“一带一路”倡议下中企对非投资劳动法律风险及应对*

洪永红，黄星永

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

改革开放以来，中国经济规模和经济总量均取得了举世瞩目的成就，在多年保持高速增长的同时，也蕴藏着经济发展质量与效益不高的巨大风险。长期粗放型的增长方式，造成了中国经济的结构性矛盾异常突出，低端产能过剩、产业升级缓慢、自主创新能力不足、资源环境承载压力逼近临界阈值。[1]45-55中国经济增长已经进入“结构性减速”的阶段，需要转变经济发展方式，将传统制造业升级为更高端、更高附加值的产品和生产活动，以解决经济结构调整和可持续发展的问题。

在此背景下，2013年9月和10月，中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”。“一带一路”建设不是另起炉灶、推倒重来，而是要通过战略对接和产业对接实现经济优势互补。目前，“一带一路”倡议已初步实现同联合国、非盟、欧亚经济联盟等国际和地区组织的发展和合作规划对接，同各国发展战略对接。全球已有126个国家和29个国际组织同中方签署了“一带一路”合作协议,支持和参与“一带一路”建设。在2019年4月举办的第二届“一带一路”国际合作高峰论坛期间，各方达成了238项务实成果，签署了总额640多亿美元的项目合作协议。这些成果充分说明，共建“一带一路”应潮流、得民心、惠民生、利天下。[2]

一

非洲国家凭借其丰富的廉价劳动力资源、丰富的原材料和广阔的市场，已经成为中国产业转移的理想承接地和合作区。[3]24-27但是，非洲国家制造业水平整体上非常低，非洲人口占全球12%却只生产出占全球1%的产品，而生产出来的产品主要也是以初级矿产品和其它原材料为主。非洲的基础设施也非常落后，尤其在道路交通基础设施方面，其道路系统密度低、铁路系统建设标准低、港口集装箱化运输不良以及航空运输系统在流量控制和导航服务方面技术水平低，导致非洲贸易活动的运输成本非常高。根据非盟统计，国内交通运输成本占非洲国家总生产成本的20%～40%；国际运输成本占出口产品交付价值12.6%，是世界平均水平6.1%的2倍；有的内陆国家的占比甚至高达50%左右。[4]7落后的基础设施导致非洲国家在承接国际产业转移的竞争中处于不利的地位，因而对基础设施的升级建设，有着比亚洲国家和拉美国家更为迫切的需求。

非洲国家期望参与到中国主导的“一带一路”倡议中来，抓住重要的历史发展机遇，实现其经济从前工业化社会到全面工业化的跨越式发展。[5]81-85同时，中方也愿同非洲国家高质量、高标准、高水平推进“一带一路”建设。为此，2014年5月李克强总理访问非洲，提出推动中非在铁路、公路、区域航空及工业化领域合作的“三网一化”倡议；2015年底习近平主席赴南非出席中非合作论坛峰会，提出总额600亿美元的对非合作“十大计划”。这些举措极大地改善了非洲国家的经济发展所面临的基础设施的严重缺失及建设资金缺口巨大的困难局面，推动了其经济发展的可持续性与包容性增长。

为了推动“三网一化”倡议和“十大计划”的实施，中国积极实行“走出去”战略，鼓励国内企业和个人投资非洲。截止2017年，在商务部登记造册的在非投资企业达3413家，遍布在非洲52个国家和地区，投资覆盖率高达为86.7% 。[6]1-2另外，合理引导资金投向消化富余的制造业与基础设施建设的产能。从投资流量的行业分布看，2017年流向非洲的投资达41亿美元，投资额主要集中在制造业、建筑业、采矿业等几个行业，投资比例高达78.7%。从投资存量的行业分布看，截至2017年底，中国在非洲的投资存量433亿美元，存量与占比分别为：建筑业128.8亿美元、占29.8%，采矿业97.8亿美元、占22.5%，金融业60.8亿美元、占14.0%，制造业57.1亿美元、占13.2%，租赁和商务服务业23.1亿美元、占5.3%。五个行业投资存量达367.4亿美元，总比例达到84.8%。[7]25近年来，中国平均每年对非洲国家的基础设施建设投资近120亿美元，已成为非洲基础设施建设的最大投资来源国。中国的投资极大改善了非洲国家的基础设施，为非洲带来了更多的发展红利。

二

国际产业转移比较成熟的模式有直接投资、业务外包、OEM、对外设立销售网点等。在这些模式中，中国对非洲产业转移的主要方式还是以直接投资为主。采用“园区+基础设施建设”的模式实现产业转移与产业对接：一是通过共建合作园区，通过招商引资的方式，成批引进中国企业入驻园区，实现产业转移。在基础设施薄弱的环境之下，集中有限资源发展和提升非洲制造业的能力和水平；二是加大投资非洲的基础设施建设的力度，改善非洲国家的营商环境，促进更多的企业走进非洲。投资的领域主要集中在劳动密集型制造业、建筑业和采矿业。由于这些投资具有投资期长、雇佣当地员工多、比例高以及对周围法制环境依赖性高等特点，在投资运营中产生了大量的法律风险。主要有“法律政策变动风险、政治因素法律风险、环境保护法律风险、知识产权保护法律风险和劳工权益保障法律风险”。[8]26-38

由于中企在非洲的用工基本实现了当地化，雇佣非洲员工的比例一般达到85%左右，[9]加上中非劳动法律制度存在较大差异，导致了中企的劳动法律风险日益突出，因此其已成为在非中企不容忽视的重要问题。深刻剖析中企对非洲投资的劳动法律问题，探究其类型、成因以及表现，强化其理论研究与对策，既是实现中非共建“一带一路”的客观要求，也是保护中企对非投资的重要内容，对于促进中非投资关系的健康发展具有深远的意义。虽然劳动法律风险不可完全规避，但还是有迹可循。在调查、分析和整理在非中企的劳动纠纷的基础上，我们认为，中企在非洲的劳动法律风险主要有两类：一是不了解当地的劳动法律造成的；二是未严格遵守当地劳动法律造成的。主要表现在劳动用工、工资支付与加班、反就业歧视、强势工会以及非法解雇等几个方面。

1.劳动用工风险。非洲国家的劳动用工制度是以签订无固定期限劳动合同为主，以签订固定期限劳动合同为辅。在中国，则是以签订固定期限劳动合同为主，以签订无固定期限劳动合同为辅。根据《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定，只有劳动者在同一用人单位连续工作满十年的、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的以及签订并完全履行两个固定期限劳动合同等情形后，才可以主张与用人单位签订无固定期限劳动合同。另外，劳动合同法给予了劳动关系双方一个月的签约期，即自建立劳动关系之日起，用人单位必须在一个月内与劳动者签订劳动合同，不与或未与劳动者签订书面劳动合同且超过建立劳动关系12个月的，才被视为已经签订了无固定期限劳动合同。而在非洲，雇主未与雇员签订劳动合同的情形，一开始就将此视为无固定期限劳动合同。中企如果还按照国内的做法，不及时选择合适的劳动用工方式，将会引发劳动合同纠纷，带来巨大的劳动法律风险。

2.工资支付与加班风险。非洲国家工资支付方式一般采用周薪制，严格限制加班加点。如《南非就业基本条件法》(1997)第35条之3款规定，“如果采用月薪制，要支付周薪总额的四又三分之一。”企业如采用月薪制而不执行周薪制，除了会显著增加企业的用工成本外，还将引发劳资冲突。另外，某些非洲国家还不愿意接受多劳多得的思想，比如在坦桑尼亚东奥服装厂就出现难以推行计件制的现象，当地员工认为在同样的工作时间里得到不同的报酬是不公平的，甚至出现了多劳多得的坦方人员想要退还额外奖金的情形。除此之外，非洲国家也不崇尚加班文化。在中国，企业要求员工加班的，只要支付足够的加班工资，员工一般不会拒绝加班。而在非洲，即便给非洲当地员工开足加班工资，大多数员工也还是不愿意加班。非洲的国家劳动法严禁强制性加班，强制员工加班不仅违法，还有可能会涉嫌犯罪。

3.反就业歧视风险。非洲国家是国际劳工组织成员，加入了《同工同酬公约》(第100号)、《〈就业与职业〉歧视公约》(第111号)，这些国际公约也是非洲国家劳动法律的一部分。另外，非洲国家还将就业歧视国际劳工标准立法转化为国内法律，禁止与工作无关的就业限制，禁止任何人基于“性别、年龄、身高、身份、种族、宗教、疾病以及政治信仰”等与工作无关的歧视。如南非《就业平等法》第6条第1款规定，任何人在雇佣时不得在雇佣条件和惯例方面针对雇员设置歧视措施和施加不公正对待；纳米比亚劳动立法的首要目的之一也是强化反就业歧视；赞比亚《产业与劳工关系法》第2章也规定了“任何雇佣方不得基于劳动者的种族、性别、婚姻状态、宗教、政治观点或派别、部落血统出身、地位解雇劳动者或对劳动者施加任何惩罚或使之处于不利条件下。”博茨瓦纳、坦桑尼亚、津巴布韦等许多国家颁布了反艾滋病歧视法，规定雇主不得拒绝和解雇艾滋病患者。在中国，企业要求入职员工进行体检是非常正常的。而在非洲，法律规定只有某些特殊行业可要求新入职员工进行体检以外，其它一般的行业则不能强制他们进行入职体检，如果中企不遵守这些规定，将会遭到投诉甚至诉讼。

4.强势工会风险。非洲国家的工会是工人自由、自愿组织而成，它的使命是为工人利益服务的。如果工人的诉请或诉求不能得到满意的答复，一般会通过罢工的方式去获得更高的劳动待遇与劳动报酬。如南非工会频繁组织罢工，加剧了南非紧张的劳资关系。仅仅在2011一年间，南非因罢工损失的工作日为620万天。为了对抗罢工，中企往往会通过“关厂”来对抗罢工，但非洲国家“关厂”的条件和程序非常复杂，中企若对其缺乏足够的了解，将导致在非洲工人举行罢工时往往束手无策，不知如何利用“关厂”去抗衡罢工。不符合法律规定的“关厂”将会遭到法律的制裁，并且极容易引发成为劳工群体性事件，严重的还会上升到政治或外交事件。

5.非法解雇风险。中国目前尚未建立不公正解雇制度。非洲国家的解雇程序则繁琐冗长，采取“举证责任倒置”。中企要特别注意非洲国家的“不公正解雇制度”。如南非劳动法规定，雇主如要解雇员工须经过两次警告，在企业内部讨论会后才能解雇。非洲员工一旦认为自己遭到不公正解雇，他们往往会穷尽所有维权方式，包括向劳动法院或劳动法庭提起诉讼。另外，劳动纠纷中是实行举证责任倒置的，雇主要承担案件的全部举证责任，既要对雇员是否存在不当行为、工作能力或资格等事实问题进行举证，也要对解雇程序是否正当等程序性问题进行举证，这无疑给企业增加了诉讼难度和维权成本。

三

诱发在非中企劳动法律风险的因素非常多，我们认为主要是由于中企对投资地的劳动法体系缺乏正确认知、执行劳工标准不到位和劳动法律风险意识薄弱等造成的。正如有学者指出，“绝大多数类型的法律风险都是企业因公司管理制度不完善和不当行为而导致的，因此企业可以通过学习和自我规范对其进行规避。”[10]26-38+127

1.对劳动法体系缺乏正确认知。对于非洲国家的劳动法，很多企业的管理层很少认真去研究，也有由于管理人员的知识结构等原因无法透彻理解和运用的情形，甚至还有的企业存在非洲国家的劳动法不健全的错误认识。事实上，非洲国家劳动法都是在西方发达国家劳动法的基础上移植、发展而来的，具有劳工保护体系严密、劳工标准高以及解雇程序繁琐冗长等特点。以赞比亚为例，该国制定有《雇佣法》、《产业和劳动关系法》、《最低工资和雇佣条件条例》等法律，对雇员的基本工资、津贴、医疗保险等内容作了详细规定。以前因投资中企不了解中非劳动法的差异，已经诱发多起恶性的劳动法律纠纷。如2011年10月中国有色非洲矿业公司(NFCA)在赞比亚开发矿产资源的过程中，因为未执行好当地的劳工标准而引起劳资纠纷，最终酿成恶性枪击事件，给公司的经营造成巨大损失，并给中国国家形象带来极大的损害。

2.执行劳工标准不到位，企业社会责任意识不强。中企对非洲国家的招工、劳动合同、工资、休假、社会保障、解雇、工人组织、罢工和关厂等具体劳工标准不了解是引起劳资纠纷的主要原因。[11]97-129另外，社会责任意识不强，执行工作安全条件、薪资水平、工作时间等劳工标准不到位，这也为西方人权组织和劳工组织污名化中国投资、煽动非洲人暴力维权提供了借口。还有的企业利用当地政府监管漏洞，利用当地人法律知识欠缺，欺瞒当地工人，造成不良的社会影响。[12]193-205如在坦桑尼亚境内，由于坦桑尼亚友谊纺织厂自2007年以来没有执行当地最低月工资15万先令的规定，最终导致在2015年12月爆发了100多个非洲员工采用暴力讨薪进而引发群体性劳资纠纷的事件，造成了恶劣的社会影响。

3.海外投资经验不足，劳动风险意识缺乏。有的企业财大气粗，完全没有劳动法律风险意识，在投资前未做尽职调查，对工会运动的强度与难度缺乏预期而产生误判，对工会角色与职能定位等条款理解不透而导致在如何处理“激进的工会和对抗性的劳资关系”等问题时没有丝毫准备，为此付出了沉重代价。[13]5-12这主要是因为中国海外投资还刚刚起步，加上中国特有的国情和政治体制，为企业创造出了温和的劳资环境，使得中企对非洲投资时容易忽视潜在的劳动法律风险。此外，许多中企不熟悉当地的政治、经济、法律、宗教、文化和风俗习惯，简单地将国内的工作模式复制到非洲，这不但解决不了当地劳资纠纷，反而还激化劳资矛盾而导致双方进一步对立。[14]257

四

中企对非洲投资的劳动法律风险是不可能完全消除的。我们应在研究其类型和成因的基础上，构建起以企业和政府为主体，以劳动法律风险化解为导向的体系，最大限度减少在非投资的中企其劳动法律风险。

(一)企业层面

1.提高劳动法律意识。

首先，及时签订劳动合同，严格遵守非洲国家劳动法。非洲国家禁止强迫劳动和禁止雇佣童工，任何个人和组织不得违反，否则将陷入无穷无尽的诉讼。另外，需要非洲当地员工加班加点的，也应该在尊重其工作文化的前提下，严格按照当地法律组织实施。不愿加班的，绝对不能强求，否则会涉嫌强迫劳动；同时，绝对不能采取国内的“不加班就走人”的管理模式，也不能采取“懒惰”、“蠢得要死，有钱还不赚”等侮辱性的言论去逼迫非洲员工加班或谩骂不愿意加班的非洲员工。建议中企运用经济激励的措施，积极引导非洲人自愿加班。同意加班的，要将此详细记录在劳动合同中，以防止员工反悔。非洲国家，禁止雇佣15周岁以下的童工，对雇佣15至18岁的，绝不能安排他们从事对其成长、教育、身体或精神健康、道德以及社会发展不利的工作。

其次，依法化解罢工等群体性纠纷，提高维权的能力和水平。罢工起因是劳资纠纷，但极容易诱发为群体性事件。非洲国家法律赋予劳工和工会享有罢工权的同时，也在实体和程序上进行了严格限制。一是，禁止单个劳工罢工。罢工须是“协议的或共谋的”，罢工人数不得少于2人；二是，禁止政治性罢工。罢工的目的仅限于解决劳资纠纷；三是，禁止企业从事“必要或基本服务”的工人参与罢工。对此，我们如能合法利用这些规定，可以最大限度地避免群体性劳资纠纷的产生，降低劳动法律风险。如南非劳工法规定，罢工不能采取非和平手段、须穷尽除罢工以外的其他手段后才能举行；必须在举行罢工7天前将罢工事宜告知工人；罢工组织者须提前48小时通知工人进行投票，表决是否进行罢工，只有超过工人总数的半数等条件后方可进行罢工。

最后，组建中企雇主协会，实现抱团集体维权。在非投资，当企业达到一定的数量，就要好好地利用当地国家宪法赋予的权利，及时成立雇主协会或组织。当企业数量不够时，可以加入到其他国家企业组成的雇主协会。对普遍存在的劳资纠纷采取一致行动，团结起来一起维权，增强维权实效，降低维权成本。

2.创新与工会沟通方式。工会在促进工资增长和改善工作条件方面发挥了重要作用。中非群体性劳动争议频发的原因在于非洲工会力量不好掌控。中企应从优先录用有来华留学经历的人员入手，鼓励和扶植他们领导企业工会和行业工会。通过他们去引导工会朝有利于企业发展的方向发挥职能；培养他们成为中非经贸投资健康发展的政策制定者、中非劳动争议处理的调停者、中非恶性群体性劳动争议的化解者。逐步实现从“中国人管理非洲人”过渡到由“非洲人管理非洲人”。

3.优先落户“经济特区”。非洲国家为了发展经济，纷纷学习中国在基础设施弱的环境下发展园区经济的经验，设立了大量的经济特区。截至2016年底，中企在非洲15个国家投资建设了20多个合作区，累计投资53.8亿美元，吸引入区企业435家，累计总产值193.5亿美元，上缴东道国税费16.2亿美元，创造就业岗位33534个。”[15]34-37经济特区的法律及其附属条例是经济特区项目得以成功的重要基础。这些法律制度全面、透明，足够灵活并可以满足当地需要及适应不断变化的政策的需求。这对于中企有两大益处，一是可以大大减少劳动法的学习成本；二是在发生劳资纠纷时，当地政府为了营造良好的营商环境，一般会积极主动参与到纠纷处理中，可大大降低纠纷解决成本。

4.扛起应担的社会责任。由于中国跨国企业参与国际投资资历较浅，自身管理能力还比较弱，履行社会责任的能力不足，目前还不具有从战略高度看待企业的社会责任。[16]254-163但是，走进非洲的企业要想赢得竞争，规避风险，自我培养社会责任意识、提高履行社会责任能力成为必不可少的一环。首先，从了解和学习投资地的劳动法律开始，将劳动法律风险评估纳入走进非洲的各个环节；其次，要严格遵守投资地的劳动法律，并以此完善企业内部考评考核制度，制定出符合本地劳工管理体系；最后，要加强对当地员工进行职业培训，将当地员工与中国员工实行一体化管理，提高劳动用工当地化水平，树立良好的企业形象和声誉。

(二)政府层面

企业始终是处于第一线，也是法律风险的承担者。但在中非共建“一带一路”过程中，中企要系统地防范劳动法律风险，单靠自身是远远不够的，政府还应该有所作为，为企业“走进非洲”、“扎入非洲”提供制度保障，优化非洲的投资环境。

1.中非应签订并完善双边投资保护协议，构建起劳资纠纷共同管理机制。截至目前，中国与非洲国家共签署双边投资保护条约32个，其中已生效的中非双边投资保护条约数量为16个。[17]138-157但是，在这些双边投资保护条约中，较少涉及到“劳工待遇、劳工标准以及劳动争议解决机制”等内容，对中企的保护力度不足。首先，应在签订双边投资协定或签署与投资有关的自由贸易协定中，增加“投资与劳工”的内容，将劳工问题纳入双边投资保护协议中，将劳动纠纷明确界定为投资引起的纠纷，防止劳工问题政治化。其次，中非应该签订劳务合作协议。对“最低工资、劳动时间、职业安全与健康以及劳动争议解决机制”等作原则性规定，在劳动保护和纠纷解决上探讨和协商双方都认可和可行的办法，并确保产生劳动纠纷时，中企的合法权益能得到有效保护，防止劳资纠纷久拖不决，影响其正常经营。再次，在投资协议中增加“稳定条款”，以保证中国投资者的合法权益不致因该国法律或政策的改变而受到不利影响；[18]158即使法律或政策不得不变动，东道国也应该遵循“从旧兼从轻”的原则，最大限度地保护中企的合法利益，降低因劳动法律变动而产生的法律风险。最后，应该在原有的通过外交途径处理域外劳资关系的基础上，建立起具体明确的投资管理体制，在域外劳资关系管理上主动作为；加强对相关企业进行指导、监督和管理，提高中企在非洲劳资纠纷依法管理水平。[19]78-87

2.增进中非法律交流，加强劳动法律“软联通”建设。要中企走进非洲、实现在非洲的长足发展，就需要培养出一大批能协助中企在非洲发展的涉外法律人才。首先，要加强劳动法律政策的“软联通”。积极发挥“一带一路”国际合作高峰论坛、“中非合作论坛—法律论坛”等国际合作平台的作用，利用其积极推广中国法律价值体系，推进中非法律交流合作；也要将非洲国家的劳动法律制度、劳动政策以及相关争议案件实现共享，减少中企的法律搜寻成本、查明成本与证明难度；探讨“中非各国涉外劳动用工法律制度”、“中非劳动法律域外效力”等问题达成基本共识的可能性和可行性。其次，从比较法的角度研究中非劳动争议问题。可以建立一个相应的中非“一带一路”建设沿线国家的法律研究共享平台，将前期的研究成果分享在共享平台中，促进各沿线国专家学者的讨论，共同探索争端解决机制，在逐步构建统一的争端解决机制方面奠定理论基础、形成理论共识。加强司法文化交流，共同建设一个开放的司法合作平台，实现司法资源的共享。最后，中非应尽快设立共建“一带一路”国际智库合作委员会，设立共建专门“仲裁机构”，研究由中非双方学者或仲裁员参与到具体案件的裁决的可能性与必要性，共同管控分歧，提高纠纷解决的公正性和公信力。

结论

在“一带一路”战略背景下，中非之间的投资是以中国投资非洲为主，绝大多数的劳动纠纷发生在非洲本土，又因非洲国家的法律规定雇主和雇员不能协议排除适用投资地的劳动法，这给中企防控风险增加了不少难度。在劳动法律风险不能被消灭的前提下，企业和政府应积极加以应对。一方面，中企要在投资交易前，熟悉当地的劳动法律，对劳动法律风险的类型、表现、发生概率以及处理难度等进行识别；在投资交易后，要严格执行当地的劳工标准，保护好劳工的合法权益，最大限度地减少管理性劳动风险；另一方面，中非政府之间应尽快将“劳工”纳入新签订的双边投资保护协定中，对劳动法律风险进行共管共治，最大限度地减少和降低因法制环境变动而产生的内源性风险，为中非共建“一带一路”提供强有力的制度保障。