毒品犯罪侦查中通讯监听的失谬与规制

(重庆城市管理职业学院，重庆 401331)

监听技术被广泛运用于侦查实践中。关于监听的含义，日本学者田口守一的诠释获得了学界的普遍认可。田口守一认为，监听是“刑事侦查机关在未经通话当事人许可的情况下，通过安装监听器听取当事人通话内容的一种侦查措施。”[1]他从技术使用与法律层面对监听作了分类，“从技术上讲，监听可分为两种：一种是在电话线路上安装监听器的电话监听(wiretapping)，一种是不利用电话线，只安装监听器的电子监听(bugging)；从法律上讲，则可以分为未经通话双方当事人同意的第三者监听和经其中一方当事人同意的同意监听。”[2]本文所涉的通讯监听，是指在刑事侦查过程中，采取技术手段对特定对象的电话通话内容进行秘密截取并进行录音，同时对监听对象进行电话跟踪定位的强制性技术侦查手段。由于固定电话使用越来越少且容易暴露使用者的住处或活动范围，毒品犯罪中使用固定电话通讯的极少，故本文所指通讯监听主要是指对移动电话进行监听。据统计，2016年，全国禁毒部门破获毒品刑事案件14万起，抓获毒品犯罪嫌疑人16.8万名，缴获各类毒品82.1吨[3]，毒品犯罪呈现不断扩大化趋势。由于毒品犯罪主体身份一般不具备特殊性，与贿赂犯罪等其他可以使用通讯监听的罪名相较，通讯监听在毒品犯罪侦查中的使用更为普遍。高技术化、高隐密性的通讯监听技术介入毒品犯罪侦查，有力地打击了毒品犯罪活动。但是，随着通讯监听技术的广泛使用，失谬的风险也逐渐凸显。因此，规范通讯监听成为了刑事侦查实践中亟待解决的重要问题。

一、近年来毒品犯罪发展的新趋势与通讯监听介入的必然性

(一)近年来毒品犯罪发展的新趋势

当前，毒品犯罪无论是个人犯罪还是组织犯罪，均呈现犯罪手段高度隐蔽化、逃避打击专业化的趋势。这些新趋势具体表现为：一是相互熟悉者才能参与，没有熟人介绍，第一次不会与陌生人进行毒品交易。二是单线联系。主要表现在：大额毒品购买者和毒品上家(大额毒品提供者)之间是单线联系，大额毒品买家分卖给小额买家或者吸食者(毒品下家)也是单线联系。毒品上家、大额毒品买家、小额买家、吸食者之间不发生横向联系，每个犯罪行为人只认识自己的上家(上线)和下家(下线)。侦查过程中，只要其中一环没有侦破或关键点上一个犯罪行为人没有被抓获，整个毒品犯罪链条就不会被斩断。即使查获一条线上的吸食者、小额买家、大额买家甚至毒品上家，但由于交易是单线联系，该毒品交易网络分支其他的小额买家、大额买家往往由于互相不认识且不发生交易，从而也能够逃避打击，并重新建立起其他毒品交易网络。三是共同犯罪人之间相互保密、分工合作。为了逃避侦查，毒品犯罪行为人之间常分工合作，每个人只知道自己犯罪部分，不知其他行为人的部分，如运货的只管运货，交易的只管取货或送货等，即使部分同伙被抓，也不能指证全部毒品犯罪。四是毒品交付高度隐蔽化。毒品犯罪既遂的标准是毒品的交付，而且指控最有力的方式就是现场抓获，一旦没有当场查获毒品及毒品交易者，作为证据的毒品随时可能被销毁或者转卖，犯罪行为人可能逃逸，在这种情况下，由于没有人赃并获，指控毒品犯罪行为人的证据强度就薄弱了许多。因此，毒品犯罪侦查最重要的一环是力图当场查获毒品、毒资及毒品犯罪交易者。但是，毒品犯罪行为人几乎都知晓毒品交付是最危险的一环，因此，其交储方式也是高度隐蔽的。有的使用假姓名、假地址通过快递运输，有的利用摩托车靠近交易车辆擦身而过丢入，有的在封闭并有抽水马桶(以便随时冲走毒品)的房间交易。如重庆市高级人民法院审理的李某、何某贩卖运输毒品案中，李某向他人贩卖毒品，交付的方式就是将毒品藏匿在自己家楼下别人车辆的底盘下面，然后深夜通知购毒者自己去取，李某交代这种交易方式一是可以远远看住毒品，二是减少了见面交付的在场风险。显而易见，毒品交付方式高度隐蔽化增加了在交易现场人赃并获的侦破难度。

(二)通讯监听介入的必然性

毒品犯罪在新形势下呈现高度隐蔽化以及逃避打击专业化的趋势，使得传统的调查式、扮演购毒者的刺探式侦查方式已经完全不能满足新形势下打击毒品犯罪的需要。犯罪方式的演变促使侦查机关大规模使用通讯监听手段进行技术侦查。通讯监听可以在“不经当事人知晓”的情况下截获目标对象的通话信息,对于突破当前毒品犯罪“高度隐蔽化”、“逃避打击专业化”有很大优势。据统计，重庆市人民检察院2016年共办理二审刑事案件135件，重大毒品案件就有78件，占全部受理刑事案件数量的一半以上，其中毒品案件中85%以上使用了通讯监听侦查技术。[注]该数据根据重庆市人民检察院2016年受理的刑事案件的情况整理。

二、毒品犯罪侦查中通讯监听的失谬困境

(一)通讯监听扩大化与保护公民隐私权的冲突

通讯监听的优势在于可以秘密掌握毒品犯罪行为的过程、挖掘毒品交易网络人员、掌控毒品支付的现场，同时节约破案成本、减少侦查人员的暴露风险和人身危险。通讯监听具有秘密性的特点，先进的通讯监听设备，不但能够清楚、完整地监听使用者的通话内容，而且不会干扰移动电话的使用效果。所以，监听对象是不会感觉到移动电话被监听，也不会感知自己的生活状态处于被监控的处境。就监听范围而言，毒品犯罪侦查的通讯监听范围，不仅包括监听对象是否涉嫌毒品犯罪，还意图通过监听对象的会谈和通话内容，摸清其社交关系网络，从而进一步发现和掌握其毒品上家和下家的交易网络和交易模式。

通讯监听的失谬可能导致公民的通讯秘密权和通讯自由权遭受侵害风险。毒品犯罪侦查中使用通讯监听，要达到良好的监听效果，就需要对被监听对象实施全方位的通讯监听，既需要监听本人的通话内容，又需要监听被监听人与其亲朋好友、同事、生意对象等关联人的会谈和通讯内容。就监听内容而言，监听不仅会截留、录制与犯罪有关的内容，也自然会探知到与犯罪无关的个人隐私、商业秘密，因此，公民个人隐私权可能存在遭受作为公权力的通讯监听的侵害风险。以通讯自由为例，该自由是公民享有的通过信件、电报、电话及其他通讯手段，根据自己意愿进行通信并不受他人干涉、探知、录音的自由。通讯监听的扩大化将带来两方面的负面影响：一是可能直接侵害被监听对象的通讯自由和通信秘密；同时，会对其他意识到通讯可能被监听的社会大众带来巨大的心理压力从而激发个人权利被公权力随意侵害的恐惧感和愤怒感。

(二)法律规定抽象化与通讯监听的“脱轨”

现行《刑事诉讼法》虽然准许在重大毒品犯罪侦查中使用通讯监听技术手段，但是所涉的规定较为抽象且空心化明显，具体表现为：第一，就监听范围而言，对何谓“重大毒品犯罪案件”规定不明确，是理解成毒品数量大还是犯罪人数多,或者理解成可能被判10年以上有期徒刑或者无期徒刑以上刑罚,均未明知。第二，批准决定手续不明确。现行《刑事诉讼法》虽然规定侦查机关采取通讯监听技术必须履行严格的批准手续，但对“严格批准”的具体实施细节没有明确的规定。目前作为具体实施依据的只有公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》。根据该规定，通讯监听由设区的市一级以上的公安机关负责人批准，由设区的市一级以上的公安机关技术侦查部门实施。但是该办案程序规定没有体现出何谓严格的批准决定手续，实施监听也不需要提供足够或令人信服的依据，只是规定需要呈请采取技术侦查措施报告书而已。第三，对监听人员利用监听权限知悉的他人隐私、商业秘密进行违法披露、利用造成监听对象损害的行为，没有具体的防范和处罚措施。第四，对是否需要采取通讯侦查措施，是否需要延期或终结监听程序，没有具体的判定标准。第五，监听记录如何作为证据移交法院没有说明。第六，缺乏监听记录保存及无关材料销毁程序的规定。在德国，通过技术侦查(包括监听)所获得的材料，要存放在检察院保管，追诉不再需要以技术侦查得到的材料时，应当在检察院的监督下毫不迟疑地将它们销毁，对销毁情况要制作笔录。[4]第七，没有规定监听的最长期限。现行《刑事诉讼法》虽然规定每次延长监听期限为3个月，但是没有限定可以延期多少次。也就是说，只要侦查机关愿意，就可以无限期对监控对象实施通讯监听，这不但会给社会大众带来巨大的心理压力，也对法治社会中公权力必须规范行使且不得侵害公民私权这一原则构成强有力的挑战和破坏。2014年，我国台湾地区“通讯保障及监察法”修订后就规定对普通刑事重罪(相对于危害国家安全犯罪)继续监听的期限不得超过1年。[5]

虽然目前在毒品犯罪侦查中大面积使用监听，《刑事诉讼法》也体现了约束、规范技术侦查的意图，但是实际上法律以及公安部制定的程序规定均相当粗疏抽象，多是原则性规定而无具体的操作细则。事实是，我国法律既没有对通讯监听采取必要的控制和制约措施，也没有为通讯监听划清可为和不可为的界限。在司法实践中，实施通讯监听的具体操作，通常是由监听人员根据个人的理解来决定监听的具体对象、时间、录制内容、是否需要延期等等。简单言之，法律规定的抽象化、空心化造成侦查人员实施通讯监听的自我理解化、自我执行化。侦查人员在通讯监听中的随意性背离了现代刑事诉讼中限制、剥夺公民自由权利必须依法获得明确授权的法治原则。

(三)毒品犯罪中通讯监听记录的证据效力困境

重庆市人民检察院2016年共办理重大毒品案件78件，其中85%以上使用了通讯监听。但是，通讯监听记录作为证据移送并作为判决定案证据的也就三四件。通讯监听记录难以在侦查阶段作为直接定罪证据，主要原因在于：

第一，犯罪行为从预备到实施，往往跨越时间长,从而造成监听时间长，短则数小时，长则数个月，全部监听记录作为证据在法庭上出示，仅听取监听记录的时间就使庭审各方无法承受。如果不完全出示或挑选关键部分监听记录出示，又容易被指责以偏概全或忽视对被告人有利的证据。

第二，犯罪行为用语隐蔽，犯罪意图掩饰性强，导致利用监听记录直接证实毒品交易难度大。毒品犯罪人反侦查意识强，所有与毒品交易有关的名称、交易价格确定等犯罪过程基本不会直接以真实名称如“冰毒”、“麻古”、“海洛因”等称呼，而在通讯中基本上以行话或暗语等代指。如重庆市高级人民法院审理的陈某贩卖毒品案中，2014年8月至10月陈某频繁与毒品上家联系购买大宗毒品，但从通讯监听记录中无法识别是否是毒品交易，其用“红的”、“白的”代指不同的毒品，用“一条”、“半条”代指毒品数量。这就增加了通讯监听作为证据指证被告人贩毒的难度，因为从监听记录上看，侦查机关明知是毒品交易而监控，但是在庭审阶段，该监听记录听起来像正常或普通的买卖行为，甚至由于是暗语而不知所云，直接削弱了通讯监听的证据效力。

第三，毒品犯罪隐蔽且处罚严厉，毒品犯罪行为人特别是主犯在庭审阶段往往直接否认犯罪，否认通讯监听中会谈的系本人，此时就需要对通讯监听进行声纹鉴定。声纹鉴定是指“通过声谱仪对未知人语音材料与已知人语音材料的语音学特征进行检测比对和综合分析，以做出是否同一的判断过程。”[6]声纹鉴定是通讯监听作为证据的最有力的支持，但是目前声纹鉴定在毒品犯罪中的应用并不广泛，其原因在于：首先，我国的声纹鉴定，对语音检材和样本语音的听觉分析和声学分析主要依靠具有专业知识和经验的语音专家和技术人员人工完成，需要的时间周期相对较长，这大大延长了司法办案期限，给案件承办人员带来个人结案考核上的压力，从而造成对鉴定持多一事不如少一事的心理；其次，由于鉴定人员技术化要求高、培养时间长，许多地区没有合格的鉴定人员或声纹鉴定中心，监听材料只能送到省会城市进行鉴定，这无疑增加了司法成本，降低了办案效率；最后，声纹鉴定对检材要求较高，对录音场所的选定、录音器材的选用、语音样本的提取都有较高的要求。检材语音模糊不清、噪声干扰大、录音器材性能差、操作方式不当、未攻破被录音人的伪装发音等均会导致无法鉴定，而基层侦查机关普遍缺乏合格的专业技术人员指导侦查人员合理提取检材。

第四，监听记录如何进行证据转化在全国范围没有形成共识。鉴于司法实践中重大毒品案件中使用通讯监听侦查的情况越来越普遍，司法机关越来越重视通讯监听在毒品犯罪侦查中的运用。2016年，重庆市公安局、重庆市人民检察院、重庆市高级人民法院牵头组织的刑事工作座谈会对技侦材料的移送和使用问题进行了专门探讨，并形成了共识：按照“最后使用”原则，案件因为客观证据原因导致证据单薄，而技侦材料在定罪量刑中起关键作用，关系到案件的认定与罪与非罪、是否判处死刑问题等，可以组卷作为证据使用。但此项“共识” 没有对监听记录在内的技术侦查资料提交范围、如何转化成庭审证据进行探讨并形成具体方案，且只在重庆地区适用，其他省、直辖市很少出台相关类似规定。

第五，刑事案件证据形式要件规范化和通讯监听证据表现及采信方式多样化相冲突。刑事案件对证据形式要件要求最为严格，其通过严格的形式要件展示来证实侦查机关依法行使公权力的过程。但是绝大多数毒品犯罪侦查中的通讯监听录音没有随案移送公诉、审判机关，只是留存在侦查机关自己手里。对于移送给公诉、审判机关的通讯监听录音，在是否作为证据采信、如何采信以及以何种方式、手段表现通讯监听内容方面，实践中也是各行其是：通讯监听记录有的提交给法院作为证据,有的没有作为证据提交给法院；有的是公安机关提交给检察机关公诉部门，但是公诉部门审查后没有提交给法院。提交给法院作为证据的监听录音，有的当庭播放，当庭确认；有的当庭不出示、不播放。不当庭出示的监听录音，有的允许辩护人听取，有的不允许。表现监听内容的方式，由于法无明文规定，各单位、各司法人员也是根据自我理解进行操作，呈多样化的形态:一是侦查机关移送监听录音。二是侦查机关不移送录音而是将监听内容以书面方式记录在纸张上，盖章后移送检、法机关。三是侦查机关不提供监听录音，公诉机关承办人员自行到侦查机关去听通讯监听内容(俗称听技侦)。“自行听取”增加了办案的不规范性风险，个别承办人员可能不会去听取监听内容。2016年重庆市公检法三方牵头的刑事工作座谈会就强调：指控的犯罪有相应证据证明，但是需要听阅技侦材料增强内心确认，不作为证据在法庭上举示的，法院、检察机关办案人员可以通过庭外听阅等方式进行核实。四是公诉部门人员去侦查机关听取监听记录的，有的案件公诉承办人员进行记录并作为证据提交给法院，有的不记录也不作为证据提交，只是作为承办人员内心确认的理由。五是侦查、公诉人员均不提供监听录音或记录，法院审判人员自行去听取监听记录，有的作为审判人员内心确认的理由，有的听后要求侦查机关移送录音并作为证据出庭举示。

三、毒品犯罪侦查中通讯监听制度的重构

通讯监听作为重要侦查手段的广泛应用是当前打击“高度隐蔽化”、“逃避打击专业化”毒品犯罪活动不可或缺的。然而，随着通讯监听的扩大化使用，如何保护公民的隐私权，规避通讯监听的“脱轨”风险，摆脱通讯监听的证据效力困境，是毒品犯罪侦查中使用通讯监听侦查方式面临的三大难题。要解决这些难题，必须重构通讯监听制度，规范通讯监听程序。

(一)监听决定权与执行权相分离

对毒品犯罪侦查采取通讯监听措施，目前可以作为具体实施依据的只有公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》。根据该规定，通讯监听由设区的市一级以上的公安机关负责人批准，由设区的市一级以上的公安机关技术侦查部门实施。该规定仅为公安机关的内部规定，也就是说，通讯监听由侦查机关自我决定、自我启动、自我执行、自我延长或终结，侦查机关集决定权与执行权于一身，不受外部制约和监督。这不但与法治发达国家严格将监听决定权与执行权相分离的做法不一致，而且不符合法治国家理念下的权力制约原则，无疑会导致通讯监听失谬。

纵观世界法治国家通讯监听制度的发展历程，设定司法审查制度是有效的规范路径。司法审查制度由法官对通讯监听进行司法审查并作出批准决定，以消除侦查机关自行采取通讯监听手段侵犯社会公众合法权益的可能性。美国、德国、日本的经验值得借鉴。美国1968年《综合犯罪控制和街道安全法》规定：“原则上禁止执法官员对通信线路进行搭线窃听或截听，或者使用电子装置窃听私人谈话，除非满足下述两项情形之一：①法庭授权允许秘密搭线窃听电话；②经过通话一方的同意，另一方可以进行录音。”[7]《德国刑事诉讼法典》规定：“对于是否监视、录制电讯往来，法官拥有决定权；只有在延误就有危险时，才可由检察院决定，但检察院的决定必须在3日内获得法官的确认，否则自动失去效力。”[8]日本2000年出台的《关于犯罪侦查中监听通讯的规则》规定：“检察官、警司以上的警官、毒品监督官或海上保安官向地方法院的法官提出申请，法官认为申请确有理由时，可以签发通讯监听令状。”[9]

惩罚犯罪和保障人权是毒品犯罪侦查中运用通讯监听的两个价值追求。通讯监听是一把双刃剑，既有利于打击犯罪，又可能侵害公民隐私权、通讯秘密权和通讯自由权。在毒品犯罪侦查中启动通讯监听，应当从权力制约的角度出发，一方面，引入司法审查制度，改变通讯监听由公安机关自我决定、自我启动、自我执行的现状，对通讯监听进行法律规制和司法控制；另一方面，应由处于司法中立地位的法院签发监听批准决定书，并对监听的对象、范围、期限进行限制，侦查机关应当按照法院的监听批准决定书执行，超越决定书授权范围进行监听即构成非法监听，取得的证据应当排除。

(二)监听法律规定明确化

“要使一个自由社会能顺利有效的运作，法律的确定性，其重要意义是如何强调也不大可能过分的。”[10]明确的法律规定不仅仅使执法机关有明确的执法依据，更是约束和限制刑事侦查措施，保护公民自由与权利的利器。我国是成文法国家，罪刑法定原则是我国刑事法律的基本原则，各级司法机关的司法行为相当依赖立法机关明确的法律规定。某项刑事法律规定空心化、抽象化而无具体实施细则，在司法实践中，各级司法机关及其司法人员往往会由于各自理解不一致而各行其是。这既不利于法制的统一，也损害了法律的威严。对通讯监听这一技术侦查措施而言，如前所述，刑事立法规定存在操作性不具体等问题。当务之急就是要改变现有的可操作性差的原则性立法方式，详细规定通讯监听的启动条件、具体审批措施、最长监听期限、延长和终结的合理依据及非法监听面临的刑事、行政处罚措施，从而使民众和司法机关均能明确知道通讯监听的适用对象、范围及详细执行程序，实现打击犯罪和规制随意司法的双重功能。

(三)有效提升通讯监听证据的证明力

现行《刑事诉讼法》明确规定监听等技术侦查所获证据可以作为证据使用，加之通讯监听具有秘密性、高效性和获知信息及时、准确等特点，侦查机关已经投入大量人力、物力完善电子监听设备、建设监听技术人员队伍。虽然侦查阶段通讯监听应用多、作用大，但是，到了审判阶段作为法庭定罪依据的却寥寥无几。投入多、破案多、定案少是运用通讯监听面临的尴尬境界。要改变通讯监听证据效力低下的现状，必须有效提升通讯监听记录的证明力，使花费多、投入大的通讯监听记录成为定罪的有力证据。首先，侦查人员必须依据法律规定的程序合理监听，使得形成的监听记录程序合法。其次，通讯监听记录必须全部复制并移交法院，涉及定罪量刑的部分应当作为证据在庭审中出示。目前由检察机关公诉人员听取监听并记录后，在记录上签名并加盖单位印章的做法以及侦查人员将部分监听书面记录并签名加盖单位印章的做法是有缺陷的，由此而获得的记录不是通讯监听记录原件，系传来证据，其证明力必然大打折扣。同时听取监听记录时不能排除听错的可能，有些关键词语，如毒品数量，听错一字就可能谬以千里。至于目前广泛存在的检、法司法人员去侦查机关听取监听记录以加强内心确认的做法，笔者亦不认可，理由是：没有辩护方参与，没有被告人的认可，检、法双方自行听取监听形成有罪的内心确认，和暗箱审判有何区别？最后，监听记录最重要的是证明该记录是被告人本人的交谈记录，这就要求提交通讯监听记录时一并提交声纹鉴定意见。声纹鉴定的科学基础在于每个人的发音器官、发音习惯和方法都有所不同并且在相当长的时间内都不会改变。声纹鉴定技术的发明者劳伦斯·克斯塔博士认为，“每个人的声音都是独特的，这种独一无二可以用声纹加以准确标明”[11]，他做了两个大胆的假设：“假设每个人的声道及发音器官都稍有不同”[12]，“假设在讲话时，人们使用发音器官的方式在决定其声音的独特性方面也有显著作用”[13]，经过5万多次试验得出结论：“每个人的声纹是独一无二的”[14]。

虽然目前各基层司法机关进行声纹鉴定有一定难度，但可以通过技术人员培养、资金投入克服这一难题。DNA鉴定技术在司法实践中的推广值得借鉴，20世纪80、90年代，侦查机关采取DNA鉴定技术办案，技术难题与制度不完善是难以突破的瓶颈，而随着技术难题的克服，法律制度的完善，当前的人身伤害案件中，侦查机关基本上都会利用DNA鉴定来确定和排除犯罪行为人。声纹鉴定技术与通讯监听记录结合使用，可以有效改变当前毒品犯罪案件被告人否认犯罪多，客观证据少，认定困难的局面。

(四)确立通讯监听的最低限度和最后手段原则

纵观世界法治国家通讯监听制度，除了正当程序原则外，遵循通讯监听的最后手段和最低限度原则是最重要的要件。通讯监听的最低限度原则是指国家司法机关运用通讯监听这一侦查手段时，应当将对公民权利的侵害降到最小限度。通讯监听的最后手段原则是指侦查工作困难重重，已经采取了其他多种侦查手段但是没有成功，除了通讯监听外，已经没有别的侦查方法可以使用。美国的《综合犯罪控制与街道安全法》、我国台湾地区的“通讯保障及监察法”对通讯监听的最后手段和最低限度原则都有明确规定。公民的隐私权是“包含内在于有秩序的自由中的各种权利。免受政府对个人关系或行为，一个人对他自己、家庭和其他人的关系进行基本选择予以干扰的权利。”[15]公民隐私权并非绝对不可侵犯或干涉，必要的情况下基于公共利益的考虑，公民有义务容忍通讯监听带来的权利困扰，但这样的困扰应当是有限度的，超过这个限度就是对公民合法权益的侵害。对通讯监听的限制性规定，既是缓解打击犯罪和保护公民权利冲突的方式，也有利于防止通讯监听适用失谬，实现其打击犯罪，保护人权价值追求的基本要求。