形成，需要进一步把中国的法律进行统一和完善，以便更好地吸引外资。

继续缩减负面清单

近年来，我国逐步形成和完善了自贸试验区的外商投资准入负面清单，并在2017年首次提出在全国范围内实施外商投资准入负面清单。2018年6月，我国出台新版外商投资准入负面清单，外资限制性措施大幅减少到48条，为外国投资者提供了更加广阔的投资空间。

上海对外经贸大学法学院教授张继红在接受《法人》记者采访时表示，草案在总结改革经验基础上，以法律形式明确了准入前国民待遇加负面清单管理制度，有利于提高投资环境的开放度、透明度和可预期性，是推动我国由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变的重要标志。

“关于准入前的国民待遇和负面清单制度，事实上，在过去十几年来中美关于投资保护协定的谈判过程中，美方一直要求这两项内容。中国在负面清单管理上，已经在上海自贸区开始进行。过去有指导外商投资目录，把外商规定为允许类、禁止类、限制类和鼓励类四大类，而现在的负面清单只规定了禁止类和某些有特别限制条件的，否则都中外企业一视同仁。”陶景洲谈道。

蔡可尚亦认为，负面清单管理制度，是国际上通行的对外资实施准入管理的制度，很多区域贸易和投资协定以及双边投资协定采用负面清单形式进行管理。国民待遇，是指一个国家给予在其境内的外国公民、企业和其他组织与其本国公民、企业和其他组织享有同等待遇，防止对外国人实行不公平的歧视性对待。国民待遇原则是关税与贸易总协定确定的基本原则，是最惠国待遇原则的重要补充。

草案第四条规定对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，直接对标国际较高标准的投资准则，充分体现了我国近些年对外开放领域的改革成果。

加强与国际投资规则衔接

草案的一大特色是强调对外商投资合法权益的保护，包括征收及补偿、知识产权保护以及出资、利润、资本收益等的自由转出等规则，这些都是国际投资协定的重要内容。

陶景洲坦言，有些国家一直批评中国强制进行技术转让，而且在过去中国确实有过以技术换市场的问题，外商企业要想进入中国市场，在中国市场销售，那么其必须转让知识产权，否则不可以在中国卖东西。但相关要求已经在中国加入世界贸易组织的承诺里取消了，可能有些地方政府还这么做，所以这次通过法律的形式进一步加以禁止。

陶景洲认为，关于知识产权的保护，政府具有保护的义务，但是政府不能介入到知识产权的转让、许可、使用的合同，所以这里主要是强调行政不能再介入。这方面也是欧美对中国市场的批准之一。

蔡可尚也发表观点称，草案第22条特别强调依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权、禁止利用行政手段强制技术转让。我国存在知识产权保护薄弱、强制外资技术转让等问题，一直是近几年来被一些发达国家诟病最多的领域。2001年，我国在加入世界贸易组织议定书第七条第三款中表示，中国不以技术转让要求为前提批准外商投资。中国在签订的相关双边、多边国际协定中，诸如2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中也做过类似承诺。

2018年3月22日，特朗普政府宣布因知识产权侵权问题对中国商品征收500亿美元关税，并实施投资限制。4月5日，美国总统特朗普要求美国贸易代表办公室依据301调查，额外对1000亿美元中国进口商品加征关税，这也直接导致中美贸易摩擦升级。而美国301调查，直指中国使用各种工具强迫美国公司向中国公司转让技术。

与商务部2015年《外国投资法（草案征求意见稿）》相比较，草案第22条增加了“禁止利用行政手段强制技术转让”相关内容，也是对已发生的国际争议的积极回应。

此外，草案在强化对外商知识产权保护、涉及外商投资规范性文件制定的约束，促使地方政府守约践诺，完善外商投资企业投诉维权机制等方面做出明确规定。

陶景洲表示，“中国很多地方政府‘新官不理旧账’，指的是新的官员上任以后对过去政府所作出的承诺不愿意执行，所以一些地方政府的诚信受到很多外国企业的批评或者说外国企业表示出很多的担心。外商在一个国家投资，对于国家整体的信誉和国家屡业的一致性要有一个长期的预测，即合同必须是可预期的和投资的法律环境也必须是可预期的。毕竟他们的投资不是一年两年，有些是几十年的项目，这就要求我们的政府在签署了相应的协议之后，必须认真地履行。”

他继续补充道，如果说新一届的政府不认过去的账，或者对过去的承诺做出这样或那样的修改，就会“一颗老鼠屎坏一锅汤”，影响一大批外国企业的投资信心。过去有些企业也确实付出了比较大的代价。

“所以外商投资法草案，主要是增加外国投资者的信心，保证政府的承诺不能朝令夕改。否则，这不是一个正常的法治社会给予投资者的可预期性的要求。”陶景洲最后说。