现代化进程中的中国司法改革（1978—2018）——从法官管理制度切入

艾佳慧

势易时移,变法宜矣。

——古谚

伟大的成就是在实践经验的迷雾中取得的。

——奥克肖特(Oakeshott)①Oakeshott：Experience and its Modes,Cambridge University Press,1966,p.321.转引自[意]G.萨托利：《政党与政党体制》,王明进译,商务印书馆2006年版,第41页。

一、导论：研究现代化进程中的中国司法改革

开宗明义,本文标题中的“现代化进程”是指改革开放之后中国经济高速发展的黄金40年,尤其是1991年《民事诉讼法》(首次在立法上规定了“谁主张,谁举证”的现代举证责任制度)实施以来的近30年。之所以强调当代中国的现代化进程,大体有如下考量。

首先,自秦汉以来的2000余年,中国的社会、经济、政治结构一直保持着一种内部相互嵌套的超稳定态势(借用金观涛、刘青峰的说法,这是一种奇特的动态停滞),②“超稳定结构”是金观涛、刘青峰创造的概念,用以解释中国社会的深层结构。具体内容请参见金观涛、刘青峰：《兴盛与危机：论中国社会超稳定结构》,法律出版社2011年版,第196199页;金观涛、刘青峰：《开放中的变迁：再论中国社会超稳定结构》,法律出版社2011年版,第4页以下。但自1978年改革开放以来,市场经济的发展使得中国社会的基础及其背后的深层结构正在发生巨大的变化,具体表现为统治权威逐渐从强调领袖魅力的“克里斯玛”型统治转向了侧重规则之治的法理型统治(这背后是法理学界长盛不衰的法治/人治争论),民众也从千百年以来的儒家意识形态认同逐渐转向理性化的规范认同。③金观涛、刘青峰认为,所谓规范认同,是指维系社会秩序的基本规范(如选举和立法程序)和人们的宗教信仰、意识形态原则相背离,具有不同信仰的人可以尊重并遵守共同规范。参见金观涛、刘青峰：《开放中的变迁：再论中国社会超稳定结构》,法律出版社2011年版,第145页。在很大程度上,长期制约中国社会变迁的深层结构(也即将统治权威建立在意识形态认同上的治理架构)有逐渐松绑的可能。这是一个正在经历巨大社会变迁、经济变迁甚至政治变迁的时代,更是一个伟大的时代。显而易见,当代中国的现代化进程构成了本文研究的司法制度改革之“走不出的风景”,研究当代中国已经发生、正在发生以及将要发生的诸多司法制度改革举措及其背后的理论基础和潜在的制度冲突更是身处当代中国的法学研究者的责任和义务。

其次,“中国司法制度的改革更多是中国社会发展的内生需要”,④参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第170页。伴随着中国持续高速的经济发展,急剧跌宕的社会变迁和经济转型,各种传统的、新型的以民事和经济纠纷为主的案件大量涌入法院。一方面,这种司法供求之间的突然紧张触发了中国司法改革运动的引线,并最终使发端于20世纪80年代末的“自下而上”的民事审判方式改革的涓涓细流汇聚成了20世纪90年代末“自上而下”的中国司法改革运动的滔滔巨浪;⑤关于民事审判方式的改革,参见苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第156-173页;王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》,载《中国社会科学》1994年第1期;贺卫方：《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第85-102页;景汉朝,卢子娟：《审判方式改革实论》,人民法院出版社1997年版,第15-22页。关于司法改革运动,参见《人民法院五年改革纲要》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期。另一方面,中国式的“诉讼爆炸”又引发了法官数量和法院规模的激增,最终法院编制规模的巨大增长直接导致法院内部的分庭管理和日益细密的科层化,⑥刘忠曾深入讨论过这一现象,请见刘忠：《规模与内部治理——中国法院编制变迁三十年(1978—2008)》,载《法制与社会发展》2012年第5期。间接加剧了法院内部的行政化和法官绩效管理的数字化,更进一步导致了最近几年去行政化和去地方化的诸多改革举措的出台。该如何理解中国司法改革的出现、发展和变迁,又该如何化解既有改革举措与深层制度之间的矛盾和冲突,这是正在发展变迁的当代中国给我们法学者布置的作业和考卷,需要我们在理论上正面予以回应。

鉴于中国司法改革的内容繁多,为集中论题,本文主要讨论以法官遴选制度、法官薪酬制度、法官培训制度、法官绩效考核制度和法院内部行政性调动制度为内容的法官管理制度的相关改革方案及其隐藏的应然制度逻辑和可能遭遇的实践困难。

本文所指的“法官”是指《法官法》第2条明确规定的依法行使国家审判权的审判人员,包括各法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长(本书称之为“法院领导”)以及审判员和助理审判员(本书称之为“普通法官”)。就法官管理制度而言,现代化进程中的当代中国是一个绝佳的研究场域。与西方国家的制度演化相似,中国独特的法官大众化、法院地方化和司法行政化也是在长期的革命斗争和根据地实践中逐渐生发和演化而来的。但与西方不同的是,随着1978年以来的改革开放和市场经济的长驱直入,中国社会的基本结构发生了变化,原来静止的、封闭的熟人社会结构逐渐被开放的、流动的陌生人社会结构所取代。社会结构的变迁必然带来社会治理方式的变迁。现代工商社会内在地对“规则之治”有强烈的需求,间接带来对程序法治和职业法官的急迫需要。正是在这样的背景下,中国的法官管理制度或主动或被动地开始变迁了,伴随着20世纪90年代的民事审判方式改革,我们开始强调法官的职业化和专业化,也逐渐开始认识到独立审判的价值。可以这样说,正是在这样的社会背景和制度变迁中,本文的研究才有所附着。

本文首先讨论为什么从法官管理制度切入,接着指出中国法官管理制度变革的经验及其不足。其次在理论推演的基础上展示法官管理制度的多种改革方案,比如,从法官工作的特性分析和分类管理开始,以一种理想型的方法分析调解型法官和审判型法官各自拥有的司法知识和特点(理论推演之一);从内部遴选(主要是法院内部人力资源的有效分流,一种存量改革)和外部遴选(主要是解决法官工作的参与约束问题和事前信息不对称问题,一种增量改革)的角度探讨法官遴选制度和法官薪酬制度应有的改革逻辑(理论推演之二);从法院系统内部的晋升制度、判决公示制度以及可能的当事人选择法官制度出发,探究如何重建法官声誉机制。对当前声誉不佳的中国法官而言,司法改革主事者最重要的任务之一就是通过制度设计改变法官的效用函数,使得法官们对职业声誉的追求成为一个与司法改革总目标激励相容的制度,以解决法院和法官之间严重的事后信息不对称问题(理论推演之三);如何重构中国法院的法官管理模式,笔者认为,在新的社会背景和经济制度下,执政党应该调整和改变长久以来形成的人民司法理念和行政化司法观,以保障法官职业化的形成和法官专业司法知识的积累(理论推演之四)。再次展示2013年启动的新一轮司法改革中涉及法官管理制度的若干改革举措,比如法官员额制改革、司法责任制改革、法院内部机构“瘦身”和推行“扁平化”管理以及地方法院人财物省一级统管等等,在简要指出此次改革实践与前面理论推演的异同之后,简要指出在路径依赖和中国真实的宪制格局下的这些改革举措可能会面临的实践困难。最后是一个简短的结语。

二、从法官管理制度切入的原因

现代法治的建立和运转,时刻也离不开法官。作为程序运转和法治理念的中介和载体,法官是构成一国法院系统的基本主体。首先,需不需要对其实施相应的管理?其次,如果应该管理,又该制定何种具体制度并保障其有效实施?不论是正在转型变迁的中国还是法治相当健全的西方,这都是构建一国司法制度时需要考量的重要问题。

就中国而言,如果从20世纪80年代末基层法院自发的程序改革——从法院负责调查取证到“谁主张,谁举证”——算起,司法改革走到今天已近30年。从理论上的改革提纲到实践中花样翻新的诸多试错性的制度创新,从举证责任改革、程序制度改革、审判方式改革、统一司法考试、人员分类管理这样一些看上去根本性的制度变革到审判长选任、主审法官制、竞争上岗、入额承诺等等具体制度的出台,中国司法改革掀起的风浪不可谓不大,值得研究的、中国“独一份”的司法改革问题也不可谓不多。但本文之所以选择法官管理制度这样一个“纵剖面”为切入口探讨现代化进程的中国司法改革,有如下三个考量。

首先,整个司法机制运行中“人”(在本文的语境中,特指“法官”)的重要性。孟子曾言,“徒善不足以为政,徒法不足以自行”。⑦《孟子·离娄上》。沈家本先生也指出：“夫法之善者,乃在有用法之人,苟非其人,徒法而已。”⑧(清)沈家本：《唐刑制按语》。就法官而言,由于直接与诉讼当事人面对面接触,也更多地与复杂多变的社会现实“短兵相接”,其言行举止不仅代表其个人,更在很大程度上代表法院甚至国家司法权的形象。基于此,研究影响法官行为的种种因素以及法官的行动决策非常重要。不仅如此,由于制度的实施效果受制于该制度下人们的理性反应,只有个体理性与制度预期激励相容的制度才是有效的。所以,只要我们想研究相关司法改革的实效性,就必须考察此种改革对法官行动决策的实际影响,这些行动决策导致何种社会结果以及此种结果是否符合改革预期。没有一个制度是悬空在天上、不需要人的配合或者不配合而起作用的。科斯的天才洞见在这里仍然有效：不仅权利之间有相互性,制度与制度(借着人的中介)、制度与人之间同样具有相互性,它们之间的互动及其相关的互动结果最终构成了中国司法改革成败与否的基础。⑨科斯在“社会成本问题”一文中指出了“权利的相互性”问题,正是在此基础上,斯蒂格勒提炼出了“科斯定理”。参见[美]罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译,上海三联书店1990年版,第97页。

其次,中国法官管理制度的特殊性。在全球司法管理的大背景下,不管是与地方财政直接挂钩的法官薪酬制度以及实践中量化管理的绩效考评制度,还是无视法院内部专业分工的行政性调动制度、建立在诉讼流程和节点管理基础上的审判管理制度以及权力集中于院长的“一把手”制度,⑩在最新一轮的司法改革中,最高法院设置巡回法庭以及省以下法院人财物直管制度的试点,在一定程度上化解了长期笼罩在中国法院头上的“司法地方化”魔咒,但效果如何还有待观察。中国的法官管理制度无疑极具中国特色。由于现代西方法治国家基本上不存在针对法官的上述制度,中国这一特殊的法官管理制度安排就是一个典型的中国现象。研究该制度安排产生的原因、背后的逻辑以及在社会变迁和转型的当代中国可能或者已经遭遇的问题和困境,当然也就是一个对中国司法改革有所助益的重要问题。这是笔者选择将法官管理制度的改革和变迁视为中国司法改革重要内容的一个重要原因。

再次,中国法院的法官管理制度不仅是整个司法制度的基础和核心,其改革成败更是中国程序法治能否成功的“胜负手”。可以看到,民事审判方式改革以来的诸多司法改革热点问题,比如审判委员会制度、法官绩效考核、统一司法考试、审判长选任、人员分类管理等等,无一不涉及法官管理制度的安排和变革,而相关法官管理制度的变迁又直接或间接地影响诉讼法中若干制度的运行效果,比如法官绩效考核制度中对调解率指标的强调一定会导致司法调解制度的变形,对发改率的强调一定会带来请示汇报制度的盛行从而破坏上诉制度的基础,等等。不管是之前的审判长选任还是近年来沸沸扬扬的法官员额制改革,不管是饱受批评的错案追究制还是最新的司法责任终身制,我们都能发现立法层面的相关诉讼制度与当下法官管理架构之间潜在的制度矛盾,以及致力于法院独立、法官独立的诸多规定在既有法官管理行政化和法院绩效考评“双轨制”的制约下无法实现的客观现实。这些都告诉我们当下中国程序法治能否实现的“瓶颈”在于法院的法官管理。

不仅如此,由于法官在不同制度背景下的行动决策在长期内会影响当事人和潜在当事人的诉讼决策行为,法官管理的不同制度安排更会进一步影响程序法治的实施效果。在某种程度上,中国法院既有的法官管理模式和理念已经成为程序法治能否实现以及中国司法改革能否进一步深化的制度“天花板”。因此,运用现代社会科学的理论工具从信息和激励的角度去推演中国法官管理制度应该如何改革以及当下改革的内在逻辑及其隐含问题,就显得非常必要。

三、已有的变革经验及其不足（1999—2012）

自晚清变法开始,中国司法改革的制度发展已经历了百余年的历程。三大诉讼法的相继出台和《法官法》的颁布实施,表明当代中国已在立法层面确立了职业化法官标准和市场经济亟须的现代程序架构。但问题在于如何落实这些应对现代化需求的制度架构。

因此,自20世纪80年代末被动的以“谁主张,谁举证”回应法院“案多人少”境况的民商事审判方式改革以来,中国法院系统或大或小、或系统或零散的司法改革就一直没有停息过。就法官管理而言,近20年来(特别是1999年以后)的改革举措不算少,也积累了不少的改革经验。由于“伟大的成就是在实践经验的迷雾中取得的”,总结已有的变革经验并从审判工作特点和信息的角度发现其不足,说不定可以为下一步的改革提供方向并为未来变革的成功奠定一定的基础。

如果以遴选、薪酬、培训、考评和调动为一个整体的法官管理制度安排,中国此轮司法改革中“变”的方面有遴选、培训和考评制度,“未变”的方面有薪酬和调动制度。具体而言,以统一司法考试和审判长选任制度为代表,中国法官的遴选已经开启了其“职业化”和“精英化”的旅程;不同于改革前的“悄无声息”和政治化、边缘化,以学历教育为主的司法培训制度在其历史使命完成之后,法官任职前后的培训制度随法官职业化的进程而日渐重要,其制度设置也开始完善;与此同时,为控制和监督在社会变迁过程中自由裁量权越来越大的法官,绩效考评制度不仅越来越严苛,也越来越“科学化”和数量化。但与这些变化中的法官管理制度不同,法官薪酬地方化和法院内部频繁的行政性调动仍然是司法改革中未被触动的制度“死角”。

由于法院的法官管理制度是一个相互制约和支撑的整体,由于法官和法官候选人是一个生活在现代社会和市场经济中的理性个体,更由于法官自由裁量权(或者法官工作的低特定性)内在的难以监督性,既有法官管理制度变革中的“变”与“未变”不仅彰显了中国司法改革的成绩,也凸显了已有变革的不足、制度间潜藏的内在张力以及未来的变革方向。

截至2012年,中国法院法官管理改革的成绩不仅体现在法官职业化从抽象的学术语言到具体的司法践行这一巨大的飞跃和胜利,还体现在司法改革主事者认识到了严格法官遴选的必要性和重要性,统一司法考试和人员分类改革方案的提出和实施就是明证。虽然以学历教育为主的法官培训制度也在短短的20年里以法学本科学历为基准拉平了之前学历参差不齐的20余万中国法官,量化的绩效考评对法官行为也有一定程度的监督和控制,但在笔者看来,与之前强调法官大众化的历史相比,既有改革最大的亮点集中体现在对法官职业化的强调以及各种具体的落实举措。

但问题在于法官职业化的前提条件能否满足。前述法官管理制度“变”与“未变”之间的张力就体现在这里。在法官薪酬仍然地方化的现实制约下,尽管有统一司法考试,通过了该考试的法律人才未必愿意到经济不发达、收入不高的地方去做职业法官;在法院内部行政性调动依然频繁的情形下,尽管从最高法院到基层法院都在推动法官的职业化和专业化,一个看似“职业化”的法官仍然有被行政调动和交流的可能,这其实在很大程度上违背了法官职业化的宗旨。因此,看起来轰轰烈烈的法官职业化运动,如果以一种后果主义的态度和一种整体制度观来考察其运行效果,就能发现其中的制度断裂和逻辑悖论。

不仅如此,以学历教育为主的法官培训制度只能在表面上提升法官的学历水平(这是反映各级法院领导政绩的一个重要指标),不仅无法承担法学院教育筛选人才、传递信号的功能,也无法实现培训制度应有的培训初任法官、提高在职法官司法能力的任务。由于法官判断性工作的特殊性,笔者已从信息的角度讨论过量化的法官绩效考评指标不仅不能反映法官工作的努力度、廉洁度和司法能力,相反会损害我们追求和珍视的诸多程序价值。[11]艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——“同构性”和“双轨制”的逻辑及其问题》,载《法制与社会发展》2008年第5期。

应该看到,改革开放以来的社会转型造就了对专业化司法的需求,既有的法官管理制度的改革在很大程度上其实是对这一需求的被动回应。但由于缺乏明确的改革方向和理论指导,我们发现中国法院此轮的法官制度改革要不出现“变”与“未变”之间的制度张力,要不出现改革措施的前后矛盾,甚至出现全力实施的制度无法实现预期目标的后果。中国法院的法官管理变革需要一种整体的制度考量和一种基于社会科学的理论指导。

四、理论推演之一：明确分类管理与设置调解型法官

亚当·斯密曾指出,“劳动生产力上最大的增进,以及运用劳动时所表现的更大的熟练、技巧和判断力,似乎都是分工的结果”,不仅因为劳动者的技巧因业专而日进,更因为分工可以避免由一种工作转换到另一种工作所损失的效率和时间。[12][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》,郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年版,第5-8页。从大的方面来讲,法院和专业法官的出现就是一种社会分工的结果,作为一种规模化解决纠纷的公共产品,法院以其规模效应和因分工获得的专业优势回应社会对司法的需求;从小的方面来讲,法院内部各专业法庭的设立也是为了获得分工优势而采取的组织形式。[13]由于分工的目的在于效率和节约成本,专业化法庭或法院的组织安排主要出现在案件压力比较大、纠纷比较多的欧陆法院,而美国法院,由于有民事审前程序和刑事辩诉交易,真正进入法院的案件并不多,因此并没有对专门法庭的需求。但据波斯纳的研究,20世纪60年代诉讼案件急剧增长以来(或称“诉讼爆炸”),美国联邦法院系统已经开始招架不住。因此,波斯纳建议为提高案件处理的效率和速度,联邦法院系统应该设立专门化的法院。参见[美]理查德·A.波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第259-281页。同理,一个法院内部的人力资源配置同样要遵循分工的道理,根据不同的选任标准区分职业法官、审判辅助人员和司法行政人员,并在此基础上促使后两者围绕法官的审判工作通力协作。对于诉讼量巨大的现代社会而言,这无疑是一个有效提高司法效率以应对司法需要的解决之道。

不仅如此,就中国法院而言,调解型法官和审判型法官由于各自拥有的司法知识和纠纷解决逻辑有所不同,从理论上看也应该有一个分工,以保障现代社会纠纷解决和规则之治的实现。虽然根据地时代传承而来的调解方式深入人心,在和谐社会和“司法为民”的号召下,各级法院也纷纷强调法官调解能力,追求“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”,但从理想型的层面分析调解和审判各自的工作特性,调解型法官和审判型法官不同的知识和信息获取方式却也相当必要。接下来先谈明确法院内部的分类管理,再讨论如何设置调解型法官。

（一）明确法院内部的分类管理

对中国而言,认识到法院内部需要专业分工其实相当晚近。[14]虽然晚清司法改革已然实现了司法和行政的有限分立,也已就法官进行了精英化选拔和专业化训练,但彼时案件量并不大,法院内部的分工和分类管理的重要性因此并没有被人们充分认识。关于晚清司法改革和清末法官的选拔和培训,请参见公丕祥：《司法与行政的有限分立——晚清司法改革的内在理路》,载《法律科学》2013年第4期;李启成：《司法讲习所考论——中国近代司法官培训制度的产生》,载《比较法研究》2007年第2期;刘焕峰、周学军：《清末法官的培养、选拔和任用》,载《历史档案》2008年第1期。“古代中国的政治生活遵循皇权至上的原则,皇帝集立法、行政与司法诸权力于一身,因而在各级体制中,行政与司法合一是古代中国司法制度的一个基本特点。”[15]前引[14],公丕祥文。计划经济时代的“总体性”国家基本将纠纷化解在其设定并固化的城乡集体组织——单位和公社——之内,不仅不需要法院内部的分工,就连法院也可以不需要。但改革开放以来,市场经济的快速发展使得中国社会发生了深刻的社会结构变迁和现代化转型,短短的40年间,法院诉讼量呈几何级数的增长。[16]1980年,全国法院系统共审结90余万案件,但到2017年,法院系统一年审结的各类案件总量已激增至1000多万件。相关数据请见《中国法律年鉴》。正是在这样的社会背景下,最高人民法院认识到了法院内部分工和法官定编的重要性。从1999年的“一五改革纲要”开始,最高人民法院一而再、再而三地提出要在法院系统内实行法院人员的分类管理改革。[17]1999年的“一五改革纲要”提出需要“对各级人民法院法官的定编工作进行研究,在保证审判质量和效率的前提下,有计划、有步骤地确定法官编制”。2002年7月,最高人民法院发布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》明确提出要“实行法官员额制度,在综合考虑中国国情、审判工作量、辖区面积和人口、经济发展水平各种因素的基础上,在现有编制内,合理确定各级人民法院法官员额”。2005年的“二五改革纲要”继续提出要“根据人民法院的管辖级别、管辖地域、案件数量、保障条件等因素,研究制定各级人民法院的法官员额比例方案并逐步落实”。2010年发布的“三五改革纲要”更旗帜鲜明地提出要“完善人民法院编制与职务序列制度,研究制定与法官职业特点相适应的职数比例和职务序列的意见”。

在现代社会,法院作为一个为社会提供公共服务的组织,其核心工作不外乎通过独立行使审判权以实现“纠纷解决”和“规则之治”。但要实现这一目标,必须保证法官的独立审判权,必须在法院人员分类管理的基础上保证其他人员能够有效辅助和支撑法官的审判工作。由此,在应然的法院人事管理层面,法院必须对不同类型的人力资源设计不同的遴选标准、薪酬水平和考评指标,并依此执行。图1是一个简单的法院人员分类管理流程图。

图1 法院人员分类管理流程图[18] 该图受到库珀的人事管理过程图的启发。原图请参见[美]菲利普·J.库珀：《二十一世纪的公共行政：挑战与改革》,王巧玲、李文钊译,中国人民大学出版社2006年版,第269页。

根据图1所示,以法官的独立审判权为中心,法院内部的分工有两个层次：第一个层次是司法审判工作内的分工,将职业法官与审判辅助人员——法官助理和书记员——区分开来,使得法官摆脱烦琐的程序性和事务性工作,以便专注于案件的审判;第二个层次是法院内部审判工作和非审判工作——主要是司法行政工作——的分工,原因在于审判权和行政权内在的本质差异,[19]司法逻辑和行政逻辑的根本差异,请见前引④,苏力书,第188-195页。也可参见艾佳慧：《司法知识与法官流动——一种基于实证的分析》,载《法制与社会发展》2006年第4期。目的是通过差异性的选任制度促使司法行政服务于以法官为中心的审判工作。在理想的层面上,不管是法官、审判辅助人员,还是司法行政人员,都应该由包括最高人民法院在内的相关国家级机关成立相应的委员会来拟订不同类别人员的遴选标准、薪酬水平和考评指标。由于不同类别的人员拥有不同的知识,需要不同的激励和威慑机制,这种符合司法规律的分类管理模式如能有效落实,一个尊重司法审判权的法院系统必然能在长期内有效提升司法效率和实现司法公正,进而重塑司法权威。在很大程度上,基于人员分类改革的法院人事管理制度的改革是中国进一步深化司法改革的基础和前提。

（二）设置调解型法官

喻中在一篇文章里将吴经熊和马锡五视为现代中国两种法律传统(西方化的法律传统和乡土化的法律传统)的象征,[20]喻中：《吴经熊与马锡五：现代中国两种法律传统的象征》,载《法商研究》2007年第1期。在笔者看来,他们俩正好也是调解型法官和审判型法官的典型代表。在吴经熊看来,坐堂办案、完备程序、司法独立是法治之要义,法官只应服从法律,法律之外的政治因素或其他因素完全可以置之不理;[21]参见吴经熊：《超越东西方》,社会科学文献出版社2002年版,第134-136页。而马锡五审判方式最主要的特点却是深入民众和基层进行调查,在坚持党的领导、执行政策法令和维护群众利益的前提下进行合理调解以及诉讼程序简便。[22]参见张希坡：《马锡五审判方式》,法律出版社1983年版,第41页。在喻中看来,现代中国并存的两种法律传统没有高下之分,差异只在于马锡五代表的乡土化法律传统满足了陕北乡村社区的需要,而吴经熊代表的西方化法律传统契合了上海国际市场的需求。[23]参见前引[20],喻中文。或者,调解型法官更适合乡土社会,审判型法官更符合现代工商社会对司法的需求。

其实,如果以调解为东方经验,判决为西方传统,王亚新早就从程序本身的形态和各自不同的正当性原理出发区分了调解型诉讼模式和判决型诉讼模式。调解型诉讼模式着重于实质上的公正,程序只是帮助在实体方面达到正确结果的手段,调解的正当性依赖于当事人的同意,整个过程是法官寻求事实真相并说服当事人的过程,法官当然应该承担调解不力或错误审判的后果。判决型诉讼模式着重于程序的完备和正义,法官尽管主持着程序的展开,却一直处于被动注视和倾听的位置,整个程序过程是双方当事人提供证据并力图说服法官的过程,对于因事实问题而导致的错误当然应该由当事人自己承担。“作为不同的纠纷处理样式和使纠纷处理正当化的策略,‘判决型’的诉讼模式和‘调解型’的诉讼模式各有其长处和短处,两者并无孰优孰劣的问题。”[24]更多精彩的分析,参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第15-20页。一般而言,调解型诉讼模式更适合纠纷比较少而且简单、信息容易获得的传统社会,判决型诉讼模式更适合纠纷数量多而且复杂、信息获取比较困难的现代工商社会。

建立在以上知识传统之中但又与之有所不同,笔者想从调解、审判不同的工作特点出发,以一种理想型的方法分析调解型法官和审判型法官不同的知识构造、知识积累途径以及其工作质量信息获得的不同方式和考核标准。

根据图1所示,法院组织有效的人力资源管理建立在遴选之前的工作分析和职位分类基础之上,不同的工作和职位不仅决定了不同的遴选标准和薪酬标准,也同时决定了进人之后不同的培训制度和绩效考评制度。就中国的法官管理而言,虽然都是审判工作,调解和判决在理论上其实是两类不同的工作、两种不同的职位,由于各自所需和适合的人员分属不同的类型,遴选标准因此应该有所不同。

先看调解,由于强调在事实清楚的前提下取得当事人的和解及合意以结束案件,法官必然要主动了解案件事实、洞察双方的诉讼心理,并利用自己的权威和法律知识上的优势“背靠背”地做双方的工作,以求得双方和解并“案结事了”。正如刘思达所言,“在调解的过程中,技术化的法律知识基本上是派不上用场的,法官真正需要的是用当事人能够理解的语言和表达方式来化解矛盾、达成妥协,这种强调社会效果而非法律效果,强调解决纠纷而非确立规则的审判方式在我国当代法律改革的绝大多数时期都占据了主导地位”。[25]刘思达：《失落的城邦：当代中国法律职业变迁》,北京大学出版社2007年版,第13页。调解型法官的知识构造因此更多是当地习惯、人情世故和社会经验,用以适用法律和确立规则的法律知识只是一种补充或背景;更多调解知识和调解技巧也在日积月累的调解经验中逐渐获得和积累。在很大程度上,调解型法官是“向后看”的,调解的重点也在于具体纠纷的实际解决而不关注通过适用法律确立一般规则和稳定市场预期。

再看判决,由于强调当事人主义和程序正义,强调法官的消极中立,审判型法官的工作性质主要是一种基于法律规则和当事人提供的证据之上的判断权。要行使好这种判断权,审判型法官的知识结构就不仅要包括关于实体法和程序法的专门知识和技术以及良好的逻辑推理能力,也要有一种能够诉诸理性和良知、沟通法律和道德并洞察社会变迁和需求的能力,以便以一种弹性的方式保持法律的一致性和确定性。这种专业司法知识和技能的积累需要完善的职业保障、稳定的职业环境和长期的司法实践。与专注于解决个案纠纷的调解型法官不同,审判型法官是“朝前看”的,判决的重点也在于为市场经济中的参与人确认规则以及为现代工商社会提供规则之治。

因此,虽然都是法官,调解和判决的工作特点和性质是完全不同的,调解型法官和审判型法官的知识构造和知识积累途径也大不相同。对于想获得辖下法官工作质量信息的法院管理者而言,调解型法官特别是基层法院的调解型法官,因其重点在于“案结事了”,而且调解知识和一般纠纷调停人的知识相仿,观测其产出,即调解成功率和当事人调解后反悔的再审率,可以比较准确地了解其工作的质量和努力度。与调解型法官不同,由于法官判断权的可选择性,审判型法官的工作质量信息却很难通过观测其产出而获得。声誉机制之外,当产出难以观测时,寻求投入方面的可观测变量最为可行。因此,除了考察审判型法官的学历水平和已有法律经验,另一个通常的做法是严格规定法律程序,从而使法官的行动成为部分可观测的,虽然不能指望可以完全观测到审判型法官的努力水平,但是只要严格按照法律程序行动,至少可以保证达到某一努力水平和产出水平。[26]参见李小宁：《组织激励》,北京大学出版社2005年版,第137页。这是程序正义为何在现代社会如此重要的另一种解读。

综上,我们认为,调解和判决因其不同的工作特点需要两种不同的司法职位,并进而需要不同的遴选标准、薪酬标准和绩效考评制度。需要再次指出,此处调解型法官和审判型法官的区分只是一种基于理想型的分类,在中国的司法实践中,既有的司法传统和复杂的社会现实需要我们把两类法官和两种诉讼模式既分离又有机地结合起来。不仅“可以设想根据是农村还是大城市,是经济文化相对不发达地区还是发达地区,是人民法庭还是较高级别的法院,是婚姻家庭案件还是侵权合同案件等不同情况的不同条件来考虑调解过程和判决过程分离并结合的策略或方法”,[27]前引[24],王亚新书,第29页。也需要在一个法院内部考虑调解型法官和审判型法官的分工、分离和相互配合。

五、理论推演之二：重构内部遴选与外部遴选机制

对于现代秩序维护者的法院而言,设置法官遴选制度的重要目的是事前能够选择最优秀的法律人才进入法官队伍并在事后的意义上保证这些优秀法律人才能留在法院系统。鉴于中国法院的法官遴选存在“存量改革”和“增量改革”的问题,下面分别讨论法院的内部遴选和外部遴选机制的重构。

（一）重构法院的内部遴选机制

之所以要讨论法院的内部遴选问题,是因为中国法院的法官编制已有21万之众,在此前提和背景下再向外大规模遴选优秀法律人才当法官不仅不太可行,而且太过浪费。

体现了法院内部遴选精神的“存量改革”方案最早在《最高人民法院第二个五年改革纲要》中已经出现,即第34条：“推进人民法院工作人员的分类管理,制定法官、法官助理、书记员、执行员、司法警察、司法行政人员、司法技术人员等分类管理办法,加强法官队伍职业化建设和其他各类人员的专业化建设。”[28]《最高人民法院第二个五年改革纲要》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期。这被称为中国法院的人员分类改革。但中国的问题在于有效的人员分类改革和内部遴选在现实中很难实践。由于所有的中国法院实际上都掌握在以院长、副院长为首的党政领导班子手中,由于厘定了职业法官资格之后紧接着就是针对精英法官的高收入和稳定职业保障,[29]“假设现有工资水平在未来三年的年增长为10%,这就意味着法院系统的工资总量将会增长46%左右。如果将这46%的总量工资增长中的大部分分配给将来可能只占现有法院人员20%—40%的职业法官身上,他们收入的增加业将是相当可观的。”张志铭、李学尧：《论法院人员分类改革——以法官职业化为指向》,载《法律适用》2007年第1期。拥有法院管理权的领导们怎么可能轻易让这么好的职业机会让与他人?因此,有些试点法院的改革经验直接就是“职业法官序列由院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和选拔出来的审判员组成,法官只有级别上的区别,在审判权上完全平等”。[30]四川泸州中院的经验,参见任鸣、蒋继业、卢云云：《法院队伍建设的必有之路：法官职业化——全国法院法官职业化建设院长论坛综述》,载《法律适用》2006年第12期。甚至一些有见识的学者也认为,我们所说的法官如果“只包括目前各级法院审判委员会委员,即各级法院院长、副院长、庭长、副庭长和少数资深法官,则法官队伍素质立即就会有很大的提高”。参见刘会生：《人民法院管理体制改革的几点思考》,载《法学研究》2002年第3期。因此,在当前的制度背景下,“谁来选”其实就是领导来选,遴选标准很可能只是领导的喜好(对普通法官而言,最优化其领导印象就更重要了),遴选程序实际上可有可无(或者只是演变成了对遴选结果的一种事后正当化)。

我们发现,即使在法院内部遴选这一环节,中国法官管理制度的整体性和相互制约也表现得非常明显。只要中国法院系统内部的“官本位”逻辑不松动,行政性调动背后隐含的行政化管理体制不变化,最高人民法院极力推行的法院人员分类改革(或者称之为法官的内部遴选制度)在实践中很有可能走样和变形,其不仅可能挑不到优秀的职业法官和审判型法官(其实不优秀也不要紧,反正还会配备高质量的法官助理[31]对最高人民法院推行法官助理制度改革的批判,参见前引④,苏力书,第258264页。),更强化了法院系统既有的“官场逻辑”。如果这样的法院人员分类管理改革进一步推广和扩大,不仅法院内部真正出色的法律人才会流失,更不可能在未来吸引优秀的法学院毕业生。这其实是在很大程度上断了法院外部遴选人才的道路。

因此,重构法院内部遴选机制的具体举措有三个方面。首先,法院内部应该根据一定的标准区分事务型法官、调解型法官与审判型法官,这既是一种法院人力资源的有效分类,又是一种工作事务的有效分离。其次,就审判型法官而言,应该在法院内部制定一套严格的遴选标准和公开公正的程序在既有的法官当中进行挑选。如果说在法院之外挑选法官是“外部遴选”的话,在法院内部的挑选就是一种“内部遴选”了,在很大程度上,它也是一种能够有效减轻法院和未来的职业法官事前信息不对称的制度设计。最后,最重要也最关键的现实问题在于“谁来选”“遴选标准是什么”以及“遴选程序”如何设定。谁应当选择谁?一个基本的原则是应该避免选择中的偏爱和偏见,应当由与待选法官没有任何牵扯的中立第三者对法官进行内部遴选。如果中国法院内部存在一个有效评价法官工作能力、品行的声誉机制,有一套公开、透明、科学的遴选程序,再加上“一个相对独立的、主要由法律同行组成的甄别、评审或者考评职业法官资格的专业委员会(或者直接称之为法官委员会)”,[32]前引[29],张志铭、李学尧文。这一建基于中国当前实际的“存量改革”或许能完成在法院内部遴选出优秀职业法官的任务。

（二）重构法院的外部遴选机制

以一种长远的眼光来看,中国法院除了需要在内部遴选基础上进行有效的“存量改革”,也需要在解决法官候选人参与约束以及法院和法官候选人之间事前信息不对称问题基础上的外部遴选,即一种“增量改革”。

说到外部遴选,就不得不触及中国法院系统经常讨论的“法官荒”或“法官离职”现象。首先应该界定何谓“法官荒”,如果“法官荒”指的是法院中的法官越来越少,已经不足以应付日常的法律工作,那么发达地区,特别是北京、珠江三角洲、长江三角洲这些地方的法院便应该不存在“法官荒”的问题,相反倒有法学院的学生想进入这些法院而不能的问题。但如果“法官荒”指的是法律人才越来越不想进入法院(优秀者不愿进入哪怕是发达地区的法院,普通者不愿进入经济不发达地区的法院)或者法院中的优秀法律人才存在外流的情况,这个“法官荒”恐怕才有一般性的意义。边疆少数民族地区的法院常年缺编严重而又后继无人(一方面,优秀法律人才不愿进法院;另一方面,法院还得为完成政治任务不时招入军转干部),法官数量增加慢、减少快的现象就是一个证据。[33]参见官晋东、张培贵：《法官职业化——与边疆少数民族地区司法能力建设的思考》,载《人民司法》2005年第9期。2013年上海法院辞职的法官超过70名,2014年共有105人离职(其中法官有86名,包括17个审判长,43人拥有硕士以上学历,63人是年富力强的“70后”),这又是另一个证据。[34]参见陈琼珂：《司法改革能消解法官离职吗》,http：//www.shobserver.com/news/detail?id=4592,转引自刘斌：《从法官“离职”现象看法官员额制改革的制度逻辑》,载《法学》2015年第10期。

经济学思想的特点是抓住社会现象的“边际”,因为在边际点上浓缩着为准确地理解社会现象的动态所需的有关信息。就法院的“外部遴选”或者“法官荒”问题而言,法官的“一进一出”就是其中的边际点,分析愿意进入或退出法院系统的法官的动机和行动可以解释“法官荒”的原因,并进而展示法官遴选制度与法官薪酬制度之间隐含的因果关联。

作为一个生活在职业选择相对自由的社会中的个体,由于其“趋利避害”、追求效用最大化的本性,选择法官职业必然是当法官带来的效用大于其他潜在职业的缘故。根据波斯纳的研究,人们接受法官职务邀请的基本条件是：

其中,UJ 是法官所获得的效用,tj表示法官每天用于审判的小时数,ti是法官用于休闲的时间,I是金钱收入,Rj是声誉,Pj代表了除法官投票本身以外的其他法官效用的来源,包括众望、威望以及避免司法判决被撤消等等,UL是法官投入工作的时间,C是当法官所失去的机会的成本。[35][美]理查德·A.波斯纳：《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第161页。

以此分析一下在中国当法官可能的效用和成本。以一个普通法学院的普通应届毕业生为例,如果不当法官,他有机会去律师事务所、银行或其他机构,因此这些潜在职业的预期收入就是该毕业生选择法官职业的机会成本。越是名校毕业生,越是在大城市,这个机会成本就越高。因此,在经济欠发达地区,虽然当法官的机会成本不大,但收入也不高,无法吸引普通的法律人才(更不要说相对优秀的法律人才了);在经济发达地区,虽然法院收入很高,对于法学院的优秀学生而言,从事法官职业的机会成本也随之增高,因此,这些地区的法院能够吸纳法学院的一些毕业生,但它无法吸纳法学院能力出众的优秀毕业生。

上面只是就法院的进人而言,更值得关注的是“流出”,也即市场经济高速发展提供的各种“外部机会”吸引了一些偏好风险、有更强市场竞争能力的法院法官。因此,笔者推断,愿意留在法院的这些法官肯定是一些风险规避,至多是一些风险中性的,更看重法官职位和更注重自己在法院的未来发展和职位升迁的的法官。而“雪上加霜”的是,近年来推行的统一司法考试制度本意是解决中国法院法官的低素质状况(只有通过了司法考试的人才有进法院的可能,而法院里的法官也被要求需要通过司法考试),但这一制度在实际中运行的结果却与制度设计者的初衷大相径庭：不仅通过了司法考试的人员没有适当的程序和途径进入法院,法院内部通过了司法考试的法官反而愿意离开本法院,要不流向经济更发达地区的法院,要不辞职从事预期收入更高的职业。如果这种逆向流动的趋势不减缓或消除,不仅外部遴选的前途堪忧,不发达地区的“法官荒”和发达地区的“法官离职”现象还会加剧。

该如何解决中国法院的这种“法官荒”呢?其实,不管是“进难”,还是“出易”,根源都在于在中国当法官的各种效用之和不能抵消当法官的机会成本,或者现有的法官薪酬的行政化和地方化无法满足法官候选人的“参与约束”条件。这是“法官流失”和“法官离职”现象形成的根本原因,也从一个侧面证明了法官薪酬制度是法官遴选制度的前提性条件。因此,解决这些问题的办法就在于增加当法官的效用总和。

具体而言,由于各地经济发达程度不一样,从事法官职业的机会成本其实大不一样。为保证有人愿意去不发达地区当法官以及防止不发达地区的法官向发达地区流动,其一也是最重要的是改革法官薪酬地方化。在有效“内部遴选”的基础上增加法官的工资,即在中国财政力量增长的基础上,由国家财政统一出资,保证各级各地的法官的工资待遇在比较高的水平上基本相等,甚至还可以给在不发达地区从事法官工作的人员更丰厚的待遇(这是一种经济学意味上的效率工资)。之所以如此考虑,是因为法官(代理人)工作的低特定性(或者判断权的可选择性很大)使得法院管理者(委托人)监督和核查法官工作质量的成本很高,由于高额核查成本的存在,委托人不可能像一般声誉激励模型中假设的那样能够实时观测代理人产出。因此,给予法官高于市场平均水平的效率工资有其经济学上的道理：法官高薪其实是在信息不完全条件下的一个激励契约(该契约并不是要代理人向委托人“奉献”,而是尽可能使代理人的利益与委托人的利益捆绑在一起,或者是一种激励相容),法官(代理人)为避免蒙受高于市场工资水平的损失,他会在缺乏有效外部监督的情形下廉洁奉公,努力工作。[36]关于委托—代理理论和效率工资,参见张维迎：《博弈论与信息经济学》,格致出版社,上海三联书店、上海人民出版社1996年版,第496-501页。职业法官高薪这一激励契约的设计,就使得法官在追求个人利益的同时也增进了法院组织的利益,实现了个人和组织间的激励相容。

其二是降低法官现有的职业风险。“现代西方各国已经找到了将结果与过程在司法体系内很好地进行兼容的方案,这就是将司法裁判或决定结果与司法过程相分离,依据不同的标准对其区别对待。具体讲,对司法机关及参与司法活动的其他职业机构以结果论,对司法从业人员(即法官)以程序和行为论。”[37]黄松有、梁玉霞主编：《司法相关职务责任研究》,法律出版社2001年版,第108页。这和法官高薪一样,也是为应对现代社会法官工作难以监督而不得不选择的制度,换一个角度说,该制度其实只是利用现代程序推卸法官司法责任、降低法官职业风险的一种设置。但目前中国的现代程序制度并没有真正建立起来,对实体正义的追求和公务员管理体制的现实,使得包括上访率、发改率、上诉率等各种指标在内的考评机制直接影响着法官的收入和升迁,无形中增大了法官的职业风险。而在其他条件不变的情况下,职业风险的增加肯定会降低法官的总效用。

一方面,一旦以法官高薪和职业保障解决了在位法官和法官候选人的参与约束问题,不仅在位法官不愿意离开法院,优秀的法律人才也会在职业选择之时优先考虑法院,法官流失问题因此也就迎刃而解;另一方面,面对法官工作难以监督的特点,为克服严重事后信息不对称所需的严格事前遴选也只有在法官高薪的前提下才能顺利实现。如果法官薪酬地方化的现实不改变,即使我们制定了非常科学严格的遴选标准,比如要求初任法官必须通过统一司法考试,也是没有用的。该走的仍然会走,不来的仍然不会来。这就譬如一个自身条件很差、吸引不了好生源的学校,即使录取分数线定得很高也不可能吸引到优秀的学生,反倒可能成为别人的一个笑柄。

还需要注意的一点是,严格的事前遴选标准和法官高薪只是在实体上确定了高质量法律人才能够进入法院,为保证其足以顺利进入法院系统,我们还需要一个组织机构和一套遴选程序。比如,可以仿效欧洲大陆法国家,在司法部设置一个法官遴选和晋升委员会,先让通过统一司法考试的人员进行两年的司法见习,随后参加第二次司法考试,通过考试的人可以按照成绩等级安排其担任空缺的初审法官职位。法官须由法官遴选和晋升委员会推荐并由司法部长任命。

六、理论推演之三：重建法官的声誉机制

在法院的法官管理制度架构中,如果说法官薪酬制度和法官遴选制度意在解决参与约束和事前信息不对称问题,绩效考评制度的任务就在于解决法院管理者和法官之间的事后信息不对称和激励相容约束问题。由于法官裁判权的可选择性,很难用某个指标来衡量法官的努力度和廉洁度,因此,正如笔者曾指出的,如果调撤率、发改率、上诉率等量化考核指标很难测度法官审判工作的质量,建立在这些指标考核结果之上的奖惩机制当然也就无法实现激励、引导法官廉洁、公正、高效地完成审判工作的预期目标。因此,以一种信息和司法逻辑的眼光,绩效考评制度不仅和现代程序制度相悖,也无法实现真正的司法公正和司法效率。如何既能考虑和关照法官职业的特殊性,又能有效解决事后信息不对称带来的法官道德风险问题便成了一个既有现实意义又有理论意义的重要问题。笔者认为,对法官进行有效管理不能仅仅依靠外部监督,更重要的是建立各种从内部激励法官重视职业声誉和努力工作的制度,这就是建构能够有效替代绩效考评制度的法官声誉机制。

声誉机制之所以很重要,是由于包括法院在内的公共部门的业绩主要依赖人们的主观评价,对其业绩的评价又需要较长的时间,因此声誉激励是公共部门的主要激励机制。包括了职业精神和成就感的公共理念激励也是声誉机制的一部分,因为公共信念可以使法官(代理人)产生内在的自我激励,从而降低社会对法院等公共部门的激励成本。对于目前声誉不佳的中国法官而言,建立法院系统内部的职业晋升制度、判决公示制度和当事人选择法官制度可能是中国法官重建声誉的三个选择。

首先是职业晋升制度。这里所说的晋升制度仅仅是指从基层法院到中级法院直至最高法院的职业升迁,而不是现行各级法院内部的,从书记员到审判员再到审判长、副庭长、庭长、审判委员会成员,最后再到副院长、院长的这类官场升迁。在笔者看来,后一类升迁其实只是中国法院系统行政化的一个具体体现和中国官场知识的一个生产场域。以一种经济学的眼光来看,上一级法院在选拔法官时其实同样面临着“外部劳动力市场”和“内部劳动力市场”的选择。所谓外部劳动力市场,是指存在于企业和其他组织之外的劳动力市场,在这里是指上一级法院直接从法院系统以外的地方选择上诉审法官,比如应届毕业的法学院学生、军转干部以及从其他机构调入的行政干部等等。所谓内部劳动力市场,是指法院只将最低级的职位(比如基层法院的法官或初审法官)对外开放,从外部劳动力市场招人(此即前述的“外部遴选”),其他较高级的职位(比如上一级法院的法官或者上诉审法官)一般只从法院系统的内部员工中聘任或晋升补位。[38]参见张维迎：《产权、激励与公司治理》,经济科学出版社2005年版,第286-287页。

法官职业晋升制度就是一种在下一级法院的法官中通过法院系统内部的劳动力市场选拔和聘用为上一级法院的法官的隐形激励制度。外部招聘和内部提拔的相对效率依赖于信息的不对称程度。对那些所需能力很容易观察和度量的工作岗位,外部招聘可能很有效,但由于法官职位所需的能力并不容易观测和度量,更由于司法知识的积累是一种专用性人力资产投资,下一级法院的法官相当部分的人力资本和职业经验也是通过法院和司法实践而获得的,法院系统内部的职业晋升肯定比外部招聘更为有效。因此,对于想要选拔司法专才的上一级法院而言,从已经具备了相应司法知识并且在相对长的司法实践中显示了司法能力和一定道德水平的下一级法院的法官中,也即从“内部劳动力市场”选择和聘任有其相当的合理性。

不仅如此,这种选拔机制也有助于降低法官进入法院以后的“道德风险”问题,因此是一种使得法官看重自己职业前途和职业声誉而努力工作的声誉机制,在设置理论上完全有别于那些从外部监督和控制法官的,包括了绩效考评制度、审判监督制度、人大监督、新闻监督和人民信访制度在内的各种监督制度。以德国为例,德国法官晋升的一般规律就是逐级缓慢晋升,上一级法院的法官由下一级法院的法官充任,这样不仅保障了上一级法院的法官的专业素质,更因晋升须根据法官的工作实绩和表现,这对下一级法院的法官其实是一个重要的激励和制约。[39]对德国法官晋升制度的简单介绍,参见马怀德、周兰领：《构建合理的法官遴选与晋升制度》,载苏泽林主编：《法官职业化建设指导与研究》,人民法院出版社2004年版,第75页。德国法官的晋升机制实际上使法院权力结构底层的法官有了在权力结构的阶梯上逐步上升的希望和空间,因此是一种有效的隐形激励机制和声誉机制。

人力资源学家拉齐尔曾总结过内部晋升的三大原则,就法院而言,其一,在晋升决定作出之前所需要经历的时间越长,则最有能力的人赢得晋升的可能性也就越大。这个交替过程就是等待晋升的过程,它将导致法院系统中最能干的法官将较多的时间用在工作上,而能力较差的法官最好是离开法院。其二,在法院系统内部基于相对比较所进行的晋升职位越多,则处在最高层职位上的法官和处在最底层职位上的法官之间的能力差别就越大。其三,从内部晋升比外部雇佣能够产生更好的激励性。只有当外部人比所有内部人都明显要强的时候,或者是当过去曾经出现过内部人相互串通共谋从而只付出较低努力程度的情况时,才应当采用外部雇佣的方式。[40][美]爱德华·拉齐尔：《人事管理经济学》,刘昕译,生活·读书·新知三联书店2000年版,第247、250页。在很大程度上,这三个原则基本上能反映理想层面上的法院晋升制度的大致特点。

当然,这一制度本身也存在问题,比如初审和上诉审的知识可能有差异,很多法学院毕业生可能并不愿意一毕业就去各个基层法院等等。但首先,初审和上诉审的视角虽然有所不同,但与内部晋升制度解决的法官道德风险问题相比,该制度的收益明显大于其可能的成本。其次,法院系统内部的劳动力市场和晋升制度建立在“外部遴选”基础之上,如果国家财力足以保证各级各地法官收入的高薪,并有一套使得法学院毕业生进入基层法院的制度保障和举措,内部晋升制度的前提条件就能得以满足。有了这样的制度安排,我们就可以预期所有法院系统的职业法官为了实现自己的职业梦想和得到更快的晋升,都会用心积累自己的专业司法知识和职业声誉,最后很可能形成一个法律人才和司法知识在法院系统内部的良性循环。

其次是判决公示制度。该制度是指随着电子技术和互联网的发展,可以将各个法官和合议庭审结的判决书在各个法院的局域网甚至互联网上公布,以便公众了解法官的判决理由,以此判断法官的司法水准。在法官能力和廉洁度很难观察和衡量的情况下,判决理由的撰写不仅对法官的判断权是一种限制(因为法官的自由裁量权并没有免除法官的论证责任,法官仍然要通过判决理由证明自己判断的正当性和合理性[41]自由裁量权和法律论证的关系,参见梁迎修：《法官自由裁量权》,中国法制出版社2005年版,第30-31页。),判决书的写作在很多时候也能够体现法官的业务能力和司法水平。而边沁也说过,“没有公开就没有正义……公开是正义的灵魂。它是对努力工作的最有力的鞭策,是对不当行为最有效的抵制。它使法官在审判时保持法官的形象”。[42]转引自宋冰编：《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第288页。因此,将判决书和判决理由公之于众,对法官的审判行为是一个有效的监督和制约(应该建立一个输入法官姓名就能阅读到其撰写的全部文书的数据索引系统)。

一方面,通过判决公开制度,法律共同体和一般民众可以借此了解法官的水平和能力,从而在长期内形成某法官的职业声誉,在一定程度上,判决公开其实就是前述内部晋升制度得以有效运行的一个制度前提;另一方面,为了获得判决的正当性和累积自己的职业声誉,法官不得不自发地努力工作和提高自己的司法能力。与内部晋升制度一样,判决公开同样也是一个能够自我实施并能内在地激发法官工作热情、培养法官职业精神和成就感的事后激励制度。

不过,该制度在中国的实施面临一些前置性的制度难题,特别是法院判决书中“内部审结意见”的存在很可能降低公示的意义和价值。其实,“中国的法官们从来没有忽视过‘说理’对于证明自己行为正当性方面的价值,然而,向谁说理、以什么方式说理、说明的理由能不能见阳光,则在很多时候和很大程度上取决于官方对司法/诉讼制度功能的定位”。[43]傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年版,第278页。还有一个可能的质疑是有些当事人可能并不愿意自己的案子被公众知晓(如离婚、继承等涉及隐私的案件)。不过由于可以隐去当事人的相关信息,因此这不是一个问题。

最后是民事诉讼中的当事人选择法官制度。在民事诉讼中,正式司法只是当事人可以选择的多种纠纷解决机制中的一种罢了,只不过是成本最高、强制力最强的一种处理方式。既然是一种可供选择和消费的司法产品,当事人为什么不可以选择法官审理自己的案件呢?有人指出,病人可以选择医生看病,民事诉讼当事人为什么不能选择优秀的法官审理自己的案件呢?因此,作为促进司法公正的一种制度设计,2003年我国台湾地区颁布了“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”和“民事诉讼合意选定法官审判实施办法”,史无前例地赋予了当事人双方在民事诉讼中挑选法官的权利。

为有效避免司法不公和减少司法腐败,以我国台湾地区的司法实践为参照系,已有人建议我国大陆地区也应该建立当事人合意选择法官的制度,因为,对当事人而言,该制度能极大地增加当事人对法官的知情权,在双方合意基础上选择的法官不仅使当事人对法官的怀疑情绪大大减少,也能促使当事人服从判决,有利于司法公信力和司法权威的提高。对法官而言,该制度实际上使得所有的法官都置身于当事人的选择和监督之中,势必使得那些职业道德好、业务水平精的法官脱颖而出,而那些职业道德差、业务水平低的法官很可能无人问津。[44]参见陈长生、何能高、揭萍：《我国民事诉讼合意选择法官审判之理性探讨》,载《人民司法》2005年第2期。从解决法院管理者和法官之间事后信息不对称的角度,我们发现当事人合意选择法官制度实际上也是一种能在事后有效约束法官行为的声誉制度。

不过,这一制度的有效实施同样需要一些配套制度。首先是法官撰写的判决书向公众公开,这是法官职业声誉形成和当事人对法官评价的基础;其次是仿效医院,法院应该将所有民事审判法官的个人照片和相关资料公开,以便当事人作出符合内心意志的选择;再次是为防止谈判僵局的出现,一旦双方当事人在规定期限内无法达成法官选择的合意时,应该规定法院有指定法官或合议庭其他成员的“兜底”权力。除此之外,为保障该制度的真正落实,不仅需要明确当事人选择的时间、对象和程序,还需要明确当事人选择的方式、当事人选择法官合意不成的法律后果以及对当事人合意的适当限制等等诸多具体规定。[45]更多的细致分析,参见前引[44],陈长生、何能高、揭萍文。

总而言之,在有效的法院内部遴选和初任法官外部遴选基础之上,构建法院内部的职业晋升制度、判决公示制度和当事人合意选择法官制度可以在很大程度上内化法官的自我监督。与目前大量的外部监督相比,这是一种着眼于设置和改造制度以改变法官的偏好和效用函数,最终使得法官们对职业声誉的追求成为一个与司法改革总目标激励相容的方法,因此也更为有效。

七、理论推演之四：重构法院的法官管理模式

要想理解进而解决现代化进程中的中国司法改革遭遇的种种制度困境,就必须采用一种实用主义的态度和社会科学的方法,从信息和知识的角度对中国法院系统大众化、地方化、数字化、行政化的法官管理制度构架进行一番“伤筋动骨”的改革,或者在解决参与约束和激励相容约束的基础上重构中国法院的法官管理模式。

在提出整体性的变革建议之前,考察一下新中国法官管理体制的形成逻辑并展示在社会变迁背景下诸多不太成功的制度变革路径是很有必要的。首先是1949—1978年间成型并固化的大众化、地方化、行政化的法官管理体制。

图2 新中国法官管理体制图（1949—1978）

根据图2所示,从新中国法院针对法官的管理体制的形成过程,可以清晰地看到从选择计划经济体制、沿袭根据地时代的人民司法传统到大众化、行政化人事管理模式形成,一直到法官大众化、法院行政化、程序虚无化等后果出现这样一个历史的和逻辑的顺序关系。因此,计划经济体制、源自根据地时代的人民司法传统和传统熟人社会是外生变量,在这种制度背景和社会背景基础上内生出了法官遴选大众化、法官管理行政化、法官薪酬地方化等诸多法官管理制度,并自然而然地引发法官大众化、法院管理行政化和程序虚无化等诸多制度后果。

“天不变,道亦不变。”在社会结构未曾变迁之前,法院的这套法官管理制度能够满足纠纷简单稀少的传统熟人社会对司法的需求。不仅如此,法院大众化、行政化的法官管理模式和人民司法理念、实体正义观其实是一套和传统熟人社会相契合并相互支撑和互补的制度系统,它们有其自身的制度逻辑和运行轨迹。因此,只要中国社会仍然是波澜不惊的“静止”社会,中国的法官管理体制就没有变动的必要。

问题在于40年前的改革开放改变了中国社会,进而对中国法官管理制度形成了强大的变革压力。由于缺乏一个清晰的改革思路,也缺乏基于社会科学的理论指导,在既有法官管理体制和强大社会需求夹缝之间艰难前行的法官制度变革注定“前后失据”,问题重重。图3是一个简化的法官管理制度变革图。

图3 新中国法官管理体制变革图（1978—2013）

具体而言,1978年以来的改革开放使得中国走上了市场经济之路,社会转型和变迁也正是在此背景下渐次展开的。对法院的法官管理体制而言,已经变化了的经济体制和社会环境是促成其变革的外部因素。由于纠纷数量和类型的急剧增长,“案多人少”的境况促发了强调现代程序制度和理念的民事审判方式改革;由于市场经济社会对专业化法官和规则之治的需求,中国法院系统也半被动半主动(因为法院和法官自身的收益)地开始了法官职业化的变革之路。根据图3所示,此轮变革最大的问题是制度“变”与“未变”之间的张力和断裂,直接导致很多改革举措自相矛盾或者无法落实,大众化、行政化的法官管理模式仍然如故。因此,在新的经济体制和社会背景下,之前适应传统社会需要的法官管理体制只能造就最大化官位和收入的法官,引发当事人对法院系统的不满(程序或多或少地“失灵”以及司法公信力下降)并在根基上消减现代程序制度的作用。

如果说法官遴选标准、法官绩效考评指标和法官培训计划是一些相对容易变革的制度,那么执政党的人民司法理念和法院管理行政化就是一些足以制约前述制度变革成败的深层制度和根本性制度。因此,此轮制度变革最大的问题在于,虽然中国法院系统以各种变革措施积极回应了市场经济和现代工商社会对专业化法院的需求,但在执政党的人民司法理念、法官薪酬地方化和法官管理行政化等宏观制度环境依然如故的前提下开展的审判方式改革、程序制度改革和法官遴选制度改革只能造成诸多制度张力和困境。比如,法官遴选专业化与法官薪酬地方化之间的矛盾;绩效考评数字化与法官工作难以监督性之间的不兼容;群众路线、实事求是的人民司法理念与司法独立、程序正义的现代司法理念的深层冲突。

要想摆脱这些制度困境,在总结前述理论推演的基础上,笔者尝试将中国法官管理制度整体性的改革建议分为前后相继又相互关联的六步。第一,在全国层面上统一固定法官的薪酬并在国家财力增强的前提下由中央财政负责,通过改革法官薪酬的地方化,以满足优秀法律人才选择法官职业的参与约束;第二,明确根据法官等级确定法官薪酬,废除根据行政级别确定法官薪酬的制度惯例;第三,化解法官遴选大众化的问题,严格法官的初次遴选和法院系统内部的职业晋升制度,建立全国法官遴选和晋升委员会,以解决法院和法官之间的事前信息不对称问题;第四,构建包括晋升制度、判决公示制度和当事人合意选择法官制度等在内的法官声誉机制,解决法院和法官之间的事后信息不对称问题;第五,应该取消法院内部的行政性调动制度,不应该将专业法官视为一般政工人员而随意调动;第六,在新的社会背景和经济制度下,执政党应该适当调整和改变长久以来形成的人民司法理念和行政化司法观。

最后重点讨论一下中国共产党大众化、行政化的司法观。其实,早在清末修律之初就有了《法院编制法》和《法官考试任用暂行章程》,不仅初步划分了法院内部的司法权和行政权,还明确规定了职业法官只能从新式“法政学堂”毕业生中经考试录用,《法院编制法》第118条和第119条还规定了在职律师可以取得高级审判厅的推事资格(也即法官资格),只不过高级审判厅需5年工作经验,最高法院需10年工作经验。[46]上述内容来自于黄宗智先生的介绍,具体参见黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》,上海书店出版社2007年版,第33-34页。这些都是看重法官遴选并能适度减轻法官职业信息不对称问题的办法。

但共产党不同。由于走的是“农村包围城市”道路(而中国传统农村是不太需要什么“规则之治”的),法律(当然包括法官)在当时看来并不重要。在“打天下”期间,有效的社会动员才是保证治理合法性和有效性的基础,其他的制度都要围绕着社会动员机制转,司法审判当然也不例外。以“马锡五审判方式”为典范,“共产党正是将司法审判或调解看作是对社会进行治理的最有效的场所或管道,通过司法调解,共产党将自己的政治意图或者意识形态有效地传达给了人民大众。在这一新的权力配置中,司法技术或者说法律这一配件的运作必须符合整个机器的操作原理,司法必须服从共产党治理社会的目的。”“正是在这种背景下,法院的性质与行政和公安的性质没有更本质的区分,它们之间也没有必要的分工,司法审判也不会有自己独立的运作逻辑,不会有自己独特的专业化要求。”[47]强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第123、129-130页。

因此,在“打天下”期间,甚至“坐天下”初期对社会动员和社会治理的急迫需求,使得中国共产党根本无视司法和法官工作的特殊性,当然更不会重视法官的遴选制度。[48]还有一个原因,1952年“司法改革“运动中旧司法人员被清除后,新中国的司法制度实际上已很难找到足够的法律人才的支持;加上当时人民法院作为专政机关,主要任务是镇压敌对阶级的反抗,巩固新生的政权;同时由于战争时期形成的高度集权体制难以立即转变,因此任用政治觉悟高而文化水平(更不要说司法水平)比较低的党政干部担当法官就是中国共产党当时的最优选择,对司法干部的行政化管理也就顺理成章。相关内容,参见前引[30],刘会生文。而传统小农社会的纠纷比较简单,司法活动中的信息不对称问题也不太严重,共产党的政策也能够有效贯彻到司法实践中去,其进行制度改革和制度创新的动力不足。只是到了今天,改革开放以来的经济发展和社会转型带来了巨量的社会纠纷,以陌生人交往为主的现代工商社会亟须“规则之治”,急剧的社会转型和变迁以及带来的诸多问题迫使中国司法系统在共产党的领导下开始了其漫长而艰难的“司法改革”之旅。但虽然从“打天下”变成了“坐天下”,“革命党”变成了“执政党”,由于相互嵌套的制度具有稳定性和互补性的特点,更由于制度的“惰性”或者说“路径依赖”,[49]关于路径依赖,参见[美]道格拉斯·C.诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海三联书店1995年版,第126-132页。另参见David,P.,“Clio and the Economics of GWERTY”,American Economic Review 75,1985,pp.332-337;David,P.,“Why are Institutions the ‘Carriers of History’?：Path Dependence and Evolution of Conventions,Organizations and Institutions”,Structural Change and Economic Dynamics 5,1994,pp.205220.中国共产党的司法观并没有多少实质性的变化。也因此,强调法院的行政化管理而不重视法官的事前遴选就是理所当然,也正是从这个角度,我们才能对当前名目繁多的各式监督和考评制度有了一种“同情式的理解”。

但时代变了,“事情已经起了变化”。一方面,现代社会的特点以及对“规则之治”的强调使得法官的司法裁量权比“根据地”时代不知多出多少倍,相应地,事后信息不对称或者代理问题也比那时严重得多;另一方面,现代社会也促生价值的多元化,金钱崇拜现象滋生。正是在这样的基本变化下,我们发现,虽然执政党时刻注意对司法的控制和监督,极力强调“司法为民”,但如果无视“人性”和“信息”在制度设计中的基本制约,无视司法工作的低特定性,不管相应的司法改革方案搞得多么红火热闹,对法官的管理和监督就无法真正有效。这是执政党需要警惕和防范的。

八、法官管理制度的改革实践（2013年至今）

可能因为认识到目前的大众化、地方化、行政化的法官管理制度不仅有碍于司法公正与司法效率的实现,也有碍于现代化中国对“规则之治”和“中立司法”的制度需求,自2013年起,在全面深化改革的政治背景下,中共中央组织并推动的最新一轮司法体制改革主要集中在法官管理制度上,比如意在推动法院内专业分工的人员分类改革(主要是法官员额制)、完善监督法官的司法责任制,意在消除法官管理行政化的法院内部的“扁平化管理”以及意在消除司法地方化的地方法院人财物省一级统管等。

（一）法官员额制改革

法官员额制是指在现有编制内,根据人民法院的管辖级别、辖区人口和面积、审判工作量、经济发展水平和法官保障条件等因素,制定各级法院的法官员额比例方案,形成由法官、法官助理和书记员组成的新审判工作机制。[50]此界定综合了《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》《二五改革纲要》《三五改革纲要》和《四五改革纲要》中涉及法官员额制的相关表述。另可参见柳福华、柏敏主编：《法官职业化的运作与展望》,人民法院出版社2005年版,第379页。可以看出,法官员额制突出了法官这一专业职位的特殊性和重要性,其实施基础是法院内部的专业分工和人员的分类管理。

作为此轮司法改革的重头戏,法官员额制改革的初衷就在于通过严格法官入额标准和提高法官薪酬水平以提高中国法官质量。在实践中,此次改革的顺序和逻辑是先分流再提薪。[51]贺小荣：《人民法院四五改革纲要的理论基点、逻辑结构和实现路径》,载《人民法院报》2014年7月16日。2014年6月,中共中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》,明确建立法官员额制的目的是把高素质人才充实到办案一线,因此,严格把关法官入额标准是法官员额制改革的重点。落实中共中央的要求,作为试点单位的上海市高级人民法院也明确规定在开展入额考核考试工作时,要严格标准、择优录取、宁缺毋滥,真正使业务水平高、司法经验丰富、能独立办案的人员选任到法官员额内。[52]《上海法院人员分类定岗工作实施方案(2015年1月6日上海市高级人民法院党组会审议通过,2015年5月13日修订)》,载姜平主编：《上海司法体制改革制度选编》,法律出版社2015年版,第39页。“四五改革纲要”第50条要求：在国家和省一级分别设立由法官代表和社会有关人员参与的法官遴选委员会,制定公开、公平、公正的选任程序,确保品行端正、经验丰富、专业水平较高的优秀法律人才成为法官人选,实现法官遴选机制与法定任免机制的有效衔接。

根据此次改革的总体逻辑,法官分流重组之后就应大幅度提薪。基于此,人社部、财政部在2015年12月23日印发的《法官、检察官工资制度改革试点方案》(人社发〔2015〕111号,以下简称为《试点方案》)明确规定改革之后,进入员额的法官的工资水平按高于当地其他公务员50%左右确定。高遴选标准配备高薪酬水平,此次改革的思路似乎很靠谱,因为其不仅符合法官职业的要求,更暗合激励理论的基本精神。虽然这一改革举措已于2017年7月在全国层面全面完成,但问题在于“纸面上的法”是否已经转化成了“实践中的法”。因此需要进一步追问这一看起来符合司法规律的改革举措在实践中的效果如何,如果效果不太好,又会带来何种制度上的两难和困境。

（二）司法责任制

在顶层设计者眼中,法官员额制、法院人员分类管理和司法责任制是一步“套棋”,其中法官员额制是前提,人员分类管理是方法,而司法责任制是“牛鼻子”。

首先,建立符合职业特点的法官单独职务序列,科学确定法官与审判辅助人员的数量比例,优化审判辅助人员结构并完善司法行政人员管理制度。具体而言,在根据既定标准和程序遴选员额法官的同时,确定法院内部的法官助理、书记员、执行员等审判辅助人员和司法行政管理人员,并为之设定相应的管理制度。其次,确定了员额法官之后,这些政治素质好、办案能力强、专业水平高和司法经验丰富的员额法官就是案件审理中的主审法官,并为之配备必要数量的审判辅助人员。如果是合议制审判,应由主审法官担任审判长,如果合议庭成员都是主审法官,原则上由承办案件的主审法官担任审判长。再次,为了实现“让审理者裁判,由裁判者负责”的目标,应该健全完善权责明晰、权责统一、监督有序、配套齐全的审判权力运行机制,该机制中最重要的一环就是由裁判者负责的司法责任制。

何谓司法责任制?一般地,司法责任制包括两个构成要素：一是“让审理者裁判”;二是“由裁判者负责”。前者是指保证主审法官、合议庭享有独立审判权,解决审理权和裁判权分离的问题,取消庭长、院长的审批权,实行法院内部司法裁判的去行政化;而后者要求主审法官、合议庭成员对所审案件承担法律责任,假如案件在审判质量方面存在瑕疵,或者出现了裁判错误,其将成为责任追究的对象。而在案件责任追究的范围上,诸多司法改革文件都强调实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。[53]这是陈瑞华教授对司法责任制的界定,可参见陈瑞华：《法官责任制度的三种模式》,载《法学研究》2015年第4期。司法责任制的追究模式,可参见蒋惠岭：《未来司法体制改革面临的具体问题》,载《财经》2013年第34期。

由于司法责任制的内容是“让审理者裁判,由裁判者负责”,因此该制度看起来是将审判权交给了主审法官和合议庭,体现了对专业化员额法官的信任。但实际上,为了确保法官的审判质量和审判效率,此次改革又进一步完善和强化了院长、庭长的审判管理机制和审判监督机制。具体而言,一方面,明确院长、庭长与其职务相适应的审判管理职责,发挥审判管理在提升审判质效、规范司法行为、严格诉讼程序、统一裁判力度等方面的保障,强化审判流程节点管控;另一方面,明确院长、庭长与其职务相适应的审判监督职责,健全内部制约监督机制,并依托现代信息化手段,建立主审法官、合议庭行使审判权与院长、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕和失职必担责。[54]详见《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》第29—31条。因此,目前的制度安排是员额法官的审判权依然受到院长、庭长审判管理权和审判监督权的制约和监督。由于在今天的法院管理体制之中,院长、庭长是各种责任的剩余承担者,该制度设计有其合理性。

需要进一步讨论的是,法官应承担何种意义上的司法责任以及院长、庭长和审判委员会成员如何承担错判责任。首先,根据陈瑞华教授的梳理,在法官责任的追究上,我国存在三种制度模式,即结果责任模式、程序责任模式和职业伦理责任模式,前两类可归为“办案责任”,后一类其实是一种“职业责任”。[55]对三种责任模式的具体分析,请见前引[53],陈瑞华文。虽然以实体正义观和“实事能求是”的认识论基础为依托的办案责任模式并不符合司法制度的基本规律,但在实践中,各法院的法官追责模式仍然是以办案责任为主,以职业责任为辅。其次,对于个体承办法官的责任追究相对容易,但追究集体负责的合议庭,特别是审判委员会的办案责任却不太好处理。中国法院的长期制度惯例是“集体负责,集体不负责”。但凭什么承办法官需要担责,集体审判的成员就不应该担责?答案应是否定的,但集体审判的成员要不要追究、如何追究、追究程序和追究方式应如何设定和操作,到今天仍然是一个悬而未决的议题。至少到目前为止,并没有相应的具体制度明确规定院长、庭长和审判委员会成员如何落实终身问责制和责任倒查制。

（三）构建法院内部的“扁平化管理”机制

一直以来,中国法院系统内部繁密复杂、叠床架屋似的架构一直都是法学界批评的焦点。在很大程度上,这种纵向的层级式链条因法院人员数量增加所起。正如刘忠所言,在法院内部出现日益细密的层级分等,是为了解决人员编制激增而进行的内部治理,但这种治理架构导致了很多非预期的负面效果,比如法院内部管理层级增厚、信息传递链增密导致上级领导对链条末端人员行为的识别钝化,以及导致法官自我认同降低、社会认同弱化、职业荣誉感淡薄等等。[56]具体内容,请见前引⑥,刘忠文。正是由于纵向层级化的法院内部治理存在着若干问题,此轮司法改革的重点和亮点之一就是推动人民法院内设机构改革,要求各级法院按照科学、精简、高效的工作要求推进扁平化管理,逐步建立以服务审判工作为重心的法院内设机构设置模式。[57]《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》第64条。

在法官员额制、司法责任制和审判权运行机制建设等若干改革举措大致完成和落实之后,意在法院内部机构大幅度“瘦身”的“扁平化”管理改革如约而来。2018年5月25日,最高人民法院和中央编办联合印发《关于积极推进省以下人民法院内设机构改革工作的通知》(法发〔2018〕8号),要求各级各地法院在2019年3月底前基本完成内设机构改革工作。根据最高人民法院和中央编办的要求,此次改革的重点是机构“瘦身”和内部结构再造。根据某试点基层法院的改革实践,此次内部结构再造是将原来繁多的内部机构通过合并同类项方式加以整合,比如将原来的民一庭、民二庭、行政庭、速裁庭和5个派出法庭合并为一个民事行政审判业务中心(即将同一行政级别的9个内部机构合并为一个审判中心),将原来的各个刑事审判庭合并为一个刑事审判业务中心,将原来的执行局、法警队、技术室合并为执行指挥中心,将原来的研究室、审管办和信息化网管中心合并为审判管理中心,将原来的立案庭、诉讼服务中心、集中送达办公室合并为审判事务中心,以及将原来的政治处、办公室和监察室合并为审判保障中心。[58]资料来源：《司法机关机构改革来了!法检将“瘦身”》,载“百度百家号”,https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1609040436844788907&wfr=spider&for=pc,最后访问时间：2018年8月29日。

由于有前期试点的改革经验,比如深圳前海法院的“前海模式”和珠海横琴法院的“横琴模式”,又有来自英美德日诸国的制度经验,比如美国、英国的法院均未设置审判业务庭,其审判管理采取的是以法官为中心,由法官、法官助理和记录员组成的“法官办公室”模式;再比如德国、日本的法院虽然设置审判业务庭,但行政事务与审判事务相分离,因此管理法官等辅助事务已经从审判业务庭剥离出去了。因此,此次剑指法院内部纵向的层级化等级链条的改革看起来完全符合司法规律,不仅极具科学性更具合理性。

但问题最后还是要落实在该制度的实际效果上,鉴于该制度在实践中刚开始实施,实效检验的问题不得不暂时搁置。即使该制度并未完全落实,在中国既相互协作又相互制衡的真实背景下,需要进一步在既定的政治架构和激励理论的审视下探讨该制度落实的可行性以及可能会出现哪些未预料的不利后果。

（四）地方法院人财物的省一级统管

长期以来的司法地方化导致作为中央事权的司法权变成了地方事权,也因此出现了司法的地方保护主义。为什么会存在司法的地方保护主义?周黎安教授从信息经济学的角度给出了解释,那就是为了减少中央监督和决策的成本,中国传统的行政逐级发包制塑造了一个全能型的地方政府,中央政府将所有事务连同各种执政权力统一“打包”给了地方各级政府,其中就包括司法审判权。因此,在中国的行政体制下,行政权与司法权在地方政府一级是结合在一起的,统一为地方政府的施政目标服务,司法权也就具有严格的属地化特性。[59]周黎安：《转型中的地方政府：官员激励与治理》,格致出版社、上海人民出版社2008年版,第230页。虽然2007年《诉讼费用交纳办法》实施后,中央和省级财政加大了转移支付力度,下拨办案补助专款,核拨国债投资资金。但湖北省高级人民法院的调研报告显示,目前法院经费保障体制仍然呈现出以地方财政为中心的特征。[60]参见张坚：《改革与完善人民法院经费保障体制的调研报告》,载《人民司法》2009年第9期。

正是因为司法地方化不仅导致中央事权无法落实,更使得统一市场要求的规则之治难以有效生长,因此中共中央下定决心要解决这一“顽疾”。党的十八届三中全会《公报》明确指出：“改革司法管理体制,推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理,探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度,保证国家法律统一正确实施。”从中央的集权—分权逻辑来看,地方法院人财物省一级统管的改革举措在很大程度上可以归入1994年以来的“垂直管理的收权浪潮”之中。与之前地方法院的人财物归当地党政管理的传统模式相比,当前的垂直管理和之前的不同之处在于,在法官遴选、法院机构设置和司法财政保障等方面完全由省一级统一管理,而不再依赖于地方政府。

从应然的角度而言,先推行地方法院人财物的省一级统管再到适当时候完成中央财政的统管,这个改革的思路应该是对的。问题的关键还是在于落实。但根据笔者这两年在法院调研的情况看,该制度的落实情况其实并不乐观。

此轮司法改革涉及法官管理制度的改革举措当然不仅以上四项,还有法院内部的职业晋升制度(健全初任法官由高级人民法院统一招录,一律在基层人民法院任职机制)、预备法官的训练制度(配合法律职业人员统一职前培训制度改革,健全预备法官训练制)、改革法官绩效考评体系(在实践中,法官绩效考评指标有重大改变,比如取消了调撤率、上诉率等指标。据笔者的调研,江苏法院系统仅仅保留了四个考评指标,即结案比率、法定正常审限内结案率、上诉发改率和息诉服判率)等。与前面的理论推演相对照,笔者发现此轮司法改革与之有几点相似之处：法院内部的人员分类改革、内部遴选(法官员额制改革)、职业晋升制度、法官薪酬去地方化。但“纸面上的法”不等于“行动中的法”。对于此轮改革,我们不应该仅仅看“四五改革纲要”上如何规划设计,更要考察实践中已经推进完成的改革举措之实效,甚至需要探究那些正在推行的各项改革之理论逻辑以及隐含的实践困难。

九、结 语

毛泽东早就敏锐地指出“中国是一个政治、经济、文化发展不平衡的大国”,因此在别国不太复杂的制度变革到了中国总会遇到大大小小的困难。就法院的法官管理制度变革而言,现代工商社会和城市中国需要专业化、职业化的法院和法官,需要严格的法官遴选标准和程序,但在那些尚未进入现代社会或者市场经济发展甚为缓慢的乡村地区,却更需要深入基层、调查研究、方便群众的“马锡五审判方式”和调解型法官。而且即使同在城市地区,由于急剧的社会变迁带来了很多法院和法律也无法解决的社会难题(比如农地征收和城市房屋拆迁等集团性纠纷),为了社会安定和司法和谐,中国法院内部仍然需要有一些擅长调解的法官。因此,虽然从理论上可以分析调解型法官和审判型法官的各种区分和不同的制度设计,但一个清晰的理论架构却无法适应复杂多元的中国社会。为了司法的政治使命,也为了自己的利益,转型司法中的中国法官使用的混合策略很多时候无法用“程序正义”还是“实体正义”、东方经验还是西方传统去理解和解释。或者,中国法官实质上是“充分利用起了中国‘传统’与‘现代’的、‘东西方’两种文化中的法律资源,并转而又超越了这两种司法模式,而采取了一种更为灵活也更实用的司法操作术”。[61]方乐：《超越“东西方”法律文化的司法——法制现代性中的中国司法》,载《政法论坛》2007年第3期。“辨法析理,胜败皆服”是一个范例,“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”是另一个范例。

因此,中国问题的复杂性使得纯粹的理论无法顺利地适用于对问题的分析,但不管怎样,专业司法知识的特殊性和信息不对称的普遍性却在很大程度上支撑了本文基于解决信息不对称以及参与约束、激励相容约束问题的法官管理改革逻辑。要想保障中国40年的经济成就并进一步促进和支撑未来的市场发展和经济增长,中国法院大众化、地方化、行政化、数字化的法官管理体制必须有所变革并有效落实。这是本文的基本立场和观点。