农村土地承包经营权的流转之法律解读

李丹洁

（北京理工大学法学院，北京 100081）

一、问题的提出

长期以来，土地问题的解决是提高我国经济发展速度的核心内容。所以，党和国家机关始终关注如何掌舵好土地流转的发展方向问题。20世纪70年代末，国家对土地开始施行家庭联产承包责任制，此项举措极大地推动了我国农业的发展，提升了农产品数量与质量。不仅农民生产积极性高涨，而且在土地利用水平上也取得了长足的进步。但是伴随着农村劳动力的成批流出以及农业生产现代化的要求，传统的家庭联产承包制已遇到瓶颈，抛荒闲置的土地急需在生产模式上加以转变。所以，如何促进土地健康且合法高效地流转成为改变此现状的关键内容。2014年中央发布文件在遵循土地集体所有的原则下，农村土地流转实行“三权分置”的权利模式，继而在2016年对其作了进一步内容深化：落实集体所有权，稳定农户承包权、土地经营权，充分发挥‘三权’的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局”。习近平总书记在十九大报告中明确了国家坚持将土地权利改革作为解决三农问题的核心内容。从上述几个文件可看出，国家现行政策鼓励土地流转，相关国家组织和机构给我们提供了相应的整治方向和初阶的实施办法。

在分析研究国家对城乡统筹发展相关政策的基本前提下，本文分别对其中关于土地改革的法律条款和历史文献进行探索分析，并融合历史渊源，对当前土地流转法律制度存在的问题和完善相关法律规范展开论述。从整体宏观思维出发架构文章体例并结合严密的逻辑，对本文的大体结构及所包含的内容做出如下阐释：

第一，在法律层面研究内涵及发展历程。首先，在我国法律法规的层面上积极探索，同时结合国家最新政策分析理解农村土地承包经营权及其流转的内容，尤其注重对两者内涵的剖析；其次，深刻把握和思考我国土地制度的发展历程；最后，在理解两者之间关系的前提下，叙述流转的当前发展情况及其所产生的积极意义。

第二，积极探索流转过程中凸显的问题与阻碍因素。“经济基础决定上层建筑”，农村土地承包经营权有序流转需要受到法律法规约束，与此同时流转现实的繁杂性和不确定性也反向要求我们的立法可以适应现代化建设的需要，所以于此部分对流转环节的不同阻碍因素分别阐释，以求对土地承包经营权制度法律层面的理解更加深刻。

第三，针对具体问题提出对策及建议。针对具体法律规范中有关土地流转制度当前存在的缺陷，立足当下，主要围绕权利属性、流转过程、登记制度三个方面内容展开分析，进而提出合适的改进意见和法律建议。

二、农村土地承包经营权的法理分析

（一）农村土地承包经营权的内涵

《宪法》第十条明确将我国土地类属划分为国家所有和集体所有两种。其中，农村土地属于集体所有不言自明，而土地承包经营权是设立于土地所有权之上的一种使用权，其目的是为了实现土地利用现实化效果，农民通过经营土地而获得财产性收益。通过分析当前法律规范体系关于此权利的法条规范，可知农村土地承包经营权是当前土地流转条件下权利关系转移的核心内容，其内涵可从以下几方面来理解：

就主体来讲，此权利行使双方为发包方与承包方，前者是指依法享有本集体或者国家所有的土地所有权并行使此权利的代表，后者是指本集体经济组织的其他成员。值得说明的是，家庭承包模式的主体限于农村内部成员之间；而对于四荒地等采用其他途径取得此权利的，其对象范围不限于同一集体经济组织内部人员。

就客体而言，此权利的客体是农村土地的使用权，此项权利归属于集体经济组织内部成员，需要阐明的是，这里所说的土地类型具有广泛性的特点，具体包括农用地和“四荒地”，而宅基地以及其他建设用地性质的农村土地不包含在内。

在内容方面，据相关法条可知，土地承包经营权以所有权为其权利基础，这是由我国特定的土地权利属性发展的历史背景所决定的。权利人在法律层面表现为享有相应的用益物权实质，其具体包括占有、使用、收益和有限处分的权利。贯彻在处分权限内使用土地资源的符合法律的价值理念，另外需要特别注意的是非农建设不在所属范围内[1]。

（二）农村土地承包经营权的法律规范

农村土地承包经营权由《农村土地承包法》与《物权法》分别加以规范，事实上，只有在土地流转过程中才会涉及“三权分置”的情况，换言之，流转的本质是哪一主体拥有以土地承包经营权为基础而设定的土地经营权，同时获得在其上生产、收益的财产权利[2]。其中现行《农村土地承包法》第三十二条、第四十六条第1款、第四十九条以及《物权法》第一百二十八条第1款、第一百三十三条对农村土地承包经营权及其流转制度方面作了具体规定，现整理如下：

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从表格中可明显看出，家庭土地承包经营方式有其自身特点，与“四荒”土地等承包经营形式规定不一致。结合理论界的相关分析，广义上，可作以下理解：土地承包经营权流转是通过土地交易过程实现的，其他单位组织或个人获得原权利者的土地经营权或者其他权利[3]，至于土地的用途，“四荒地”这一土地类型并不在本文的考察范围之内。狭义上，其在遵循物权属性前提下，保证土地所有权归属与土地使用方式不变的基础上，根据自愿合法原则，通过转让、出租、互换、入股及抵押等形式将土地承包经营占有、使用、收益及处分权转移给其他集体组织成员或经营者，这一行为在本质上表现为对土地占有、使用、收益及处分等权利的流转[4]。

（三）农村土地承包经营权改革现状及意义

1.农村土地承包经营权的改革现状。

近年来，伴随着农村与城镇一体化发展的兴盛态势，一部分农民逐渐“植入”发达经济区谋生，同时不愿放弃“农村户籍”和“土地所有权”导致了农村土地抛荒闲置的乱象，白白浪费了土地资源。尚有一些以家庭承包方式暂时取得土地资源的农民，由于本身物力财力的局限性，致使其土地形成闲置荒废的状态。我国作为农业大国，一旦土地丧失其利用及衍生价值，对于我国经济的发展和农业现代化水平的提高无疑是块绊脚石。因此，针对此不利局面，国家先后提出了要对我国农村土地承包经营权实行“两权分置”和“三权分置”的权利模式。后一种权利模式与前者的根本区别在于“经营权”从“承包经营权”中分化出来成为一个相对独立的权利，同时为现实中其他经济主体参与到土地经营中提供了政策与法律上的依据和条件上的便利。如今大多数学者对土地流转的看法是：三权分置产生的直接结果是农户保留了土地承包权、移转了经营权[5]。客观来说，这两种模式并驾齐驱的状态符合我国当前国情。根据现实中改良土地分配方案和提高土地利用效率的需要，土地承包经营权流转制度由此产生，同期打开了土地经营权孵化市场。这从某种角度推动了土地承包经营权的分化进程，然而土地经营权的分离并未直接发挥积极的影响效果，反而增加了土地承包经营权与土地经营权这两者性质归属的混乱。理论界对两者权利性质争论不休，与这一内容配套的法律规定模糊不一。因此，尽快明确“三权分置”中权利性质及其相互关系是解决农民所面临问题的关键所在。

2.农村土地承包经营权的改革意义。

土地承包经营权流转不仅能够有效改善当前土地分配不合理的局面，而且有利于达成土地收益最大化的目标。农村土地作为农民经济来源的基础，假如由于农民外出打工致使农村土地闲置，抛荒的土地一旦损失其本来的耕种功能，不仅导致土地资源利用率下降，而且致使流动局面僵化固化。土地承包经营权流转改变了上述尴尬情况的持续，打破了农民有土地不想耕种，而希望承包土地的主体却没有取得土地经营权的渠道的现状。

土地承包经营权流转不但提升了农村土地的生产水平，而且推动了其产业化进程。家庭条块状、碎片化的经营模式阻碍了农村土地资源整合。而前者可以在一定程度上弥补此不足，打破原有状态下农业生产方式单一，生效效率低下的局面，并能有效地提高土地利用水平、方便其主体的管理，从而进一步扩大农户经济收入来源，保障农民财产权益。

土地承包经营权流转是促进乡镇城市化的强有力之举。土地流转的直接结果是企业等其他组织将其资本顺势投入农业生产，而农村年轻劳动力外出打工的现状恰好为城市的建设工程输送源源不断的活力，城镇乡村一体化的和谐态势由此形成。由此而言，乡村和都市之间必将形成信息共享、共同富裕、同享胜利果实的美好画面，土地承包经营权的流转为社会贫富差距的缩小和“城镇一体化”目标的实现贡献了重要支柱力量。

三、我国农村土地承包经营权流转存在的法律问题

（一）农村集体土地产权制度本身存在的问题

我国《物权法》将农村土地承包经营权归属于物权这一属性范畴[6]，无论从权利的定性还是维护农民的利益角度出发，这点是毋庸置疑的。但令人疑惑的是，土地承包经营权一经分化，其本身归属于债权还是物权就在学者之间产生了分歧，主要体现在以下几个方面：第一，假设其归属于用益物权的范畴，实际上决定了获得土地经营权的主体仅享有使用土地的权利，而这直接导致了流转过程中权利行使主体不明的尴尬情况。第二，我国农村土地属于农村集体所有或国家所有。这表明大体上土地并不属于个人私有，农户只享有部分权利，另外，对此部分权利的行使还设置了许多制约性条款，如对于承包期限做出了长短限定，而转让土地以发包方（如村委会）赞成为前提条件等等。第三，土地承包经营权在具体规定上相对模糊，甚至和某些具体法律规定不一致。例如在法定特殊情形下，可以将承包的土地收回或者调整，这表明了土地承包经营权的物权特性在现实情况下难以得到完全执行[7]。第四，根据《农村土地承包法》第三十二条和第四十九条，以土地来源不同、是否依法登记为衡量准则，将土地承包经营权分为物权保护和债权保护两种形式。第五，综合来看，对于农村土地的所有权行使主体法律上并没有给出明晰的规定，而现实中各代表主体在协调相互关系和解决冲突矛盾上花费了大量的人力物力，加剧了流转过程中谈判条件的复杂性。另外，在土地流转的操作现实中，我们发现其中来自于村小组或村民委员会等代表利用自身权力，过度干预甚至对土地承包经营权施加侵害的现象比比皆是。如未经农户同意随意改变土地承包关系；不依法执行法律对承包内容及期限的规定；更有甚者直接强制流转或随意收回承包给农户的土地，为自己谋取非法利益。

（二）农村土地承包经营权流转环节的阻碍因素

伴随着我国城乡一体化发展步履逐渐加深，土地流转的节奏也逐渐加快，在这一改革背景下，流转环节中的阻碍性因素凸显，其原因可大致归纳为以下几个方面：

1.流转对象的限定性。

通过家庭承包模式获得承包权的农用地，根据法律规定，其流转对象范围有其局限性，即只适用于农村这一集体内部的个体之间[8]。同时法律也规定了“四荒地”在遵循不改变土地使用功能的前提下，其流转对象扩大范围至其他组织或个人。由于这些对流转对象的限制性规定，不但在一定程度上增加了流转难度，致使土地得不到有效利用，妨害了流转范围的扩大化和精细化；而且在分散小型化经营模式下，土地生产收益低下导致村内农民不愿进行土地经营，又难以找到合适的承包方，其直接结果是土地抛荒闲置，农业生产得不到有力发展。

2.流转方式的局限性。

据有关学者分析，相关法律条款对农村土地流转方式提出不少限制，尤其在入股、抵押上颇为明显[9]。就抵押而言，我国法律把其局限在“四荒地”范围内，根据我国《物权法》第一百八十四条第1款明确规定，除非有法律的特别规定，否则所有权归集体所有的土地使用权均不得抵押，诸如耕地、宅基地之类均如此。“四荒地”就属于法律特别规定的内容。虽然目前国家鼓励农民以土地承包权入股企业或联合成立农业生产合作社，但现实中面临的土地作价不尽合理、土地承包经营权入股后的行使主体等问题阻滞了农民参与入股的脚步，同时导致了实际流转操作过程困难的现状。而且对于入股的主体，法律只确定了具有农民身份的行为者，而将其他单位和个人排除在外，这在一定程度上表明了现实中土地市场产生融资困难的原因。

3.流转市场及行为的不规范性。

当前我国的土地流转市场乱象丛生，关键表现为以下几个方面：一是流转协议未形成标准化模板，在流转实践中由于大部分农民法律意识浅薄，加之农村属于小型“熟人社会”，在进行土地流转时，大部分村民之间只达成简单的口头约定，未制定正式的书面契约；另外有些协议虽然存在，但其所包含的内容不全、格式不正确，甚至在某些条款上违反了法律的规定，如承包超过法定期限等。二是农村土地的流转需要政府等国家机构提供交易服务平台，然而因历史因素的影响，专门的土地交易管理机构和监管部门在我国并不存在。有些地方虽然构建了小型中介服务组织，为土地流转提供信息，但总的来看，并不能满足当前土地流转市场的需求。三是土地价格地评定不规范，导致农民合法权益无法保障。由于当前土地价值评估机构的匮乏，实际流转操作过程中价格落差巨大，有些地况相似的土地在价位高低上却产生天壤之别，致使土地流转市场规范不易、操作困难的现状。

（三）农村土地承包经营权登记制度混乱

第一，《物权法》第一百二十七条表明，农户通过家庭承包的方式获得相对应的经营权，此过程完成以发包方与承包方约定一致为标志，而登记与否并不对此产生影响。这表明登记是非必经程序，土地承包经营权的获得以合约缔结、双方意思表示一致为标志。即双方在遵循合同基本原则的前提下，同时符合《合同法》第五十二条规定的情形下达成协议，受让方即时取得土地承包经营权。

第二，法律上将不同性质的土地承包经营权划分，并确定了其采用不同的登记模式。如《农村土地承包法》第三十八条与该法第四十九条就表明了此观点。值得注意的是第三十八条并未明确具体的登记部门，造成了不同登记部门对不同性质的农村土地进行登记的混乱局面，不仅在一定程度上影响了国家机关登记证书的公示效力，还造成行政机关人力物力的浪费，更给各登记部门的相互关系的协调起到阻碍的作用。

第三，随着农村劳动力流入城镇，使得外部人员参与到土地流转中，以互换、转让方式进行土地流转显然与今天的局面不甚相符。其缺点表现如下：一是土地使用权登记的非必要性使农民保护自己的合法财产权利积极性降低，容易导致农民在善意第三人取得农村土地承包经营权和寻求帮助时投诉无门。二是妨碍土地流转市场的稳定和秩序。随着乡村“城市化”发展，农业大面积流转，这表示农村面临着社会的转型，在这个逐渐演变过程中，农村包含的群体类型增多，彼此之间变得陌生，而我们农民的弱势意识将会不适应复杂的大规模的农地交易，这种农业土地面临的局势潜藏着农民自身权益遭受损害的巨大风险。

四、完善我国农村土地承包经营权流转法律问题的路径

（一）完善农村集体产权制度，明晰产权

当前土地流转面临的情况繁杂，且存在不少问题，针对此种情况我们的首要任务是寻求解决困境的各种可能进路的方法。据上文所述，不管是集体经济组织代表对流转过程的行政干预过度，还是土地交易市场的乱象，归根结底都来自于土地产权的主体权利界定不清晰。我国坚持农村土地所有权属于集体所有，但此权应该由谁来代表行使？为解决此关键问题，笔者提出以下几种可供参考的方案：

第一，将“农民集体”划分为民事主体的类型之一，并在民法典翔实的编纂内容中加以体现。这样一来，不仅从根本上确立了土地权利归属，也为立法部门出台《土地管理法》、《农村土地承包法》等提供了明确了指导意见。其次，应当明晰在所有权基础上分离产生的土地承包经营权的权利性质，相较于集体经济组织代表行使流转主体权利所造成的局面混乱，明确权利主体后，交易双方能够在建立充分信赖的前提下开展公平、公正的流转活动，确保了其法律地位的对等，亦避免了之前“主体虚位”的尴尬状况[10]。

第二，我们可采取修正《土地管理法》等法律条款的措施，明确将土地所有权主体界定为村级集体经济组织，改变之前主体界限隐晦的局面[11]。从微观范畴调整关于主体的限定性规定，明确将法定的土地承包经营权交于村级集体经济组织个体享有，由此一来，不仅从一定程度上避免了“行政权力代表”之间协调费时费力，有时甚至过度干预农户的合法流转行为的现象；另外在农民掌握权利本身之后，更愿意充分发挥自身的主观能动性，有利于土地流转方式的灵活高效且多样化的实现。

无论以后我国土地制度采取哪种建议，修改土地所有权的权属，应以农民的利益作为根本出发点。比如各地区可召集本集体经济组织全体成员，让村民本着自愿合法的原则投票表决出行使土地所有权的主体代表，同时政府等国家机关出台相应的表决细则，为其提供法律依据。这一方法不仅尊重了农民的个人意愿，保护其合法权益；也能规避行政权力对农民土地使用权的过分干涉。

（二）突破现行法律有关土地承包经营权流转规定的局限

健全土地承包经营权流转方式的规定是突破现有局限的根本性举措。我国当前的土地承包经营权流转法律规定混乱，且有些相互矛盾，基层干部和农户面对具体情况不知如何应对。流转方式的完善需要将《土地承包法》、《物权法》规范体系化，消除不同法律规定的矛盾性，同时加强规范适用的秩序化。根据市场经济发展的要求，法律规定家庭承包方式和“其他方式”取得的土地承包经营权的流转分立的形式已满足不了现如今发展态势，一体化的法律制度规范和统一化管理才是发展现代化的关键。具体而言，厘清土地流转方式的范围是推动流转内容规范化的重要举措。当前，尽管法律体系中规定了一些流转类型：如转包、出租、转让、互换、入股、抵押、继承和代耕等，但由于界定混乱，导致农户难以把握和适用。而实践中，流转过程中发现了一些新兴的流转方式：如信托、赠与、遗赠、拍卖等，由于立法的滞后性，目前尚无相应法律规范及时提供全面指导，解决此现象需要我们的立法工作与时俱进，在土地承包经营权的流转方式加入创新因素。如将信托制度与土地承包经营权相结合，以国外实践经验为基础，创立一种新型的土地信托制度，即在遵循产权不变的原则基础上，将土地管理权交于专业的信托服务机构，由其对土地利用模式进行规划，农户可以定期获得相应的收益。

其次，放宽对流转方式的限制，在法律层面设置开放性内容，放活土地的经营权，这是促进农村土地资源合理利用、提升农民经济效益的关键之举。首先，可以选择取消“转让需经发包方同意”这一狭隘性条款。如前所述，就土地承包经营权的属性来讲，它是一种用益物权，除对于变更土地权属特性与用于非农生产作出权利限定之外，权利人应享有完整的处分权能，上述规定显然与土地承包经营权这一物权属性相互矛盾，与法理基础相悖，亦欠缺科学性，应予取消。其次，研究探索新型土地权利关系并给予其立法上的肯定；同时，制定具体操作规范，拟订完善的抵押评估、抵押登记准则，从而指引抵押合法有序进行。再者，放宽以转让方式流转土地的对象限制条件，将其范围扩大至其他一切从事农业生产的自然人或单位组织。之前法律对流进方的限制已不能满足如今土地交易的需求，开拓新的流转对象及内容是土地健康高效、合法有序流转的必然要求。实际上，法人、其他组织、非农户身份的自然人完全可以成为抵押流转的流进方，只需限制其流进后必须用于农业用途即可[12]。最后，转让土地承包经营权时，对转出方的工资和社会身份要求无存在必要的，应予取消。该条款设立的本意在于保障农户在转让承包权后能有其他生活来源，维持基本生活。但该条款在实际中形同虚设，何为稳定职业、稳定收入无法界定，亦难以举证证明，操作性不强。加之现在农户转让土地承包经营权基本都是出于效益和增加收入的考量，是一种市场行为，该条款的规定显然不具有现实意义。

最后，建立土地承包经营权流转市场，规范流转行为。具体而言，在遵循法律规定的土地流转制度的前提下，第一，逐步建立市、乡镇、村组三级流转服务平台，让广大农民群众享受更优异的服务，让有承包意愿的承包方拥有全方位的承包地信息服务，从而更规范、有效地促成土地流转交易协议的达成。第二，积极建立土地流转信息网络，拓宽土地流转信息发布渠道，加快信息传播，从而间接地提高土地流转效率。第三，建立科学合理的土地流转价格评估机制，使发包方与承包方在处于平等地位的前提下，达成双方满意的效果。第四，提供专业化的土地流转业务指导服务，如制定并提供统一的合同模板，从而保证服务的透明化。第五，加强土地流转纠纷调解仲裁的体系化建设，解决现实中土地流转纠纷双方“投诉无门”的问题，使问题得到妥善化处理。

（三）完善农村土地承包经营权流转登记制度

当前各土地流转方式登记制度不一，造成我国登记制度混乱的局面，因此当务之急是尽快制定完备统一的流转登记制度。从立法角度来讲，修正所涉法律条款，健全流转过程所需的登记机制。引申来看，各地方省市要依照《农村土地承包法》的基本原则，在本地区相关法律法规的框架下进一步深入细化农村土地流转登记制度，建立规范的土地流转登记备案制度，对之前已签订规范的书面流转合同而形成牢固的权属关系的土地进行确认，开展监督、补办备案等必要工作。

近年来，土地承包经营权流转的市场化要求《物权法》的土地登记对抗规定作出修正，以高度商业化发展为契机，同步加强对农地承包经营权的权利公示效力是保障流转合法公正的关键之举。现如今登记生效主义与登记对抗主义相比，优势特征明显，更为关键的是它更能适应现代化土地承包经营权流转的商业化、模式化的要求，将此种程序应用于流转过程中，不仅有利于政府对土地交易成本与风险的控制，而且能够有效保障流转市场操作的安全性和高效性。

据考察，虽然2014年出台的《不动产登记暂行条例》在农村土地承包经营权的登记方面作出规定，即农村土地承包经营权由统一的不动产登记机关管理，能够有效地监管农地的具体情况，降低农地流失的风险[13]。但此条例并未涉及土地承包经营权登记的效力方面，因此，我们可以将流转登记的内容、方式、效力、行使主体等要素在《民法典》的具体编纂内容中给与不同程度的明确，这样不仅降低了政府对土地使用情况监管的难度，保障土地的安全性，而且避免农地承包经营权的流转混乱局面产生的纠纷，更为重要的是能够加快土地承包经营权市场化进程，并保障流转市场运行的长期性、持久力。

五、结语

近几年来，“三权分置”的土地权利模式经历了从提出到支持再到深化，其流转模式也逐渐呈现多样化发展趋势。此变化说明了中国土地承包经营权的流转正朝着正确的方向不断推进，但我们同时更应当正视其中存在的各种问题。土地法律制度改革并不是上令下行、一蹴而就的，其过程繁琐且困难重重。农村土地承包经营权的有序高效流转需要国家从全局的高度着手，尤其需要重点关注法律这一上层建筑的建构，从法律的视角入手，明晰土地权利的性质及提出适用性的方案配置，同时对与其相关的各个领域进行综合研究，抓好土地流转的各阶段制度设计与实施。各政府机关与单位机构应协调配合，从多角度多层次制定科学、系统、完备的措施与对策，深入贯彻国家治理体系和治理能力现代化的理念，优化各地资源配置，多方位推进我国土地改革的广度与深度，从而推动我国美丽乡村建设、乡村振兴的现代化进程。●