公共图书馆著作权保护的合理注意义务探析*

金雪梅

(深圳大学城图书馆，广东深圳 518055)

根据《中华人民共和国公共图书馆法》第二条，公共图书馆是向社会公众免费开放，收集、整理、保存文献信息并提供查询、借阅及相关服务，开展社会教育的公共文化设施。随着公众著作权意识的增强，著作权纠纷的增加，如果有作者追究侵权责任，拥有大量印本及电子馆藏并向公众提供服务的图书馆，即使没有过错，也可能被权利人起诉侵权。分析近年来涉及图书馆的著作权纠纷，比较典型的有两类诉讼，一是图书馆购买的数据库中某些作品，因数据库商没有得到合法授权侵犯了权利人的信息网络传播权，权利人起诉图书馆侵权并要求赔偿；另一类是图书馆为深化服务，对于互联网上一些公开免费的作品提供链接服务，允许用户通过本馆网站链接到第三方网站上浏览或观看，权利人发现第三方网站作品侵权而起诉图书馆。本文试图根据法院对这两类纠纷的判决理由和结果，分析图书馆可能承担的侵权赔偿责任，并进一步探讨图书馆如何尽到合理注意义务，避免主观过错，以及如何在可能发生的著作权纠纷中保护图书馆自身的合法权益。

1 著作权侵权赔偿责任的构成要件

要分析图书馆的著作权侵权赔偿责任，首先要明确侵犯著作权行为的归责原则和损害赔偿责任的构成要件。一般认为侵犯著作权行为承担赔偿责任，需要具备以下几个要件：

一是行为有违法性，行为人使用作品没有合法根据。著作权法规定权利人享有著作权或与著作权有关的权益，其他一切人有不得加以妨害的义务，违反这些义务，就违反了法律；

二是损害事实客观存在，行为人实施的行为侵害了权利人对其作品依法享有的“专有权利”，造成他人财产上的损失和精神上的损害；

三是行为和损害事实有因果关系，损害是违法行为的客观后果；

四是行为人有过错。

关于这一点，理论界一直存在分歧，部分学者主张适用无过错责任。不过根据我国民法通则，在法律没有特别规定的情况下民事侵权适用过错责任原则。也就是说，在法律没有特别规定的情况下，应以行为人的过错为标准，判断行为人是否应对造成的损害承担侵权责任。我国《著作权法》没有明文规定著作权侵权行为的归责原则，所以我国的著作权侵权应适用过错责任原则。而关于侵权赔偿责任，“一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任”[1]。

司法实践中，即使主张无过错责任的学者也认为，目前只能依据民法通则第106条，适用“过错责任”原则[2]。司法实务中一般都认为著作权损害赔偿责任的构成要件之一是行为人必须主观上具有过错。也就是说，当图书馆被诉侵犯著作权时，能够举证证明自己尽到了应有的合理注意义务，对该损害结果不具有主观过错，可不承担损害赔偿责任。具体来说，如果图书馆的行为侵犯了权利人的合法权利且造成损害，满足以下条件图书馆可不承担赔偿责任：

(1)图书馆没有从中获得经济利益。根据信息网络传播权保护条例第七条规定，图书馆合理使用作品时不得直接或者间接获得经济利益。即使不以合理使用作为抗辩理由，鉴于图书馆的公益性机构性质，一旦获得经济利益，情形将更不利于图书馆。

(2)图书馆无过错，既无侵权故意，也不存在过失。经权利人提出确有证据的警告，图书馆立刻停止其行为，否则将被认定为有过错。

(3)图书馆能够举证证明自己没有过错。

以上比较难以把握和存在分歧的主要是第二点，下文作出具体分析。

2 图书馆的合理注意义务及其举证义务

民法上的过错是指“当事人明知或应知自己的行为可能给他人的合法权利带来损害，在主观上对这种损害持放任或者希望的态度”[3]。行为人的过错，包括故意和过失两种形式。其中，“过失”作为一种主观心理状态则难以判断、证明，需要一个客观的判断标准，为此人们引入“注意义务”作为判断标准。

2.1 履行了合理注意义务，即无主观过失

民法上的注意义务是指“义务主体在社会生活中，为自己行为时不给他人造成损害的法律义务。注意义务的核心内容，包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务”[4]。注意义务是行为人应采取合理的谨慎注意以避免给他人造成人身和财产损害的义务，是过失判定的基准，在确立过失侵权责任方面起着关键作用[5]。违反了法定或约定的注意义务，即视为“过失”，这也是判断行为人是否应当承担过失侵权赔偿责任的标准。

以图书馆购买电子刊物为例：图书馆的主要注意义务是“购买合法出版物”。如果图书馆明知电子刊物不是合法出版的，而购买并提供服务，即为故意侵权，承担赔偿责任；如果图书馆没有审查电子刊物是否是合法出版物，一旦其侵犯了著作权，图书馆存在过失，承担赔偿责任；如果图书馆履行了这一注意义务，且确实不知道出版商有侵权行为，而且当权利人有证据指出出版商侵犯自己的合法权利时，图书馆立即停止相关作品的服务，图书馆没有过错，由出版商承担赔偿责任；如果图书馆没有停止服务，只要侵权确实存在，图书馆就有过错，应当与出版商一起承担赔偿责任。

2.2 图书馆的合理注意义务

图书馆认为自己的行为没有过错，需要证明自己尽了合理注意义务，是在非“应知”的情况下侵犯著作权，损害结果的发生是图书馆不可提前预见的。关于图书馆的合理注意义务，我国法律法规中没有明文规定，司法实践中法院往往以审查义务、合同义务等作为注意义务的标准来判断被告是否有过错。在相关的法律法规与司法解释中，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》明确指出了可以认定被告有过错的五种情形[6]，与以上两类纠纷相关的主要有未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务；未尽到与公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务；未在经权利人提出确有证据的警告时，停止其行为等，分析如下：

2.2.1 图书馆采购数据库时的合理注意义务

在殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案中，南京中院认为“图书馆在采购、收藏各种介质的图书、期刊时所应尽的主要注意义务是购买合法出版物”，金陵图书馆以合同方式并支付对价取得经国家批准并依法公开发行的合法电子刊物(数据库)，已经尽到合理的审查注意义务，“对于所收藏的正版刊物中是否存在侵犯他人著作权的作品，金陵图书馆没有具体的审查义务”[7]。依本案法官的理解，图书馆在采购数据库时的合理注意义务是“购买合法出版物”，只要数据库的来源是合法的图书馆就不存在主观过错。但是，谨慎起见，图书馆能够尽到的义务包括：

(1)审查数据库商的资质，审查数据库的来源是否合法；

(2)审查数据库商是否自合法权利人取得著作权授权或许可，以及权利人的授权内容是否与数据库中的作品相符；

如在唐爽与北京网尚侵犯信息网络传播权纠纷上诉案中，法官解释说，唐爽不能证明自己曾审查过资源提供者的授权许可，而且只支付低廉费用即可播放大量最新热播作品，所以法院认为唐爽“应当知道”对方提供的作品中包含侵权作品并“帮助”其传播，构成共同侵权[8]。当然，这一审查义务，应当与行业要求、采访人员的专业素质要求等相适应。比如，图书馆对这些授权的审查仅仅是形式审查，而且不可能要求一一审查数据库中的作品是否有合法授权。

(3)在与数据库商签订的采购或使用合同中，签订著作权保护条款；并且图书馆应在合同约定的范围内使用；

图书馆购买数据库时，应通过合同条款或相关协议明确约定，由数据库商保证拥有合法授权，图书馆的使用只要不超出合同规定的范围，产生的侵权责任应由数据库商承担，后续发生的一切著作权问题都由对方负责。

在北京龙源网通诉武汉鼎森等侵犯信息网络传播权纠纷案[9]中，鼎森公司擅自将《女子世界》杂志数字化，在博看网提供下载并销售。湖北省图书馆购买了博看网电子资源的使用权，在图书馆网站上提供阅览，且使用范围仅限于馆内。因为图书馆网站以镜像方式提供资源，读者看到的是图书馆未作改动的博看网网站资源，由此法院认定图书馆是博看网数据库的用户。同时湖北省图书馆提交《博看网数据库合同书》，其中第三条约定，对于博看网资源，图书馆在不超越合同规定的使用范围内正常使用产生的著作权问题，一律由鼎森公司负责，湖北省图书馆不承担连带责任。根据以上事实和合同约定，法院判决湖北省图书馆的行为符合《信息网络传播权条例》第二十一条规定，不承担赔偿责任，但应断开与涉案作品相关的内容链接。

(4)在权利人提出确有证据的警告时停止涉案作品的服务。

2.2.2 图书馆提供链接服务的合理注意义务

图书馆为了向公众提供更多的文献信息服务，会通过对第三方网站的免费作品进行链接，允许读者通过自己的网站浏览、收看第三方网站的内容；如果权利人发现第三方网站侵权，可能会起诉图书馆。对这类行为引起的诉讼，图书馆往往以信息网络传播权保护条例第七条(合理使用)或第二十三条规定(提供搜索或链接服务)为抗辩理由。

2.2.2.1 涉及互联网的诉讼，合理使用的主张很难得到法院的认可

如在北京中文在线诉南宁市兴宁区图书馆侵害作品信息网络传播权纠纷案[10]中，图书馆援引《信息网络传播权保护条例》(以下称条例)第七条，称对涉案作品的使用属合理使用。法院认为这一理由不成立，图书馆的行为侵害了原告的信息网络传播权，判决图书馆赔偿北京中文在线经济损失6000元及相关合理开支。理由如下：

(1)图书馆行为不属于合理使用；

首先，根据条例第七条，图书馆合理使用他人数字作品应同时具备三个条件，其中之一是服务对象为在馆读者。因为兴宁区图书馆提供的涉案作品阅读与下载服务接入了互联网，服务对象不限于馆内读者，所以不符合第七条关于合理使用的规定。

其次，图书馆未尽到技术保护义务。条例第十条第(四)项规定，合理使用者应采取技术措施，防止第七条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止符合规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害。兴宁区图书馆在其网站中并未采取任何技术限制措施，馆外读者亦可在网站上阅读、下载，必然影响到作品的发行量。图书馆应当预见到这一后果，却没有采取有效技术措施防止这一损害结果的发生，其行为对著作权人的利益造成了实质性损害。

(2)图书馆没有尽到合理注意义务；

图书馆仅说明其上传的涉案数字作品来源于“书香中国”网站，却未能举证证明该来源合法，该数字作品的发行得到了权利人的合法授权。

2.2.2.2 图书馆援引信息网络传播权保护条例第二十三条规定，辩称自己作为网络服务提供者提供链接服务，在接到权利人的通知后断开与侵权作品的链接，即不承担赔偿责任

按照这类诉讼原告的诉求，图书馆是侵权作品的提供者，只要没有合法授权，就应当作为侵权行为人承担赔偿责任。事实上图书馆提供链接服务时，通常没有直接取得权利人的合法授权，只能以自己作为网络服务提供者提供链接服务为抗辩理由。

条例第二十至二十三条分别对网络服务提供者提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索或者链接服务，规定了不承担赔偿责任的条件。比如对于提供信息存储空间的网络服务提供者明确提出，必须满足包括“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”在内的五个条件才不承担赔偿责任。而提供搜索或者链接服务的网络服务提供者，只要“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接”，就不承担赔偿责任。在某种程度上，我们可以理解为接到权利人的通知后断开相关链接，是法律规定的提供链接服务者的注意义务。图书馆在提供链接服务时只要履行这一注意义务，就不构成侵权。

如在网乐互联(北京)诉肇庆市文化广电新闻出版局、肇庆市图书馆著作权纠纷案，以及北京优朋普乐诉肇庆市文化广电新闻出版局等著作权纠纷案中，一审法院认为被告是“以链接的方式让服务对象进入第三方网站观看第三方网站中储存的视频，被告此行为仅是提供链接服务且没有获取任何经济利益”[11][12]。二审法院认定，被告仅提供链接服务，不涉及上传下载服务，不构成直接侵权；被告能证明自己在接到开庭传票后立即中断链接服务，不构成间接侵权，不应承担侵权责任[13][14]。对此优朋公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院认定被告在接到一审法院传票后已经断开了相关链接服务，不应再承担侵权责任，驳回再审申请[15]。说明三审法院都认定图书馆提供的是链接服务，且履行了这一服务应当履行的合理注意义务，所以不构成侵权。

这类纠纷的争议焦点在于图书馆提供的仅仅是链接服务，还是通过“设立链接提供内容服务”。综合考虑图书馆的职能和现行法律法规规定，图书馆提供链接服务需要履行的合理注意义务，主要包括：

(1)图书馆出于公益目的提供链接服务，没有因此获利；

(2)图书馆仅是链接服务的提供者。涉案作品内容没有保存在图书馆的网站上，图书馆既不是涉案作品的提供者，也没有通过“设立链接提供内容服务”；

根据北京三面向版权代理有限公司与重庆市涪陵区图书馆侵犯著作财产权纠纷案二审法院的判决，判断涪陵图书馆的链接行为是否侵权，关键在于图书馆提供的是一般链接还是“深度链接”。图书馆在提供链接服务时，应该“直接显示一般链接的标志”，让网络用户能够清楚地知道其网站(网页)同其它网站(网页)建立了链接，避免被误认为是内容服务提供者。

二审法院认为进入涪陵区图书馆首页，从“文学栏目”，到“网站所有文学作品列表”，到“涉案作品”，再到注册后点开“作品目录列表”，均显示涪陵图书馆为内容服务提供者；虽然点击“目录列表”打开章节内容后设立链接，但这种呈现方式容易使网络用户误认为其内容仍是涪陵图书馆提供的，图书馆的行为属深度链接，图书馆属于“与其他网站设立链接提供内容服务”。对于内容服务提供者，合理注意义务要严格得多，审查链接内容是否侵权是其中之一。二审法院认为，图书馆“应当知道其行为构成侵权的可能性，但涪陵图书馆未尽到注意义务，在未审查涉案作品是否构成侵权，在未得到被链接网站运营者同意，未得到作品权利人许可的情况下，直接通过网络链接而使用涉案作品，向网络用户提供内容服务，且未向作品权利人支付报酬，涪陵图书馆的行为侵犯了权利人的信息网络传播权和获得报酬权”，因而改判涪陵图书馆赔偿10000元[16][17]。

(3)一旦得知链接的网站或作品侵权，应立即断开链接，停止服务。这里的“得知”不限于接到权利人的通知。

此外，关于“不知道也没有合理的理由应当知道链接内容侵权”这一点，法律没有规定为链接服务提供者的注意义务；在肇庆市文化广电新闻出版局、肇庆市图书馆著作权纠纷案中，二审法院认为，要求“链接服务提供者对所链接的互联网信息是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不客观的[18][19]”。但为免更大的争议，也为保护权利人的合法权益，图书馆在提供链接服务时如有人工审查环节，可以对链接的网站或作品是否侵权作出合理范围内的审查，比如在普通人的认知中这个网站可能侵犯了著作权，图书馆不应提供链接。

2.3 图书馆的举证责任

过错责任原则，包括一定条件下的过错推定原则。根据过错推定原则，只要图书馆的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非图书馆能证明自己没有过错，否则应承担赔偿责任。“谁主张谁举证”，如果图书馆没有尽到注意义务，或无法提供自己尽到注意义务的证据，必然败诉。

以中文在线与将乐县图书馆侵权纠纷案为例。原告称将乐县图书馆未经授权，擅自在其网站上向公众提供涉案作品的阅读与下载，侵犯了原告的信息网络传播权和获得报酬权。从将乐县图书馆公告“……将数字图书馆等本地资源向社会免费开放……将乐县数字图书馆内含电子图书10万余册……”，以及图书馆提供的证据，包括与案外人科文书店签订的《购销合同》及发票的复印件等可以看出，将乐县图书馆购买科文书店含9万册电子图书的“电子图书馆”，并向公众免费开放。法院认为，图书馆在涉案网站上向公众提供涉案作品的阅读与下载，侵害原告享有的涉案作品信息网络传播权，应当承担赔偿损失的法律责任，并根据涉案作品的知名度、被告作为事业单位法人存在的主观过错、使用情况等，判决图书馆赔偿原告中文在线经济损失，并承担案件受理费[20][21][22]。

此案中，图书馆败诉的主要原因包括，一未提交证据证明案外人科文书店就涉案作品享有著作权，不能证明自己尽到注意义务；二未提交证明涉案作品系购自科文书店的原件，虽有发票的复印件，但导致法院不予采信。图书馆作为唯一被告，只能承担全部侵权责任。而且中文在线就该电子资源中多部作品从作者手中取得信息网络传播权专有使用权，并分别提起诉讼，将乐县图书馆不得不对所有这些作品作出赔偿。

关于举证责任，著作权法没有明文规定。最高人民法院2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“……发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任”，第二十条规定“……出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任”[23]。图书馆向公众提供文献信息资源的行为，可以参照发行者、出租者、出版者的责任，即对作品的合法来源，以及自己所尽合理注意义务情况承担举证责任。

以图书馆购买数据库为例，图书馆除了履行注意义务，还应妥善保存并向法院提交自己履行合理注意义务的证据，以及款项往来凭据等相关证据。而提供链接服务，应保存图书馆网站中没有保存涉案作品，图书馆在得知侵权后立即断开涉案作品的链接服务，以及图书馆非“明知”或“应知”链接内容侵权等证据。如在北京优朋普乐诉肇庆市文化广电新闻出版局等著作权纠纷一案中，图书馆能够胜诉，与双方能够举证证明的内容有很大关系。

首先，肇庆市图书馆提交后台管理中心数据，证明涉案影片视频的播放地址来源是优酷等第三方网站，法院因“在添加视频链接数据前后，该网站的容量大小并无变化”认定涉案影片的信息未存储在的“肇庆数字文化网数字影院”的服务器上，被告仅提供链接服务不涉及上传下载服务。其次，图书馆能证明自己在接到开庭传票后立即中断链接服务。图书馆在接到法院开庭传票后，立即向广东省肇庆市震东公证处申请保全证据，并在公证处的公证下断开涉案视频的链接服务。此外，肇庆数字影院网站上声明资源来源于网络，仅供学习参考，并提供联络方式，表示一旦接到权利人通知将于24小时内删除。表明自己只是提供链接，因为网络信息复杂，无法了解链接提供的作品中是否有侵权作品，但如果接到通知将立刻停止该链接服务。另一方面，原告未能提交足以证明被告明知链接作品侵权还提供链接服务的证据。“无通知即无明知”，在原告没有发出任何形式的警告的情况下，不能认定被告明知链接作品侵权[24]。

3 结论

著作权侵权赔偿责任的构成要件之一是行为人有过错。行为人的行为侵犯了著作权人或者与著作权有关的权利人的合法权利且造成损害，如果行为人主观上没有过错，不承担赔偿责任。行为人的过错，包括故意和过失两种形式，合理注意义务是判断行为人是否有主观过失的标准。

关于图书馆的合理注意义务，我国法律法规中没有明文规定。根据相关判例，图书馆采购数据库的合理注意义务主要是“购买合法出版物”；而提供链接服务的合理注意义务主要是接到权利人的通知后断开相关链接，同时应当提供一般链接以免被认定为内容服务提供者。不过出于谨慎，我们根据《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》规定的可以认定被告有过错的五种情形，详细分析了图书馆应当履行的，与法律规定、合同约定以及行业要求等相适应的合理注意义务，以及相关举证责任。

需要注意的是：行为人主观上没有过错却导致损害后果，不要求承担的民事责任只限于赔偿责任。根据我国著作权法第四十八、四十九条，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。所以，不管图书馆有无过错，一旦发现侵权，都应立即停止侵害。