蒙古族刑事习惯法在当代的适用及调适研究

王 丹

（内蒙古科技大学 文法学院，内蒙古 包头014010）

一、问题的提出

在关于蒙古习惯法的研究中，尽管一般通论性著述都会有所涉及，但是对于其存在的价值和意义，更多的学者强调了二者之间存在的矛盾与冲突，所形成的结论大多毫无二致：刑事法治排斥少数民族习惯法。①杜宇：《当代刑法实践中的习惯法—一种真实而有力的存在》，《中外法学》2005年第1期。这个问题本质上属于传统与现代之关系领域，因为事物发展的特性决定了任何力量都无法割裂传统与现代之内在关系，所以，对传统进行更加深刻的认识，有助于促进当下的发展。从习惯法与国家法之间的关系来看，这种承继关系也是一种客观存在。为了提高实施国家法的有效性，全然不顾传统习惯法的取向未必是明智之举。有鉴于此，笔者以田野调查为基础，深入通辽、锡林郭勒盟蒙古族聚居区的嘎查、苏木乡镇向普通牧民，基层派出法庭法官、检察官、公安警察开展深度访谈，发放调查问卷，前往司法所查阅卷宗和档案材料等途径，获得大量实证材料。通过分析，不仅印证了前人的研究成果，而且验证了笔者原有设想——蒙古族刑事习惯法仍然“活”在蒙古族聚居区的司法活动中和社会生活里。即便是在今天，蒙古刑事习惯法在处理刑事案件和纠纷中，仍然发挥着重要的作用。

特木尔宝力道认为，蒙古族刑事习惯法详细、全面规定了各种违法犯罪行为及其处罚，施害者的身份不同、实施犯罪的手段、所造成的后果以及受害者的身份不同，所施加的制裁措施也会有差异。对于破坏草场、破坏生态环境、偷盗牲畜及其他财产者、强奸、通奸者等婚姻家庭犯罪给予最为严厉的制裁，维护了蒙古婚姻家庭制度，保护了生态环境，也反映了北方游牧民族经济社会的独特特点。②特木尔宝力道：《论蒙古族习惯法的几个问题》，《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》2002年第1期。额尔登认为，以民事手段处罚刑事犯罪的传统法律意识是蒙古族习惯法的重要特征之一，由于地广人稀和劳动力缺乏，刑事犯罪大都是通过罚畜的方法解决的。直到今天，在交通不便，居住零散的苏木、嘎查等地，刑事犯罪仍然有用民法来解决的习惯。③额尔登：《蒙古族习惯法的法理学分析》，《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。在以往研究中，讨论蒙古族刑事习惯法总体特征的成果较多，但涉及蒙古族刑事习惯法发展的困境与出路、目前运行状况、与国家制定法冲突等内容的研究成果相对较少，利用实证研究方法的更是凤毛麟角。近年来，少数学者以纯理论研究成果为指导，通过实地调研，以蒙古族聚居区内运用蒙古族习惯法解决纠纷的现状为研究对象，对蒙古族传统的习惯法和纠纷解决的思维逻辑进行了描述和总结。如萨其荣桂将蒙古族的刑事习惯法在牧区刑事和解中的适用逻辑总结为一种“实用道德主义”。通过对牧区的刑事和解实践进行观察和描述，她认为在少数民族聚居地区，仍然存在着司法过程中的刑事和解实践，即使这种刑事和解实践的过程和形式本身显得相对单一和简单，却仍不失为一种刑事和解的地方性实践，这是民间习惯对正式司法制度的影响，也可以说是司法过程中自发产生的司法惯习。①萨其荣桂：《蒙古族聚居区的刑事和解实践考察—文化与个体行动逻辑的解释框架》，《民间法》2012年第11卷。她的研究深化了关于蒙古族刑事习惯法与国家法在具体司法运用中的矛盾冲突和效用问题的研究。

二、蒙古族刑事习惯法在当代的具体适用和价值分析

（一）传统蒙古族刑事习惯法在当代的具体适用观察

在诸多被访谈对象的观念里，对于蒙古族刑事习惯法存在是无意识的。司法实践者在处理刑事法律纠纷时，其意识中是完全依照国家制定法执行司法程序，但是通过实证分析，在笔者看来，蒙古族刑事习惯法在当地司法、纠纷解决中发挥着明显的作用，并被当地蒙古族居民和政府、司法人员所关注并无意识地加以广泛运用。

1.在私立救济及刑事和解中的运用

作为人与人之间发生纠纷后的主要解决方式，私力救济这种历史悠久的自助手段显然存在于蒙古族的社会生活和传统社会控制中。以民法方法处理刑事犯罪的情况较为普遍，遵从私立救济，倡导调解及刑事和解。由于绝大多数蒙古族以游牧为主的生产生活方式，居住比较分散，因此大多数犯罪行为不会受到国家刑法的管辖，再加上蒙古民族生活的自然条件艰苦、地理环境上地广人稀，在生产或生活中需要各“爱里”间互相帮助，生活在一个熟人社会里的蒙古族不愿将纠纷交给国家处理，而是通过民事手段来处理邻里间的纠纷。在蒙古族人口占90%以上的通辽市科尔沁某旗B苏木镇，笔者对公检法机关人员问卷调查的统计结果显示，调解活动贯穿于诉讼程序始终，非正式和解、正式和解均在其中起着作用。据来自基层牧区派出所的民警阿某所述，民警们平均每天都会接到几起因斗殴引发的刑事案件，有的甚至达到了轻伤以上等级，但却无法对醉酒问题进行有效取证，双方醒酒后，很多当事人口径一致地要求撤销案件，称斗殴仅因醉酒而起，如派出所当普通刑事案件处理便会有伤双方的感情。蒙古族居民中饮酒习惯普遍，类似案件也多如牛毛，除造成一方重伤的案件外，牧区的派出所民警往往无法真正执行正式刑事诉讼程序，刑事和解更为适用。此类案件若都按一般程序解决，简单地认为这种行为触犯了《刑法》第234条之规定，涉嫌故意伤害罪，依法要求承担刑事责任和民事赔偿责任，往往会占用太多的司法资源，而且效用甚微。

私下达成和解协议的刑事纠纷处理方式仍然在一定程度上存在，有时不可避免地与国家法发生严重冲突。②杨华双：《嘉绒藏区刑事习惯法分析》，《甘肃政法学院学报》2006年第1期。锡林郭勒盟S旗D苏木H嘎查的一名蒙古族群众因发现妻子与他人通奸，在激情下意欲杀死奸夫（在蒙古族古代刑事习惯法中，通奸行为是最严重的犯罪行为，因此对此类行为的处罚也最为严厉。如族长之妻与其他族人通奸，将她用弓弦缢死，奸夫一家的父子兄弟中只能存活一人，其余的全部杀死，并将其妻女与财产、牲畜全部分给族人；甚至还规定丈夫杀死奸夫无罪），造成奸夫受伤，被阻止后，经女方父母劝说，最终达成和解，奸夫出四岁马一匹给奸妇之夫作为赔偿，奸夫不再追究受伤一事。经手案件的检察官陷入左右为难的境地，最终经过慎重考虑，做出证据不足不起诉的决定。此案中，若按国家法仅确认了造成奸夫受伤的违法性，忽略蒙民的情感创伤及蒙古族习惯法中对于通奸行为刑罚颇重的传统，将会在当地造成不良的社会效果，引起当地群众对国家法的抵触。被害人和办案的检察官皆认为，这样的取舍更符合当事人个体自身的生存逻辑。

2.重视刑法在生态环境保护方面的运用

传统蒙古族生态观中，草场资源、水资源、森林资源对于蒙古高原的游牧民族来说是生死攸关的重要资源。其中，草场资源是蒙古族最重要的生产资料，凡是破坏草原、偷盗牲畜的人几乎都要被处以极刑。这从蒙古族刑事习惯法中的“草生而劚地者，遗火而爇草者，诛其家”（《黑鞑事略》记载）等规定中可见一斑。

针对锡林郭勒盟S旗地区开展的调查显示，当地95%以上的牧民仍然怀有对草原、河流、山川、牲畜的特殊情感，认为大量开垦草地，会受到大自然的惩罚。对草地利用方式的变化及其影响因素进行研究发现，对于受访的150余位牧民而言，最令人痛心的事情莫过于矿产资源的无序开发加速了牧区草原环境的持续恶化。此外，由于许多牧民可放牧的草地面积逐年减少，导致牧民间发生的草场纠纷随之增加，草场纠纷情形特殊，调解难度大，如案件频发，会引起连锁反应，极易引发各种刑事纠纷乃至群体性事件。某些嘎查领导在草场纠纷中带领牧民使用暴力手段，个别企业甚至雇佣社会闲散人员采取暴力威胁手段与牧民争利。近年来，曾发生C企业集团与D牧场第一生产队居民共100余人因草场纠纷引发群体性械斗事件，导致2人受重伤，影响非常恶劣。还有少数地方政府随意占用牧民草场开发矿产资源，将部分有争议的草场进行出售，引起牧民群众强烈不满。面对草场纠纷，个别地方党委政府的作为仅局限于平息案件，未出台彻底解决方案，甚至极个别基层政府不执行上级下发的《草场划分决定》，仅顾眼前利益，助长了矛盾纠纷发展势头，埋下群体性事件隐患。

在锡林郭勒盟，最激烈的对抗发生在2011年5月10日的白音华矿区，此前，当地牧民和采矿企业间冲突频仍，牧民认为矿产不断开发是造成草场持续退化的主因。当日晚间11时左右的锡林郭勒盟西乌旗浩勒图高勒镇萨如拉嘎查，由于煤矿企业运输煤矿的卡车在运输煤矿时反复碾压草场，造成草地严重受损，双方多次交涉未果，最终纠纷引发了恶性刑事案件。纠缠之中，一名当地蒙古族居民在公路旁被一辆前往该地拉煤矿的车撞死，引起当地牧民的强烈不满。四天之后的15日，在该盟的玛尼图煤矿，由于牧民与煤矿工人的草场纠纷，一辆拉煤矿的车撞死了一名当地牧民居民。这两起刑事案件持续发酵，引发大规模群体性事件。此案件中，虽然存在腐败问题以及草场资源经济权的争夺，腐败分子已经身陷囹圄，犯罪分子已经处决。但违背了蒙古族群众所信奉的蒙古族刑事习惯法中关于生态环境保护的思维习惯也是其中重要原因，我们始终要面对并思考一个问题：如何做到合理利用刑事立法对草原等生态资源进行保护，使其可以有序可持续性发展。3.对特定罪行的重视

蒙古族刑事习惯法还体现了对偷盗的重视。几乎所有的蒙古族传统法典，都将法律打击的重点放在了打击偷盗上，如《喀尔喀法典》及《阿勒坦汗法典》、 《大扎撒》等，反映了蒙古族群众历来对偷盗行为的深恶痛绝。蒙古族刑事习惯法中规定：不管什么身份、地位的人实施盗窃，按情节的轻重处以劳役刑或一定数量的鞭笞处罚，另外还被要求归还赃物或赔偿。如果无法找到失物的主人，赃物则充公；对于收赃或窝藏赃物不交的人，无论是否存在主观故意，必须将赃物退还，并处相应的鞭笞或罚畜的刑罚处罚。①刘冠博，张晓萍：《浅谈公安执法中民族习惯法与现行法律的调适》，《黑龙江民族丛刊》2017年第2期。还有打死偷盗之人不获罪等等。通辽市科尔沁某旗B苏木镇X嘎查村发生的一起案件较为典型。一人深夜潜入一户牧民家中盗窃，被发现后十几人上前按住小偷进行殴打，最终导致小偷重残伤疾。上述做法在民族成员看来既“合法”又“合理”，因传统蒙古刑事习惯法中曾有规定，打死盗窃犯者无罪，更不用说打残小偷。在调研中甚至发现，部分群众认为，偷盗牛羊的刑罚应比仇杀的刑罚更重。但是这一思维逻辑严重违背了国家刑事制定法的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则精神，不仅未经过法院的审判，更没有良好地根据社会危害性程度，对罪行予以人性化的区分，再施加刑罚。这一滥用私刑的做法和思维方式着实不可取。

4.“乡贤长老”调解的普遍应用

传统蒙古族群众把长者的教诲作为“金玉良言”，蒙古族人之间发生冲突、纠纷而又不能自行解决的时候，他们会主动求助于家族或者当地长者。②吴群：《浅谈蒙古族聚居区纠纷解决中的习惯法运用》，《民族论坛》2013年第6期。现今在轻微刑事案件中，长老调解机制在蒙古族聚居区也依然盛行，在通辽市科尔沁某旗B苏木镇X嘎查村进行的问卷调查显示，发生刑事纠纷时，31%的蒙古族居民受访者首先会去找本民族有威信的人调解，不足20%的人会首先选择控告。除信奉“老者之言”外，形成这一数据的另一个因素来源于诉讼机关本身。蒙古草原地广人稀，基层法院一般都在几个苏木间共设一个派出法庭，人烟稀少的地方根本就不设法庭。且派出法庭所在地都比较偏远，法庭工作人员的工作时间很不确定，给农牧区的群众带来了较高的诉讼成本。除要考虑诉讼成本外，诉讼效果也直接影响着农牧民的选择。种种情形导致除一些蒙古族农牧民群众认为重大复杂到无法通过其他方式解决的纠纷，需要诉诸司法外，鲜少采用诉讼解决，调解或协商的解决方式盛行。在A旗D镇某J嘎查，笔者见证了“老者协会”调解体制，“老者协会”由乡贤组成的，协会共有13名成员，均为60岁以上普通居民，由普通居民选举产生，是被认为有威望、有见识、爱管事、了解乡风民情、充满生活智慧的一群人。“老者协会”的创始人之一、协会的副会长包某某老人介绍说：蒙古族讲究长幼有序，因此这里自古以来就有老人会，延续着古老的长老议事制度，当地人称其为“乌博格德因楚古拉”。一些因打架斗殴、家庭琐事、牧场纠纷导致的轻微刑事纠纷中，普通蒙古族群众将案件交付这些蒙古族“乡贤长老”进行裁判的意愿十分强烈。在另外一些地区，通过民选的“嘎查长”也有着相似的作用。A旗D镇S嘎查牧民阿某某，自1992年草场承包到户至今已达26年之久，拥有合法的牧民资格和草场承包经营管理权、使用权和收益权等。可自开始承包草场起，同嘎查的车某某就侵占阿某某的草场1340亩。多年来，原告一直向相关部门反应，要求被告归还所侵占的草场未果，双方近期矛盾激化，发生斗殴，导致阿某某受伤。民警到达现场进行调解未果，双方因赔偿问题争得不可开交。民警随后立即找到嘎查内的“嘎查长”出马，调解和赔偿工作迅速完成。这些纠纷调处常常要消耗大量的警力，而且如果调解不当，极有可能将矛头指向公安机关，特别是矛盾源头的问题不解决，甚至可能激化矛盾，给社会带来不稳定因素。“乡贤长老”调解机制有着避免轻微刑事案件引发更深层社会矛盾和民族冲突的作用，通过便捷正确的解决方式引导，容易平息两方面的恶劣情绪、保证司法效率、降低社会影响。

（二）蒙古族刑事习惯法存在的原因和价值

蒙古族刑事习惯法自身所具有的这种顽强生命力，充分说明了它有着一些与国家刑事制定法同样的合理内核和价值，有国家刑事制定法不能完全替代的“特殊功能”，这些合理的内核和价值正是蒙古族刑事习惯法向刑事现代化发展的基础。

1.符合蒙古族特定文化的需求

蒙古族聚居地区人口相对较少，文化并不多元化，社会成分相对较为单纯。与主流城市相比较而言，刑事纠纷案件数量并不巨大，最终走入刑事司法程序的案件数量也并不多。在很多现代化程度较低的基层嘎查里，居民们往往认为运用传统的蒙古族习惯法和私立救济来解决刑事纠纷解决更为“实用”，这也堪称当地的一种“法律文化”。

2.在民族地区多元化治理模式中扮演了积极的角色

在少数民族聚居区，少数民族刑事习惯法充当了修复民族成员之间紧张关系的一种看似合理的媒介，从形式上迎合了族缘关系的稳定与可持续发展。①韩宏伟：《困境与出路：少数民族刑事习惯法的现代转型》，《云南社会科学》2010年第4期。正如蒙民伤“奸夫”的案件中，如直接使用国家强制法，不吸纳蒙古族刑事习惯法的思维，不采取刑事和解，会令当地民众感情上难以接受，因为这不符合当地人的司法逻辑。对当事人双方家族来说，这种司法裁决也难以接受。刑事处罚不但无法达到良好的司法效果，进而还会导致民族成员中的一种隔阂。这种情况下，蒙古族刑事习惯法似乎在一定程度上满足了民族地区“维稳”的需求，在民族地区多元化的治理模式中扮演了积极的角色。

对于蒙古族聚居地区社会的稳定发展和社会的现代化来说，保证合理使用蒙古族刑事习惯法进行纠纷解决具有很强的理论与现实意义。苏力先生说过：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的有用的法律制度。”②苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第36页。民族地区纠纷解决必然离不开传统习惯法的合理因素，蒙古族聚居区纠纷解决参考蒙古族刑事习惯法也是必然。

3.有利于构建人与自然和谐相处的生态秩序、提供人与自然和谐相处的生态立法基础

在所有的纠纷里，草原环境污染纠纷是最容易引发恶性刑事案件的一种。蒙古族地区利用西部大开发等政策，大力招商引资，但许多项目都是能源损耗性的，对当地环境产生了不良影响，开发企业与当地牧民发生群体性争议的事件时有发生。笔者发现，在立法、司法实践中借鉴蒙古族刑事习惯法精华部分，能更好地保护内蒙古草原的生态环境。蒙古族生态保护习惯法对自然环境的保护已达苛刻的程度，详细地规定了对水资源、草场、森林等生态环境的保护措施，以及对违反这些措施的刑事惩罚，且惩罚力度远大于现代国家制定法中相关的法律规范。蒙古族关于生态保护的习惯法规范极具示范效应，蒙古族刑事习惯法中所体现的对草原、水及森林等自然资源的保护理念，对破坏自然资源的人员施加严厉刑事措施的做法，是符合可持续发展思路的。

此外，蒙古族生态保护习惯法内容丰富，且因其地域性，与蒙古草原的生态环境系统的契合度高，能够很好地保护蒙古草原的自然环境。而纵观关于生态环境保护的全国性法律法规，因其普适性要求，相关法律法规只在宏观层次上对环境保护做出要求，所制定的保护性规范也较为宽泛。因此，在地方立法工作和刑法适用中合理地借鉴吸收蒙古族生态习惯法中的刑事法治的内容，有利于对内蒙古自治区的生态环境的保护。蒙古族刑事习惯法中对草原保护、水资源保护、森林资源保护以及对促进生态环境可持续发展的正面意义都有值得现代社会去反思、研究与学习之处。

4.助力多元化纠纷解决机制的贯彻实施

加快完善多元化纠纷解决机制的步伐是党的十八届四中全会中的重要决议，这意味着刑事纠纷解决方式的多样化已然成为全面深化改革的重大方面。这符合当今社会的现实需求，因为仅依靠诉讼这一单一模式，已不能完全解决数量庞大的纠纷，且国家制定法也不能完全适应日益复杂的纠纷类型。因此，以法律多元化理论为基础，结合国家制定法与习惯法等其他社会规范，并以其为依据，多种调处机制并行解决复杂多变的纠纷，已成为当今社会解决纠纷的主流模式。社会中的规范应该是多元化的，不同类型的纠纷所依循的社会规范也应各异，多元化纠纷解决的依据为社会规范的多元化。多元纠纷解决机制强调纠纷解决方式的多元化，即有依法而判之，又有依道德规范、习惯法等而断之。作为纠纷解决机制的组成部分，蒙古族刑事民族习惯法可以适度发挥作用，介入到司法中来，不仅有利于消除当事人内心的抵抗心理，还可以使法律的适用更加顺畅，实现司法的高效率和国家刑事法的司法目标。因此，对于在蒙古族聚居区的农牧区，种种原因导致蒙古族群众在产生纠纷时更愿意选择依其习惯法而产生的非诉讼方式来解决的问题。司法应尊重民间的合理选择，应给习惯法留下自治的空间，使诉讼外纠纷解决机制与诉讼救济机制相得益彰。

三、蒙古族刑事习惯法的滞后性分析

蒙古族刑事习惯法在基层司法中的价值是值得肯定的，但伴随着国家法制现代化的不断推进，某些蒙古族刑事习惯法因为其中的某些历史积淀与现代化的法治观念格格不入，有时会成为国家法制进程中的桎梏。故此，蒙古族刑事习惯法面临的困境便应然而生，一定要迎接必要的调整，摒弃其与现行国家制定法严重冲突且不适应社会发展的一面。

（一）无法应对新型的犯罪类型

蒙古族聚居区的经济文化发展日新月异，蒙古族成员之间的关系也在随之产生变化，刑事案件日趋复杂化，出现了一些在犯罪手段和形式上有别于以往传统的财产、人身犯罪的新的犯罪类型，给蒙古族聚居地区的司法实践带来了新的挑战。比如：涉及“留守儿童”的遗弃罪、毒品类犯罪、电信诈骗、盗窃虚拟财产等等也开始显现出来。面对新的矛盾纠纷，传统习惯法是无能为力的，因为这些犯罪类型起源于经济的新发展，在蒙古族习惯法中无可循先例。在蒙古族习惯法熏陶下成长的部分蒙古族聚居区居民的眼中，这些并不算 “违法犯罪”，仅仅认为是犯了“错误”，如果我们仍然按照蒙古族刑事习惯法行为准则来处置，这种处断必然无法实现公平正义，也无法让聚居区内的民众信服。同时，与选择国家刑事法律的裁决结果会形成天壤之别，将令聚居区外各民族成员产生严重质疑。比如：涉及盗窃虚拟财产的案例中，J嘎查的一名青年将同村青年的游戏装备盗走并出卖，获利3万余元。人民法院以盗窃罪，判处汪某有期徒刑两年五个月，并处罚金九千元。该判决在当地引起轩然大波，很多人认为在蒙古族刑事习惯法中，只有盗窃实物才能算盗窃。而现行刑法认为以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为涉嫌盗窃罪，就应当承担相应的刑事责任。但如果按照蒙古族刑事习惯法的传统思维，对这种“非实物盗窃”新型犯罪放任不管，则会引起更多的纷争也不利于对受害人正当权益的保护。

（二）部分内容与刑法规定严重冲突，不利于打击恶劣的刑事犯罪

某些蒙古族聚居区的群众法律意识淡薄，即使在非轻微刑事案件中，信奉刑事案件应民事处理的观念也并不罕见，某些恶劣刑事案件处理民事化，不仅形成与刑法的剧烈冲突，而且不利用打击恶劣的刑事犯罪，使犯罪分子有“交钱了事”的侥幸心理，也不利于预防犯罪。Q某、A某系通辽市科尔沁某旗B苏木镇X嘎查村牧民，Q某与A某系甥舅关系，二人与A某的妻子一同前往朋友家就草场纠纷进行协商，协商中二人发生争吵，Q某掏出蒙古刀捅向舅舅A某，A某身中五刀倒地，伤情十分严重，朋友将A某送至医院并报警，不料A某的妻子和Q某试图制止其报警，并称这只是甥舅间的玩笑。还有一些性质恶劣的强奸案件中，也存在受害人家属与施害人私下和解的情形。此外，关于偷窃一罪，访谈中甚至还有人认为：“外甥偷舅舅的不算偷”。这一观念源于传统蒙古族刑事习惯法中一项特殊的刑罚豁免，即“外甥偷舅舅家的财物，无罪。”之所以有这样的法律规定，是因为在古代，蒙古族家庭约定俗成，分家分财产时根本不算女儿的那份，嫁妆就已经算成女儿的那份了。但当时的立法者意识到此种做法对蒙古族妇女有失公平，因此在法律中规定“外甥偷舅舅的不算偷”以示补偿。除此之外，在当地部分蒙古族群众脑海中，仍然有诸如“赔命价”等蒙古族刑事习惯法思维，其过分强调了“以罚代刑”，虽然有利于补偿被害人和限制死刑的适用，并且能从根本上解决社会冲突，但往往造成株连无辜、罪刑不平等等现象的滋生和蔓延。①苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合—以藏族“赔命价”习惯法为视角》， 《法学研究》2007年第6期。

以上做法都引发了与刑法的冲突，与现行刑法在是否需要负刑事责任方面有着极大的区别和分歧。蒙古族刑事习惯法虽然柔化了刑法的刚性适用，然而在某方面体现出“滞后性”的刑事习惯法不仅未能解决已有矛盾，反而引发了新的社会矛盾，且负面影响深远。

（三）蒙古族刑事习惯法中某些刑罚适用过重，某些刑罚具有奴隶制倾向

在上述殴打小偷致残的案例中，从国家刑法层面来说这必然构成了犯罪。根据罪刑法定原则，打伤小偷者应当承担故意杀人罪的刑事责任。仅有司法机关享有国家刑法的执行权，殴打小偷者没有“行私刑”的权力。可见，通过蒙古族刑事习惯法所构建的法治秩序，不是一种完全意义上的文明秩序。这种滥用私刑的做法不符合现代司法逻辑。

此外，具有奴隶制倾向的刑罚思想在当今已近消亡，但仍然需要坚决摒弃，以免死灰复燃。传统蒙古族习惯法的部分内容中，对于轻微的刑事纠纷甚至是民事案件，动辄处以很重的刑罚。有时仅仅是因为个人品行有瑕疵，也要动用刑罚手段惩处，刑罚威吓主义意味浓厚，比如：囚禁、驱逐等等。这些都是奴隶制刑罚的反映。

四、对蒙古族刑事习惯法的调适和借鉴

我们需要借鉴蒙古族刑事习惯法中的合理做法，但同时又要寻求国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的有效渗透和整合，将蒙古族刑事习惯法更好地调整适用，这已是刑法现代化、纠纷解决机制多元化和维护蒙古族聚居地区社会稳定不可回避的重要问题，那么如何才能做到呢？

（一）重视蒙古族刑事习惯法，适当扩大刑事和解在民族地区适用案件的范围

笔者认为，建立适合蒙古族聚居区的刑事和解制度势在必行，少数民族犯罪不仅应当成为刑事和解制度的适用对象，且适用范围应该更宽广。2012年新《刑事诉讼法》中，“当事人和解的公诉案件诉讼程序”规定了在一定范围内的刑事案件中，双方当事人可以选择刑事和解解决他们之间的刑事纠纷。现行法律为刑事纠纷的双方当事人提供了自愿协商解决纠纷的路径，平息双方的仇恨，起到维护社会稳定的作用。就这一目标来说，蒙古族刑事习惯法所蕴含的精神与国家制定法殊途同归，还可以使蒙古族聚居区的刑事和解灵活有效，使蒙古族刑事习惯法融合到国家制定法的路径更为顺畅。

刑事和解的适用要符合民族刑事政策的价值要求，要在坚持“两少一宽”的政策基础上推行扩大刑事和解的适用范围，在一些因邻里纠纷、喝酒冲动闹事所引起的刑事纠纷中，可以结合案件具体情形，将适用范围予以扩大，这种做法既符合稳定蒙古族聚居地区社会、创新社会管理的相关要求，又能够充分发挥刑事和解的真正作用。但务必防止刑事和解范围的无限扩大，对于在少数民族聚居地区发生的社会危害性较大的刑事案件，单纯地适用刑事和解很难实现应有的公平与正义，刑事和解措施决不能适用在社会危害性大、手段极其残忍、破坏民族团结的恶性犯罪中。

我们还必须警惕某些情形下可能出现的“双重惩罚”之窘状，在蒙古族聚居区一些地区曾发生的轻微伤害案件中，曾发生过类似的状况，受害者因认为按照国家法的处罚方式无法满足其所受伤害而选择了习惯法中的“私下和解经济赔偿”的方式解决，但犯罪嫌疑人最终被定罪为“故意伤害罪”，这是依据国家刑事制定法的定罪量刑。导致在施害人按习惯法的规定承担数额不小的赔偿金或给予对方大量牲畜的基础上，司法机关仍然要处以刑事处罚措施。“二次惩罚”难免惹人非议，让人难以理解，更加影响了国家法律及蒙古族刑事习惯法在蒙古族群众心中的尊严和价值。

（二）正视蒙古族刑事习惯法的局限性和滞后性，根据新的形势进行调适和转型

首先，我们需要改造部分落后的蒙古族刑事习惯法，摒弃已不适合现代司法理念的刑事司法习惯和思维，比如“偷拿舅家的东西不算盗”的思维方式。现代法律崇尚私有财产神圣不可侵犯，违者触犯刑法，无论是何人财产，均受到同等的法律保护。现代社会中，即使是在边远的、人迹罕至的蒙古族聚居区，也应该改革这种落后的方式。面对新型的犯罪类型，要引导民众进行价值理念的转型，民族刑事习惯法自有的法律文化并非都能够实现纠纷解决的文明结局，在很多时候，往往不能以一种“习惯了”的行为模式和价值理念去思考。对于在传统的习惯中无法找到可以遵循“先例”的犯罪类型，一定要在蒙古族当地群众中，针对其危害性进行宣传。此外，刑事习惯法中具有奴隶制倾向的刑罚种类，带有浓厚的刑罚威吓的“私刑”如囚禁、驱逐必须予以摒弃。也不宜无限制的扩大“以罚代刑以求和解”的范围。对那些严重侵犯基本人权、违背现代文明价值观的蒙古族刑事习惯，如封建迷信性质的，侵犯妇女儿童权利的，应明确废止同时运用有效手段加强法制宣传教育的攻势。让群众了解废除滞后不文明习惯法的合理性，引导蒙古族聚居区的少数民族群众逐步树立现代化的法制理念。

其次，刑事司法现代化还要求我们对蒙古族刑事习惯法因势利导，要从民族成员的思维习惯和对其的理解上着手，从民族刑事习惯法的价值理念上进行重点突破，并引领群众建立符合现代司法逻辑的法制思想，由此逐渐步入现代化的轨道，实现民族地区法治发展的多元化。①戴小明，谭万霞：《论民族习惯法与国家法的冲突及整合》，《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期。

（三）借鉴蒙古族习惯法中关于生态保护的刑事立法

蒙古族生态保护习惯法对生态环境日益恶化的现代社会有着极其重要的借鉴意义，是维护良好生态秩序的法律规范的模范。我们可以借鉴成功经验，对今天西部大开发建设中民族地区的环境保护具有重要的现实意义，也希望对我国日益恶化的环境问题提供有益的智慧启迪。②王孔敬，佟宝山：《论古代蒙古族的生态环境保护》，《贵州民族研究》2006年第1期。蒙古族所追求达到的生态环境状态是符合国家长久发展利益的，且内蒙古作为中国的一个自治区，应充分利用自治权，在制定相关法律法规及政策时，对蒙古族生态习惯法的刑事法制的有益部分加以吸收。

但是同时，也要弃其糟粕，要利用现代科学文化知识破除蒙古族生态习惯法中的落后观念和宗教禁忌思想，比如：于水中、灰烬中便溺者，处死刑；用一根骨头去打碎另一根骨头（萨满教的宗教禁忌之一），被认为是罪恶，应被处死等等。

（四）利用蒙古族刑事习惯法开拓多元纠纷解决机制

在诉讼领域内吸纳习惯法是十分有限的，但是需要非诉讼解决时，应吸纳蒙古刑事习惯法的合理成分解决轻微刑事纠纷。蒙古族对于纠纷的态度主要是非诉讼解决居多，最初体现“忍让” “和谐”的态度，这个态度无法解决就寻求第三方的调解。针对这种情况在蒙古刑事习惯法中寻求合理性的因素进行调节是极其必要的。

其一，在司法中，对于社会危害较小，当事人双方对案件不存在较大争议的刑事案件，可以对纠纷的协商解决加以引导，在和解的氛围下，运用蒙古族刑事习惯解决。这也是国家司法与纠纷当事人合作解决争端的表现形式，充分尊重了蒙古族的共同文化心理。

其二，充分发挥“老者协会”“长老”等有威望者的调解作用，可以对成立“老者协会”等民间组织予以支持，正面引导刑事纠纷的解决并起到预防更大刑事案件发生的作用。

其三，进一步加强“官方”调解在基层司法中的应用，苏木乡镇和嘎查的领导及工作人员都可以作为刑事纠纷的调解人参与到案件中来，在尊重一些具有正面意义的蒙古族法治习惯传统和蒙古族群众的普遍文化心理的基础上，提升调解的效果和频率，一定会产生一些积极的影响。

我们不能否认，包括蒙古族刑事习惯法在内的少数民族刑事习惯法的调适和现代化转型不可能一蹴即至。但我们应当对蒙古族刑事习惯法的现代化发展抱有信心。要在尊重社会发展规律的基础上，逐渐弥合蒙古族刑事习惯法与国家刑事制定法之间的矛盾与冲突。在民族地区积极地培育现代法治理念将是一个漫长的过程，在这个渐进的过程中，我们还要充分利用刑事和解的纠纷处理方式，将蒙古族刑事习惯法合理地融合到国家现代法制之中，同时在刑事立法中对蒙古族生态习惯法中的合理因素大胆借鉴，利用古老的“乡贤长老”民间调解方式解决现实中的刑事法律纠纷，使蒙古族刑事习惯法中的有益因素服务于当下的现代化法治建设。另一方面也应摒弃“少数民族习惯法不可侵犯”的观点，对在实践中已经有所适用的蒙古族刑事习惯法中的一些违反人权，滞后且影响司法公正的做法不能妥协、放任，更不能通过立法或司法实践将其合法化，引导蒙古族聚居区的群众树立现代化的法律思维方式。蒙古族刑事习惯法将在扬弃与剥离、传承与固化的趋势中发挥作用。