论“类证券化”与“类期货化”互联网金融平台的刑事治理

李小文

随着互联网与金融的深度融合，传统的证券、期货业务模式正逐渐被改变甚至颠覆，证券公司、期货公司的部分金融功能被各类互联网金融平台（以下简称“互金平台”）所分解。这些平台名称各异、交易的金融产品亦琳琅满目。由于法律法规的相对滞后和监管不足，一些互金平台以金融创新为名游走在违法犯罪地带，风险不断暴露和升级，涉众问题屡屡发生。为此，国务院自2011年起就连续颁布一系列决定和意见，在鼓励互联网金融创新的同时，整顿不规范的互金交易场所，各主要监管部门、各省市也相继发布实施办法等文件并开展辖区内清理整顿工作。随着2016年8月《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的出台，P2P 平台的监管思路和监管方案逐步清晰，刑事司法实践中对涉P2P 案件的定性也已基本达成共识。因此，本文拟聚焦于其他类型互金平台的刑事治理问题。这些互金平台冠之以不同名称，业务涉及产权交易、商品交易、金融资产交易、权益交易等多种名目，所谓的底层资产更是包含产权、文化艺术品、红木家具、大宗商品、各类金融资产等，不胜枚举。为便于研究，笔者认为，可以从实质属性和形式特征两个维度对互金平台加以分类。所谓实质属性是指，互金平台所开展的经营活动在金融业务上的性质归属，纵观目前风险最为集中、争议也最大的互金平台，大致可以分为“类证券化”互金平台和“类期货化”互金平台；而形式特征则是指依据是否获得地方政府的行政审批，分为未获得任何行政审批的互金平台和获得地方政府审批的互金平台。本文立足于实质属性分类并结合形式特征分类进行刑事违法性的分析之后，发现“类证券化”和“类期货化”互金平台的刑事治理路径存在不合理的差异，这种差异性值得反思。

一、“类证券化”互金平台的刑事治理

（一）资产证券化与类资产证券化

1.资产证券化

资产证券化是介于传统的直接融资和间接融资之间的一种新型融资模式，根据基础资产的不同，可分为实体资产证券化、信贷资产证券化、证券资产证券化和现金资产证券化。无论是何种形式，其基本流程都是将能够产生稳定现金流的资产出售给一个独立的专门从事资产证券化业务的特殊目的公司SPV（Special purpose vehicle），SPV 以资产为支撑发行证券，并用发行证券所募集的资金来支付购买资产的价格。对于发起人而言，资产证券化可以帮助其增强资产流动性、拓宽融资渠道、降低融资成本、减少风险资产、提高资本充足率；对于投资者而言，资产证券化可以帮助其扩大投资规模、获得比政府担保债券更高的收益；同时，由于资产证券化将发起、资金服务等功能分开，分别由各个机构承担，这又有利于体现各金融机构的竞争优势。正因为资产证券化具有传统投融资所没有的诸多益处，而为各国金融市场所青睐，以资产证券化业务发源地美国为代表的发达资本市场，已基于资产证券化而发展出多种信用衍生品。我国自2005年起开始探索资产证券化业务，到2017年上半年，累计发行总量已接近2.5 万亿元，年发行量已跃居亚洲第一。①该数据来源于清华大学五道口金融学院金融科技研究中心副主任郭杰群在“国金ABS 云携手专业机构团免费服务百城万企行（厦门站）”上的分享，参见https：//www.sohu.com/a/163620596_770145，搜狐网，2018年11月6日访问。为规范资产证券化业务，央行和银监会于2005年联合发布《信贷资产证券化试点管理办法》，随后，财政部、证监会、保监会、深交所、上交所等也都出台了有关资产证券化的管理规定和业务指引。综观这些规定，不难看出我国目前对于企业开展资产证券化活动的门槛要求相对较高，包括了特定的基础资产要求、业务经营主体、发行场所和发行对象等。以证监会2014年11月19日颁布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（证监会公告2014年第49 号，以下简称“证监会49 号文”）为例，根据该《规定》第2 条、第3 条及第50 条，开展资产证券化业务的法定主体是具备客户资产管理业务资格的证券公司，和由证券投资基金管理公司设立且具备特定客户资产管理业务资格的基金管理公司子公司，以及经中国证监会认可的期货公司、证券金融公司、中国证监会负责监管的其他公司以及商业银行、保险公司、信托公司等金融机构。基础资产则限于符合法律法规规定，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产。同时，在我国资产证券化业务尚未发展成熟之际，作为证券市场的监管者，证监会对于企业资产证券化业务的“发行场所”和“发行对象”也作了严格的限定。资产支持证券只能在证券交易所、全国中小企业股份转让系统、机构间私募产品报价与服务系统、证券公司柜台市场以及证监会认可的其他证券交易场所进行发行、挂牌和转让。发行对象限定在“合格投资者”范围内，且转让后持有资产支持证券的合格投资者合计不得超过200 人。

2.类资产证券化

法律法规为资产证券化规定了较高的门槛和较严的监管，目的系为防范资产证券化过长运作链所可能产生的金融风险。次贷产品曾经为美国乃至世界注入新的活力，但最终却导致了严重的次贷危机并引发全球性的金融危机，教训可谓惨痛。其根源在于次贷产品的基础资产——美国房产价格泡沫破裂，再加之在疯狂利润的刺激下，运作链条上的信用评级机构、金融机构均道德失守，既没有规避措施也缺乏对冲机制。可见，资产证券化的过程中有两个最重要的问题必须得到保障：一是必须有真实的资产支撑，且其未来的收入流可预期；二是必须建立风险隔离机制，包括必须将资产出售给SPV 以及该资产与SPV 资产相隔离。然而，对于大量的一般企业而言，显然难以满足这两项要求，复杂、漫长又严格的审核程序也非急需资金的企业所能承受，因此其融资需求难以从资产证券化的推行与发展中得以满足，高门槛的资产证券化模式与不断扩张的企业资金需求之间的紧张矛盾由此形成。于是一些企业开始在“场外”寻求解决资产出表与盘活流动性问题的新途径，当这一欲望与互联网金融相遇，在互金平台上开展“类资产证券化”业务就应运而生。较之于场内正规的资产证券化业务，大部分场外的类资产证券化都显得粗糙。多数场外资产证券化企业依照自己对资产证券化的初步理解，对企业资产证券化的法定流程进行修剪，既砍去了破产隔离环节，也省略了SPV 环节，同时又降低了真实销售的形式标准。他们的做法如出一辙：企业通过与互联网金融平台合作，通过一纸合同将能够产生稳定现金流的债权或其他金融资产收益权等基础资产转让，把该基础资产拆分成份，由普通投资者通过互联网金融平台认购；一定期限后，企业依照约定将收益权份额赎回，投资者获得兑付。毋庸置疑，这一做法精准地把握了资产证券化的交易核心，同时也绕过了严苛的监管，其结果也还算是令人满意，把企业资产的流动性盘活了。①参见肖飒、张超《企业场外“资产证券化”的刑事法律风险》，《证券时报》2015年11月28日。如果说这些是确有实体经济和资产作为支撑且有融资需求的一些中小企业所为，那其结果也勉强称得上“令人满意”。然而，就笔者所接触的目前已经引发涉众风险甚至刑事立案的案例，就不容如此乐观了。实践中，一些个人为了实现吸金目的而特意注册公司，包装如名贵字画、古董、红木家具等各种真伪难辨或者价值难以确定的所谓公司资产，再成立或借助其他互联网金融平台，对外以 “资产证券化”之名开展业务。如CCJ 投资管理有限公司私自设立“中国国际艺术产权交易所”，该场所无任何经营资质，将所谓的金丝楠木艺术品、红木家具等包装为“资产包”，再将资产包等额化均分，公司以平台名义与投资者签订开户协议，投资者资金转入该公司并使用公司提供的交易软件进行所谓股票交易，该公司推行的资产包在评估过程中存在严重的虚假评估，其利用资产包股票绝对控股的大股东地位，肆意操纵股票价格以达到骗取投资人钱款的目的，造成投资人巨大损失。在案件的办理初始阶段，由于资产包尚未打开，定诈骗类犯罪的证据尚不充分，因此，面临的第一个问题就是，这种场外开展类资产证券化业务能否被认定为刑事犯罪。

（二）类资产证券化业务刑事定罪的可能性及法律障碍

企业在场外开展类资产证券化业务，由于缺少监管，其基础资产的真实性和价值难以保障，加之必要的风险隔离机制缺位，使得该业务天生蕴含着道德风险及违约风险，甚至刑事法律风险。从刑事定罪角度分析，可能涉及以下几个罪名。②类资产证券化业务在符合条件的情况下，可能构成非法集资类犯罪和诈骗类犯罪，这在实践和学理中均不存障碍，故本文不作讨论。

1.擅自发行股票、公司、企业债券罪

根据《刑法》第179 条，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的要件有三：一是未经批准；二是发行对象是股票或公司、企业债券；三是达到法定的数额或情节要求。

显然，企业在场外开展类资产证券化活动，满足第一个定罪要件，即未获得主管部门批准。根据“证监会49 号文”，管理人负责设立专项计划，并发行资产支持证券，管理人从事前述业务应当得到证监会的许可，而场外业务不可能获得证监会许可，因此企业擅自发行资产支持证券实际上并未经过国家有关主管部门的批准。但是，第二个定罪要件的认定存在障碍，即企业发行的对象难以被认定为股票或公司、企业债券。根据证监会2009年发布的《证券公司企业资产证券化业务试点指引（试行）》，企业资产支持证券性质上属于“受益凭证”，与股票、债券存在着一定的区别。2015年4月提交审议的《证券法》（修订草案）中也将“资产支持证券”定性为“受益凭证”，并将其与“股票、公司、企业债券”进行了区分。2017年5月16日，上海证券交易所发布的《上海证券交易所债券市场投资者适当性管理办法》，将公司债券、企业债券、资产支持证券统称为“债券”。由此可见，《刑法》第179 条所规定的股票或者公司、企业债券并不包括“资产支持证券”。因此，企业开展类资产证券化活动难以认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。

2.非法经营罪

根据《刑法》第225 条，违反国家规定，有特定几种非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。显然，与场外类资产证券化业务定罪相关的只可能是该条规定的第3 项“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者……”和第4 项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

（1）第3 项之适用

场外类资产证券化业务能否适用第3 项规定，关键在于是否违反了国家规定以及经营的是否为证券业务。刑法中的“违反国家规定”在《刑法》第96 条中被严格限定为“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。而现行《证券法》并没有对“证券”本身进行定义，只是在第2 条以列举方式规定了一个相对封闭的证券法的适用范围，即“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”，除此之外的，只可依据兜底条款“本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定”。如前所述，企业资产支持证券被定性为受益凭证而非股票、债券。而国务院在相关文件中明确支持我国资产证券化的发展，但实际上“资产支持证券”并没有得到国务院或更高层面作为“证券”种类之一的明确认定。同时，从法律渊源而言，《证券法》的法律层级是法律，《证券法》第2 条列明的兜底条款仅仅提到其他法律、行政法规，即《证券法》未规定的内容只能适用全国人大颁布的法律和国务院制定的行政法规，排除了地方立法的空间，甚至排除了一行三会部门规章新设其他形式证券的权力来源。前述“证监会49 号文”从法律渊源来看，显然只是部门规章。因此，无论是场内企业资产证券化业务中的受益凭证还是场外资产证券化中被贩售的收益权份额，其既不属于股票、公司债券或国务院依法认定的其他证券，也没有被《公司法》或其他法律、行政法规规范，难以被认定为刑法中的“证券”，进而难以适用《刑法》第225 条第3 项被认定为非法经营罪。

实践中有观点提出，《刑法》第225 条所规定的“证券业务”，其落脚点在“业务”而非“证券”，虽然类资产证券化中所售卖的收益权份额不能被认定为“证券”，但该项业务本身仍可以被认定为“证券业务”。①此为笔者在参与相关案件讨论时，有实务工作者提出的观点。学界也有观点表示支持，其论据是根据《证券法》第122 条，未经证监会批准，任何单位和个人不得经营证券业务。又根据第125 条，证券公司经营的业务仅包括得到证监会批准的“证券业务”。也就是说，证券公司从事“企业资产证券化”业务是证监会基于《证券法》的授权进行的批准，企业资产证券化属于一项法定的证券业务。换言之，虽然国务院并未在得到法律授权下直接认定资产支持证券为证券，但证监会却在得到法律授权下批准了证券公司从事企业资产证券化业务，从而间接将企业资产证券化认定为一项证券业务。②参见徐涛：《企业开展“类资产证券化”的刑事违法性探究》，《学术论坛》2017年第4 期。笔者认为，对企业开展类资产证券化业务有刑事规制的必要，且规制的理想路径是非法经营罪，但对前述观点的理由仍持保留意见。罪刑法定原则是刑事司法和刑法适用的基本原则，根据罪刑法定原则，对法律用语的解释应当不超出一般国民的预测。如果在认为资产证券化中的发行对象尚未成为法律层面上的“证券”，同时又将资产证券化业务视为法律意义上的“证券业务”，显然超出了人们的一般预测范围，有悖于罪刑法定原则。

（2）第4 项之适用

在法理上将第3 项适用排除后，需要考虑的是能否适用第4 项兜底条款对场外类资产证券化进行规制。非法经营罪在学术界经常面临“口袋罪”的质疑，为避免本罪名的不当扩张，最高人民法院在2011年出台《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，重申了对非法经营罪中违反国家规定这一要素的严格审查认定，同时规定，对被告人的行为是否属于第4 项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。场外类资产证券化显然不在目前已经出台的10 余个司法解释的规定范围之内，能否认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，该《通知》提供的解决方案为请示最高人民法院。但笔者认为，类资产证券化案件一旦进入刑事领域，必然已经出现大规模违约，众多投资者的资金处于现实而迫切的危险中，涉众风险可能一触即发，如果通过层层请示到最高人民法院，并非办理案件的基层司法机关可以承受，可谓远水解不了近渴。

二、“类期货化”互金平台的刑事治理

（一）类期货化交易平台

类期货化是针对正规期货业务而言的，目前主要是指各类大宗商品现货电子交易平台。正规期货业务，根据《期货交易管理条例 》第4 条和第6 条的规定，只能在国务院期货监督管理机构审批设立的期货交易所进行，除此之外的场所禁止进行期货交易。目前，国内正规的期货交易所只有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所。而大宗商品交易所却远远不止这个数量，根据2017年1月清理整顿各类交易场所部际联席会议的统计，全国31 个省份共设有大宗商品电子交易场所1131 家，其中商品类交易场所共有596 家，全国违规交易场所共有300 余家。违规模式主要有分散式柜台交易和现货连续（延期）交易，前者是指交易场所以做市商的模式组织交易活动，一般为杠杆交易，合约具有标准化特征。交易场所既不组织商品流通，又不发现商品价格。后者也是一种杠杆交易，允许投资者通过每日支付一定费用将交割期限无限延后，并可以通过平仓离场免去交割，交易对象实际上是抽象出来的符号和合约。①参见逄政、徐红艳、任志伟：《大宗商品电子交易平台违规认定》，《中国金融》2018年第16 期。在监管部门看来，这些违规平台之所以被认为是违规，是因为“采取了一种类期货的交易模式”②此为证监会打非局陈柏峰在中国期货业协会期货防非专题节目中的表述，转引自崔澈、王晓嘉：《首例省级现货交易平台总经理犯案获刑，谁在保护现货欺诈？》，https：//www.yicai.com/news/5199955.html，华尔街资讯交易平台，2018年11月10日访问。。为防范金融风险，规范各类交易场所、电子交易平台以及会员单位的经营业务模式，相关行政部门出台了一系列规范性文件和整顿措施，其中包括《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38 号，以下简称“国务院38 号文”）《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37 号，以下简称“国务院37 号文”）《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（证监会、发展改革委、工业和信息化部、商务部、工商总局、银监会、证监发[2013]74 号）《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111 号）《商品现货市场交易特别规定》（商务部令2013年第 3 号）《关于对互联网平台与各类交易场所合作从事违法违规业务开展清理整顿的通知》（整治办函[2017]64 号）等等。所有这些文件的精神都是一致的，即要求大宗商品电子交易平台回归现货交易，摆脱期货化的交易模式，不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等方式进行标准化合约交易。

然而“国务院38 号文”在规定清理整顿各类交易场所的同时，明确各省级政府是省内交易平台的监管主体，这为各类地方交易平台的合法化间接提供了可能。仔细考察一些地方政府的规范性文件，不难发现其与国家层面的规定有抵牾之处。如舟山市政府发布的《舟山市人民政府关于加快建设中国（舟山）大宗商品交易中心的实施意见》（舟政发(2011)63 号）中规定“建设安全、稳定和高效的大宗商品电子交易系统，为大宗商品交易提供电子撮合交易、现货挂牌交易、现货竞价交易服务。”从法律位阶的角度来看，国务院层级的规范性文件相较于市级地方政府发布的规范性文件无疑具有优先适用的效力，但从国家到地方立法上的不统一恰恰说明了关于大宗商品电子交易市场的整顿与规范之难①参见卢晴川：《大宗商品现货交易平台的再定位与现货交易回归之路探析——对现有监管规范的反思及制度建议》，《海南金融》2017年第2 期。，也为司法实务出了一道切实的难题。

（二）类期货化交易平台的刑事治理

目前，市场上各类大宗商品电子交易平台大多具有如下特征：第一，打着“现货交易”的外衣。他们往往经过地方政府有关部门的合法注册和批准从事现货交易，并不自称或也不承认其为期货交易。实行会员制，其会员单位也多经过工商注册。第二，采用高倍率杠杆保证金制度、集中交易、当日无负债结算制度、标准化合约、未来交易等期货交易基本规则。第三，做市商制度。交易平台做“市商”，根据国际货物价格涨跌与客户对赌，同时交易公司收取交易的手续费、点差、过夜费等费用，会员单位按客户的交易量获得交易公司返还的佣金。②参见赵元松：《非法期货交易的司法认定及民事责任——以杨某诉九汇公司“现货白银”交易为例》，《法制与经济》2016年第2 期。在民事纠纷中，有法院以“现货交易实质是标准化合约的集中交易”为由判定现货交易属于非法期货交易③参见重庆市第三中级人民法院（2016）渝03 民终35 号，北京市高级人民法院(2014)高民申字第 2739 号。，有些法院则以“交易对象不符合期货合约的构成要件”为由判定现货交易不属于期货交易。④参见南京市中级人民法院（2016）苏01 民终645 号。在刑事领域，如果能证明平台投资者具有非法占有投资者投资款的目的，并在经营过程中存在人为操作行情、后台操控、反向引导操作等一系列诈骗行为，非法占有投资者投资款的，应认定为诈骗罪⑤参见钱国、金庆微：《利用网络现货交易平台引诱他人投资行为的定性》，《中国检察官》2018年第14 期。，这一点无论在实践还是理论上都已基本达成共识。但是在证据未能达到诈骗类犯罪的要求时，能否仅仅因为平台的经营模式就认定其构成非法经营罪，仍存争议。反对观点认为，虽然目前现货商品交易市场上不一定有实物交割，但交易的合约是否属于“标准化合约”并没有明确的国家规定。因此，商品交易场所及其电子平台以集中交易方式进行标准化合约交易是否涉嫌非法期货经营活动以及能否认定为非法经营罪存有疑点。⑥参见张志华、王灿林：《现货交易平台乱象中的行为定性——无罪？非法经营罪？诈骗罪》，《悄悄法律人》微信公众号，2017年5月23日。对此问题，笔者认为需要结合《刑法》第225 条第（3）项的罪状从以下角度逐一进行分析。

1.平台经营的业务是否属于期货业务

何为期货业务，其与现货业务的区别何在？这是分析各类平台以“现货交易”之名对外开展的业务是否属于期货业务的前提。根据现行的《期货交易管理条例》第2 条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，又是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。对于何为 “公开的集中交易方式”，《期货管理条例》并没有进一步界定，但根据前述“国务院38 号文”的规定，“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，且不包括协议转让、依法进行的拍卖。

可见，区分现货交易和期货交易的关键不在于其交易名称而在于交易形式，主要包括几下几个方面：其一，交易标的。根据《现货交易特别规定》，现货交易市场不得交易标准化合约；而期货交易则以期货合约、期权合约等标准化合约为其交易标的。其二，交易方式。现货交易不得采用公开的集中交易方式，期货交易则以公开集中的交易方式为其界定要素。其三，交易目的或交易功能。现货交易的交易功能主要应为实现实物交割。即使是远期，买卖双方却仍然意在“交付”。而期货交易则以套期保值、对冲风险为主要交易目的，即通过在期货市场与现货市场进行反向操作，实现套期保值，以在没有价格风险的条件下获取经营利润。①参见江伟：《现货交易期货化的认定与刑法适用》，《中国检察官》2018年第8 期。

综上，期货交易以公开集中的交易方式和交易标准化合约为其核心特征，同时以对冲风险、非实物交割为其主要目的。因此，不论平台对外以各种名义开展业务，只要其具备上述期货交易的核心特征，就应当将其业务认定为期货交易。“国务院38 号文”强调清理整顿范围包括的“大宗商品中远期交易”事实上就包含以上应被界定为期货交易的3 个特征。

2.是否违反国家规定，未经国家有关主管部门批准

由于期货交易的杠杆性特征以及其最终目的并非转移商品所有权而是对冲风险，决定了其具有很强的金融属性，这也是为什么期货交易属于国家特许经营范围的原因。根据《期货交易管理条例》规定，期货交易只能在特定的场所进行，而有权批准或审批成立期货交易场所的只有国务院和国务院期货监督管理机构。目前，国内法定的期货交易所只有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所。换言之，目前市场上千余家大宗商品现货电子交易平台均不属于合法的期货交易场所，如果其开展期货业务就属于违反国家规定，未经过国家有关主管部门批准。

3.是否有犯罪阻却事由

在论证了平台业务属于期货业务，且属于违反国家规定，未经国家有关主管部门批准之后，似乎结论必然是平台及其经营者的行为构成了非法经营罪。但笔者认为，未必如此，究其根源在于我国特殊的金融管理体制。

我国金融业的监管格局大体分为两部分：传统的典型的金融机构，如银行、证券、期货、信托、基金等由一行三会（机构改革后变为一行两会）监管；而一些新型的或者类金融机构，如小额贷款公司、地方资产管理公司等则由地方政府（以地方金融办或金融局为主）监管。地方金交所依其“地方金融要素市场”的属性而被划为归地方政府监管。前述“38 号文”和“37 号文”等相关文件就地方金交所确立了属地监管原则，即地方金交所主要由省级人民政府监管，监管权限主要体现在交易所的设立审批、清理整顿、监管制度制定、监管责任落实等方面。其中“38 号文”还明确指出：清理整顿各类交易场所部际联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管，其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。因此实践中，很多平台并不持有金融机构许可证，而仅仅根据当地省级金融办的一纸批文而设立。尽管“38 号文”和“37 号文”规定的交易所开展业务的合规性界限之一就是“不得以集中交易方式进行标准化合约交易”，换言之，即使是省级政府，其也无权批准设立期货交易场所。但如前文所述，地方政府往往会由于经济利益的驱动等原因而出台与上述文件有抵牾的地方性文件，并实际批准设立或保留以集中交易方式进行标准化合约交易的场所。如2017年高管被判刑的南京亚太化工电子交易中心，是一家以工业品为主的现货交易平台，采用标准化合约竞价电子掇合、T+0、每日无负债、杠杆、保证金强制平仓等交易方式，但在2013年5月，江苏省各类交易场所清理整顿中仍顺利通过验收，得以保留。①参见崔澈、王晓嘉：《首例省级现货交易平台总经理犯案获刑，谁在保护现货欺诈？》，https：//www.yicai.com/news/5199955.html，华尔街资讯交易平台，2018年11月10日访问。

对于这种经过地方政府审批设立的交易场所，如果其交易方式完全符合审批文件所许可的范围，即使其采取了期货化的交易方式，笔者认为，也不宜作为非法经营罪处理。因为非法经营罪是典型的行政犯，违法性认识是应当考虑的问题。通说认为，如果行为人主观上的法律认识错误属于不可避免的错误时，应当阻却其主观故意，而信赖主管机关的见解产生的违法性认识错误就属于不可避免的错误。②参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第322-323 页。当然，如果未经地方政府审批而擅自设立期货化的交易场所进行期货交易，或者超出审批所允许的业务范围而借现货交易之名开展期货业务，认定其构成非法经营罪就完全不存障碍。

三、“类证券化”与“类期货化”互金平台刑事治理之差异性反思与展望

（一）两类平台刑事治理之差异性的反思

证券和期货，同为涉及国家金融命脉、国计民生的金融业主要业务之一，在我国实行的是特许经营和严格监管，其意义在于将不具备经营能力、可能产生涉众型金融风险的公司排除在外，从而保障公众资金安全和金融业的健康稳定发展。因此，未经主管部门批准，擅自设立互金平台开展“类证券化”业务和“类期货化”业务，无论是在前置行政法规的违反性、对金融管理秩序的破坏性，还是对以公众资金安全为主的金融安全的威胁性和社会危害性上，都高度相似。但如前文所论证，从非法经营罪的角度分析，两类平台的刑事治理路径却迥然不同，前者适用非法经营罪存在理论障碍，实践中也难以找寻将互金平台为企业场外开展类资产证券化业务认定为非法经营罪的判例；而后者则除了经过地方政府审批且业务模式完全符合审批范围这一种情形外，都可以用非法经营罪进行规制，实践中已有众多生效判决。在行为人不具有或者证据上尚不足以证明行为人具有非法占有目的，无法认定为诈骗类犯罪的情况下，刑事法律能够对“类期货化”互金平台予以制裁，但对相似的“类证券化”互金平台却只能望洋兴叹。这种不合理的差异性之根源，笔者认为在于立法上对“证券”和“期货”采取了不同的定义方式，导致“类证券化”业务不能被认定为“证券业务”，而“类期货化”业务却可以被认定为“期货业务”。

我国《证券法》的制定和后期3 次修正1 次修订均采取列举式定义法，回避了对“证券”内涵的界定。现行《证券法》第2 条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金的份额交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”。可见，我国证券法的调整范围较为狭窄，虽然留给国务院认定新的证券的空间和权力，但由于缺乏证券的概括性定义，面临新的金融工具时缺乏一个自成逻辑体系的检验标准①参见李政辉、郑勋勋：《艺术品证券化的法律分析——以风险防范为切入点》，《广州大学学报》2012年第3 期。，国务院迄今也未认定过任何一种新的证券。这一方面导致证券法律无法有效引导市场创新释放金融潜力，市场潜力无法充分释放逆推民间资本采取地下运行模式；另一方面也不利于有效打击非法金融行为，引导和规范金融市场的理性发展。由于缺乏“内涵”标准，监管机构和司法机构同样无法有效对金融创新的合规性和合法性进行裁定和判断。②参见周晓松：《定义“证券”：内涵加外延的立法模式》，《证券法苑》2014年第2 期。以本文所探讨的资产证券化业务为例，尽管其从本质上符合证券的内涵特征，却因为形式上不属于“股票、公司债券和国务院认定的其他证券”，因而难以被认定为证券法意义和刑法意义上的“证券”。相较之下，《期货管理条例》采取的是内涵概括式定义而非列举式定义。《条例》第2 条规定：期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。在2012年该《条例》修订后的有关主管部门答记者问中曾解释道：“修改后的条例关于期货交易的定义，反映了期货交易的基本特征。考虑到在对期货交易作出明确界定的情况下，凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动。”③参见《新〈期货交易管理条例〉首次明确期货交易定义》，http：//finance.people.com.cn/n/2012/1105/c70846-19503839.html，人民网，2018年11月16日访问。可见，该定义揭示了期货的两大核心特征——公开集中的交易方式和交易标准化合约，在实践中只需根据平台业务是否符合该特征作出是否期货业务的判断，而不用考虑其外在名称。

（二）《证券法》的修订对“类证券化”互金平台刑事治理的影响

在《证券法》制定之初，采取列举模式，系充分考虑了我国市场发展、立法技术和监管水平等客观因素。④同注②。但随着金融市场的发展，证券内涵特征的缺失以及较为封闭和狭窄的范围已经表现出越来越多的弊端。反观国外的证券立法，多数国家和地区的证券法都对证券范围有所规定，但通常是按照“功能标准”对证券种类进行不完全列举。功能标准，是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券，而不是按照该种证书是否被冠以证券之名而进行判断。所谓不完全列举，是指证券法只能列举证券的主要和常见类型，而无法全部列举各种证券形式。⑤参见叶林：《证券法》，中国人民大学出版社 2008年版，第 12 页。因此，不少学者都提出了需要扩大《证券法》中证券概念的建议，“在列举法定证券种类的基础上引入一般性的概念，为证券监管机关判断某种金融投资商品是否属于‘证券’提供判断标准”⑥参见李晓波：《论我国〈证券法〉上“证券”概念的扩大》，《中国商界》2009年第 8 期。。来自学界和金融实务界的呼吁亦得到了立法机关的回应，当《证券法》修订再次被提上议程，时任《证券法》修订起草组组长的全国人大财经委副主任委员吴晓灵于2014年9月19日表示，正在修订中的《证券法》聚焦三大理念问题，其中第一个就是扩大“证券”定义范畴。“证券”定义的核心是一种财产权利的证明，是一种可均分、可转让、可交易的权利或者投资合同。扩大“证券”定义，旨在建立一套基本的法则，规范投资合同的行为。并表示，通过定义的扩展，符合条件的财产权利都可以证券化，从而提高财产的流动性和拓展市场功能，此举也将为打击披着证券外衣的非法融资行为提供依据。①参见毛明江：《吴晓灵：证券法修订核心是扩大投融资自主权》，http：//finance.people.com.cn/n/2014/0921/c1004-25701722.htm，人民网，2018年11月16日访问。2015年4月，《证券法》修订草案在十二届全国人大常委会第十四次会议上进行了第一次审议。修正草案对“证券”的界定做了重大改善，该草案第3 条规定：本法所称证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。

显然，草案借鉴了美国对证券的界定模式②参见吕成龙：《我国〈证券法〉需要什么样的证券定义》，《政治与法律》2017年第2 期。，其中的“投资性合同”更是直接来源于美国证券法的定义。③参见李有星、杨 俊：《论我国证券法定范围引发的问题及其解决方案》，《时代法学》2012年第4 期。何为“投资合同”，美国联邦法院在 1943年的SEC.v.Joiner Leasing Corp.案中，第一次对投资合同进行阐释，法院认为，证券法对证券的定义并不局限于明确且老生常谈的证券种类，新兴的、罕见的和不寻常的投资工具，不管其以何种面貌出现，只要其具有商业性的投资合同的特征或其他一般证券的特征，而进行公开要约、交易，都属于证券法定义的证券。④同注②。几年之后的SEC v.W.J.Howey Co.案，美国法院更是提炼出了投资合同的检测标准( Howey Test)，即《证券法》目的上的投资合同是指一个合同、交易或计划，一个人据此：（1）将他的钱投资；（2）投资于共同事业；（3）受引导有获利期望；（4）利益仅仅来自发起人或第三人的努力。换言之，投资合同的检测标准是“一个人将他的钱投入共同事业并期待从发起人或第三人的努力中获得利润”⑤同注③。。可惜受到2015年股市波动影响，《证券法》修订进程被放缓，草案被搁置，一直到2017年才再度进入公众视野。出人意料的是，2019年4月公布的第三次审议稿对证券的定义再次回到列举式。可见，证券的概念仍是《证券法》修订的争议焦点之一，笔者认为，如果修订草案第一次审议稿中的定义能被保留并通过审议，显然美国法院从判例中总结提炼的标准就可以为我们所借鉴。以资产证券化业务为例，从本质考虑，进入交易所交易的对象，无论其是实物资产、艺术品或文化产品，都具有两方面的特征：第一，交易对象的标准化，即将交易对象的价值进行份额分割，以便于发行和交易，同时，资产标准化交易必然引发投资交易的公众性特点；第二，投资者寄望于投资对象升值而获益，而投资对象的升值往往并不主要决定于投资者个体的本身努力或控制。⑥参见姚海放：《论证券概念的扩大及对金融监管的意义》，《政治与法律》2012年第8 期。这显然符合“投资合同”的标准，可以顺理成章地被认定为“证券”。如果互金平台未经国家主管部门批准，帮助企业开展场外的资产证券化业务，就可能被认定为非法经营罪，唯此方能正确评价该类行为的本质危害，从而有效净化金融市场环境。