强文燕
(甘肃政法大学法学院,甘肃 兰州 730070)
侦查工作的展开以国家强制力为后盾,重在发现收集证据,查明案件事实,该过程的实施具有秘密性、单向性、扩张性等特点。我国实行单轨制侦查模式,个人在侦查过程中的力量较弱,且该阶段尚未形成完整的诉讼形态,大部分侦查措施均由侦查机关自行决定和授权实施;同时人民检察院兼具公诉机关和法律监督机关双重身份,其对侦查行为的监督往往是事后监督且效果不佳,加之非法证据排除规则尚未被完全激活,导致侦查机关权力规范还有待加强,犯罪嫌疑人在侦查阶段的各项权益易受到不同程度的忽视。2012年《刑事诉讼法》修改时已将宪法性原则“尊重和保障人权”具体化,伴随着新一轮司法改革的展开,要求在惩罚犯罪、追求效率的同时也要对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和诉讼权利予以关注,最为典型的就是值班律师制度的确立。在此背景下,结合侦查权特点研究侦查阶段有效辩护的实现问题意义重大。
有效辩护最早产生于美国,并在美国宪法第六修正案中被正式确立为被追诉人的一项宪法性权利,是一种能够实现全流程、多角度、高质量目标的辩护。有效辩护有广义与狭义之分。狭义的有效辩护主要指法庭审判程序中被追诉方及其辩护人依据事实和法律通过积极行使辩护权,在庭前准备和法庭审判中最大程度地对庭审施加影响,使其正确的辩护意见全部或部分能被法庭所采纳,使得最终的裁判结果最大限度地有利于被告人。广义的有效辩护包括被追诉方及其辩护人在侦查阶段、起诉阶段和审判阶段通过积极行使辩护权最大限度地使无辜者尽快摆脱诉讼,避免产生冤假错案,同时使犯罪行为人在该阶段应有的合法权益和诉讼权利能够及时实现或得到保障,使案件的处理能够实现司法公正。
刑事辩护从内容上看可分为程序性辩护和实体性辩护(1)所谓实体性辩护是指辩护律师根据刑事实体法提出并论证无罪、罪轻或者减轻、免除处罚的辩护活动。这是我国最早出现的一种刑事辩护形态。与实体性辩护不同,辩护律师只要根据刑事程序法协助犯罪嫌疑人、被告人行使一项诉讼权利,或者提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的程序性主张的辩护活动,都属于程序性辩护的范畴。关于刑事辩护分类的详细论述参见陈瑞华.论刑事辩护的理论分类[J].法学,2016,(7):57-70.。具体到侦查领域,有效辩护在实体层面主要表现为以下目标得以实现:(1)辩护律师及时发现了不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的具体情节和相应证据后积极介入诉讼,使侦查机关及时撤销案件(2)所谓不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任,是指犯罪嫌疑人的行为缺乏犯罪构成要件不构成犯罪、根本不存在犯罪事实或有《刑事诉讼法》第16条规定的法定不予追究刑事责任的六种情形之一,而不追究刑事责任。;(2)能够证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料公安机关已经收集到但未提交,辩护律师发现后及时向人民检察院申请调取并被允许后使案件得到正确处理,无辜者及时摆脱诉讼;(3)辩护律师收集到有关犯罪嫌疑人无作案时间、不在犯罪现场、属于无行为能力或限制行为能力人、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据后及时告知公安机关后使得案件得到正确处理;(4)针对符合法定条件的犯罪嫌疑人及时帮助其申请变更、解除强制措施,使其人身自由得以及时恢复,避免被错误逮捕或超期羁押;(5)在对构成犯罪不持异议的情况下,提出一些有利于犯罪嫌疑人的法定或酌定量刑情节;(6)及时申请解除、返还侦查机关决定查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人涉案财物中与案件无关的财物,避免财物丢失、毁损、贬值等。侦查阶段有效辩护在程序层面表现为:(1)针对侦查机关非法取证、滥拘滥捕、未尽告知和通知义务、未及时转达在押犯罪嫌疑人委托辩护人的要求等非法行为及时向相关机关提出申诉、控告;(2)针对涉案侦查人员的回避问题及时申请回避;(3)针对管辖问题及时申请变更管辖权等;(4)通过会见、申请调查取证、提出法律意见等方式为后续的诉讼阶段所作的各种辩护准备。明确侦查阶段有效辩护的范畴有利于辩护律师及时制定、调整辩护方案,找准辩护突破口。
由于侦查权具有单方性、强制性、扩张性等特点,犯罪嫌疑人具有先天自我辩护不足的缺陷,为了平衡侦查机关与犯罪嫌疑人之间的力量对比,有效辩护在侦查阶段应当受到重视。辩护律师及时介入可以帮助犯罪嫌疑人实现各项权利,有助于规范侦查机关的取证行为,还有利于防止刑讯逼供,防范刑事错案。因此,侦查阶段实现有效辩护意义重大。
有效辩护在不同诉讼阶段各有差异,下文主要结合侦查权的特点从具体内容、实施主体、双方关系、诉讼形态、力量对比几个方面对侦查阶段有效辩护的特点予以论述。
从前文中可知,侦查阶段的实体性辩护主要围绕无罪辩护展开。但司法实践表明,犯罪嫌疑人在侦查阶段整体认罪率极高[1]。在不排除由于刑讯逼供导致虚假认罪的情况下,大多数犯罪嫌疑人主动认罪意味着对其而言无罪辩护的空间被其有罪供述挤压,加之该阶段辩护律师所了解的案件证据和事实信息较为有限,大多数案件中实体性辩护的空间极为有限,只能从有限的无罪辩护和程序性辩护展开相关诉讼活动。
值班律师制度的确立使得侦查阶段犯罪嫌疑人能够及时获得律师的法律帮助。虽然犯罪嫌疑人是辩护权的主体,但由于涉案后大多数犯罪嫌疑人被限制或剥夺人身自由,身心陷入焦虑、愤怒、恐惧、紧张之中,自身法律知识匮乏、诉讼经验缺乏,加之该阶段的封闭性和侦查工作的强制性,犯罪嫌疑人自我辩护能力极为有限。而辩护律师受职业道德约束,能够利用其执业经历、专业优势和法律所赋予的各项诉讼权利有效应对各种复杂的法律问题和事实问题,帮助犯罪嫌疑人实现有效辩护。美国学者费希尔指出:“在辩诉交易中,被告人必须真正参与,虽然他们名义上享有认罪或不认罪的绝对权利, 但是他们经常会发现,在没有辩护人的情况下自己根本不享有任何保护。”[2]与犯罪嫌疑人相比,以律师为主进行辩护更具优势,但犯罪嫌疑人的作用也不可忽视。
所谓“辩护冲突”是指由于多种原因导致犯罪嫌疑人、被告人与其辩护律师之间意见不一致或两个辩护人之间意见不一致的情况。“辩护阵营”是指犯罪嫌疑人、被告人与其辩护律师或两个辩护律师之间能够及时沟通,双方互动配合较好,诉讼目标一致。侦查环节“辩护冲突”主要表现为犯罪嫌疑人认罪而律师不同意,律师提出有罪但罪轻的辩护意见而犯罪嫌疑人不接受并坚持作无罪辩护以及两个辩护律师双方就罪与非罪、辩护重心、辩护思路等发生冲突的三种情况。从司法实践来看,在某些案件中,有些辩护律师为了提高个人影响力而通过媒体、网络炒作案件或为营造有利于己的执业环境而过度迎合控方,这背离了维护委托人利益的基本立场,有违律师职业道德。一般情况下,犯罪嫌疑人往往看重的是案件处理结果,而辩护律师注重的是辩护的过程。实践中大多数犯罪嫌疑人与辩护律师及辩护律师之间能够形成“辩护阵营”,犯罪嫌疑人清楚自身处境,迫切期待律师及时介入案件为其提供法律帮助;也有一些案件,由于双方掌握的信息不对称、各自目标不同、律师职业素养和执业能力各有差异、犯罪嫌疑人自身先天辩护能力不足、案件本身情况特殊等原因导致“辩护冲突”屡屡发生,这种情况在法庭审判程序中更为突出[3]。
完整意义上的诉讼形态是指在整个诉讼过程中,每个阶段都应该存在控辩审三方主体,且呈等腰三角形模式,其中控辩双方分居两侧平等对抗,审判一方居中裁判,三方能够相互制衡。西方大部分国家在整个诉讼过程中已形成三方形态,为了避免侦查权被滥用,司法审查制度早已确立。而我国当前只有审判程序才呈现控辩审三方形态,侦查程序中缺少中立第三方的参与,侦查权较少受到外部制约,大部分侦查措施由侦查机关内部自行决定和授权实施,这可能会对犯罪嫌疑人的各项权利造成不同程度侵害。
为了及时发现收集证据,查明案件事实,国家从立法层面赋予了侦查机关针对犯罪嫌疑人及涉案财物可以采取各种侦查措施的权力。这些侦查措施有不同程度的强制性,极易侵害到犯罪嫌疑人的人身自由、财物、个人隐私、名誉、社会关系等。同时,人民检察院兼具公诉机关与法律监督机关双重身份,其对侦查行为监督的效果也可能会打折扣。前文已提及,犯罪嫌疑人先天自我辩护能力不足,在强大的侦查机关面前,犯罪嫌疑人相对羸弱。加之实践中部分侦查机关还存在不告知或不及时告知、不及时通知、不转达犯罪嫌疑人委托律师要求等怠于履职的行为,对其这种消极不作为行为也缺乏完善的发现和惩处机制。同时,律师辩护作为一种与侦查相对抗的力量存在,在一些方面还受制于侦查机关。面对强大的公权力机关,私权利个体如何与之平等地展开对话和对抗是一个需要研究的问题。某种程度上,当前的侦查活动就是针对犯罪嫌疑人的涉案行为进行单方追究的活动,侦查中心主义短时间内无法完全消除[4]。
有效辩护的实现是多方力量综合作用的结果,其实现程度也是一个国家法治文明进步的表现。司法实践表明,有效辩护的实现面临着各种障碍,导致其效果大打折扣。本文主要从以下几方面对侦查阶段有效辩护的实现障碍予以梳理和总结。
从犯罪嫌疑人角度来看,讯问时律师在场可以适当平衡犯罪嫌疑人与侦查机关地位的悬殊,缓解犯罪嫌疑人及其家属的紧张焦虑情绪,避免犯罪嫌疑人陷入被动而非自愿认罪。从辩护律师角度来看,讯问时在场有利于其更早、更深入地了解案情,为后续辩护活动早做准备。从侦查机关角度来讲,讯问时律师在场某种程度上能够对侦查行为进行一定的制约,减少其对口供的过分依赖,也有利于避免日后被告人在庭审中以侦查阶段遭到刑讯逼供为由连续翻供而使侦查效率受到影响。这对侦查人员来说也起到了一定的保护作用,避免其日后因涉嫌刑讯逼供而走上被告席。
法治发达国家中辩护律师在场权被作为维护被追诉人宪法性权利的重要措施和保证追诉人任意性供述的前提条件而加以确立(3)以美国为例,根据美国宪法修正案第6条可知,警察在对犯罪嫌疑人进行讯问之前或讯问过程中,犯罪嫌疑人提出会见律师要求的,警察只能立即停止讯问,等到辩护律师到场后才能再行讯问。在整个讯问过程中,辩护律师始终有权在场。关于美国值班律师制度的详细论述参见顾永忠,等.刑事辩护国际标准与中国实践[M].北京:北京大学出版社,2012.128-130.。我国理论界已连续多年提出应该赋予被追诉人律师在场权,但截至目前,立法层面、司法改革层面均未确立律师在场制度,加之侦查权的行使具有强制性且缺少外部制约,侦查人员对律师的信任度不高,导致有效辩护的效果在侦查阶段较为有限。
确保辩护律师与在押犯罪嫌疑人能够及时、全面、有效地会见交流是实现有效辩护的主要路径之一,然而司法实践中会见难问题仍然存在,并且在侦查阶段尤为突出。虽然《刑事诉讼法》已明确规定辩护律师凭“三证”即可实现无障碍会见,且不被监听,但侦查实践中,会见的及时性、自由性和会见的内容、隐私方面均受到侦查人员或看守所工作人员不同程度的限制,有效会见有时难以实现。一项有关侦查期间会见受阻的原因调查显示,侦查期间辩护律师会见的阻力主要来源于办案机关将普通案件扩大解释为三类特殊案件、给看守所打招呼设置障碍以及看守所硬件设施不足、单方面附加其他条件、无正当理由拒绝会见、刁难外地律师等因素。[5]
在由供到证的侦查模式下,过早允许律师与犯罪嫌疑人会见,必然增强犯罪嫌疑人对抗侦查人员的心理防御能力,造成有罪供述的难以取得或已经供认有罪的犯罪嫌疑人推翻口供,甚至导致整个侦查讯问计划的完全失败。对于拒绝供述或翻供的担忧,会促使一些侦查人员尽量保证“羁押性讯问”的顺利进行,避免这种讯问因为律师会见而受到困扰。尤其是在一些影响重大、侦查人员面临较大破案压力的案件中,阻止律师会见在押犯罪嫌疑人甚至会成为一些侦查人员的本能反应。[6]
调查取证权是指辩护律师自主展开调查或申请司法机关调查,以获取有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据或线索的权利。侦查是追诉犯罪的核心环节,也是收集和保全证据的关键阶段,证据的收集贵在迅速、及时、全面,但实践中侦查机关出于追诉目的的考量,在注重惩罚犯罪的思维定式及行为习惯影响下对有利于犯罪嫌疑人的证据可能会潜意识屏蔽甚至故意隐藏、片面取证,这显然有悖于司法公平。
与侦查机关相反,辩护律师是犯罪嫌疑人的合法权益和诉讼权利的专门维护者。这种诉讼立场决定了其有收集一切有利于被追诉方证据的动力,赋予其调查取证权可以保证及时收集对犯罪嫌疑人有利的证据甚至是能证明犯罪嫌疑人无罪的证据,避免对无辜者错误追诉。可以说,律师在侦查阶段是否可以调查取证是有效辩护能否实现的关键。法治发达国家如美国、德国、俄罗斯等均赋予了律师侦查阶段的调查取证权[7]。遗憾的是,对这一问题在我国经历了2012年、2018年《刑事诉讼法》两次修正后立法层面仍然对此未做调整,导致侦查阶段辩护律师是否享有调查取证权处于模糊状态,导致理论界及实务界对此问题的认识产生争议,也使实践中各地方做法不一。[18]从实务运作来看,在《刑事诉讼法》第44条及《刑法》第306条的影响下,历年来已有不少律师因涉嫌妨害作证和伪证而受到刑事追究,自行调查取证由于担心遭到报复已是辩护律师不敢轻易触碰的红线;又由于人民检察院身兼追诉者与法律监督者双重身份,其与犯罪嫌疑人存在直接的利益冲突,辩护律师向其申请调取证据通常较难实现,导致律师缺乏发现有利于犯罪嫌疑人证据的有效途径,使得通过行使此项权利实现有效辩护的目的难以实现。
另外,针对证据可能灭失或日后难以取得的情况在民事领域确立了证据保全制度,旨在预先对一些特殊证据进行收集、固定和保全。我国刑事领域尚未确立证据保全制度,这导致当辩护律师发现了有利于犯罪嫌疑人的证据且如果不及时收集日后可能永久损毁或灭失而仅靠律师个人能力却又无法获得时,在当前辩护律师侦查阶段的调查取证权在立法层面模糊不清、司法实践层面名存实亡的现实背景下,辩护律师要实现有效辩护存在困难。
辩护律师是预防刑事错案的重要力量,听取和采纳正确的辩护意见是避免冤枉无辜,实现司法公正的必要制度设计。根据《刑事诉讼法》第38条、第88条、第161条可知,侦查阶段发表辩护意见主要包括审查批捕和侦查终结两个环节。辩护律师提出有效辩护意见的前提是对案件的证据和事实有较完整的认识。但立法层面对听取辩护意见的规定较为原则,缺乏可操作性,辩护意见的正确或合理与否并无明确的客观标准,办案人员对采纳与否可以进行自由裁量,由于侦查阶段辩护律师无阅卷权以及调查取证规定模糊不清,律师掌握的案件信息和证据极为有限,也就难以发表实质性辩护意见,并且有限的辩护意见也难以保证被办案人员采纳。相关调查显示,实践中办案机关针对律师提出的辩护意见,有 30.5%的受访律师表示“办案人员一般不接待”,导致书面材料与口头意见均无法落实;57.2% 的受访律师表示,“办案人员收取辩护材料后未置可否”;仅有12.2%的受访律师表示 ,“办案人员有时会认真听取意见”[9]。律师辩护意见提出得越早,及时被办案机关听取和采纳,越有利于防止错案,错案的发生经常伴随着律师发表辩护意见渠道受阻以及辩护意见被办案机关忽视。
无救济则无权利。司法实践中发生的那些刑事错案足以表明,侦查权的不当行使必然导致犯罪嫌疑人的实体性权益和程序性权利遭受到不同程度的忽视、限制甚至被剥夺。虽然《刑事诉讼法》经历了1996年、2012年、2018年三次修正和完善,律师在侦查阶段的辩护人身份得以确立,法律援助的时间从审判阶段延伸至侦查阶段且援助范围有所扩大,非法证据排除规则得以确立,举证责任分配机制已经明确,值班律师制度已经确立等表明我国已经非常重视刑事领域的人权保障问题,已经与国际上的人权保障事业逐步接轨,这无疑为有效辩护的实现提供了正当依据和法律基础。但是,仅仅赋予权利,缺乏保障权利实现的机制,辩护律师执业中的各项风险依旧会存在,执业豁免权尚不健全等导致犯罪嫌疑人、辩护律师的各项权利难以彻底实现,当权利受侵害时也没有主动维权的实力。有效的救济途径缺位导致权利被虚置,也影响了刑事辩护的效果。
制裁乃是一项法律规范得以存在和得以有效的根本标准[10]。针对部分辩护律师不积极行使辩护和侦查机关非法取证、侵害辩护权的行为,及时、有效的惩戒机制的缺位导致有效辩护难以实现。实践中,部分辩护律师担心遭到执业报复,或为了实现个人目的,在侦查阶段怠于行使辩护权,对犯罪嫌疑人及其家属敷衍了事,甚至过度迎合办案机关,这有违律师职业道德,不利于犯罪嫌疑人各项权利的保障,也容易导致双方发生冲突,有损整个律师行业的形象。同时,虽然非法证据排除规则已经确立,但实践中通过启动非法证据排除程序而导致无罪判决的案例较少,最终因刑讯逼供、暴力取证被追究刑事责任的侦查人员也是少数,重复自白及任意性自白规则还未确立,很多非法证据随后被“补正”和“合理解释”后又以合法的方式出现在法庭上且被采纳为裁判的依据。这意味着在我国当前的非法证据排除规则、侦查人员出庭作证制度主要存在于立法层面,在实践层面二者均未被充分激活,加之法律监督效果不佳,侦查人员对其非法行为不需承担太多法律责任,导致非法取证屡禁不止,司法公正难以实现,司法公信力难以提升,司法权威难以树立。
侦查阶段有效辩护能否实现及实现程度早已不再是辩护律师一方的单独行动,需要凝聚各方力量。[11]在观念层面,需要侦查人员不断转变观念,在办案中坚持惩罚犯罪与保障人权并重,实体公正与程序公正并重,坚持公正优先、兼顾效率;在立法层面,需要立法机关尽量结合我国实际情况确立讯问时律师在场制度和证据保全制度,明确侦查阶段律师的调查取证权限,完善会见制度,以此避免犯罪嫌疑人虚假认罪,进而扩充辩护律师发现相关证据、线索的途径和方式,提升其取证能力;还需要进一步健全律师辩护意见的采纳、反馈机制,健全权利救济机制和针对辩护律师和办案人员严重不法行为的惩治机制,确保辩护律师能够尽责、勤勉地为犯罪嫌疑人服务,避免其因担心遭到执业报复而怠于行使辩护权,也促使侦查机关规范化取证;在司法实践层面,需要办案机关加强自律和制约,正确理解和运用法律。总之,侦查阶段有效辩护的实现需要多方面共同推进,凝聚多方力量从观念、立法、司法实践多角度寻求其实现途径。