契约群的挑战与合同法的演进

徐英军

摘要：契约群作为介于主体间松散合作与公司内紧密协作之间的一种混合式合作形态，在组织开展协作共享方面拥有独特优势。契约群外部形态形成网状结构，内部运作具有以组织性、关联性为基础的整体性特征，挑战现有的交换性、个别性合同立法范式和合同相对性制度。我国合同法律制度对契约群的规范应以促进契约群组织经济协作的功能为立法宗旨、以“差别责任”适当干预合同风险分配，以总则中的一般条款为立法形式，增设以下规则：依据“共同操作”对子合同内容进行整体解释、赋予受不利影响的当事人解约权和违约抗辩权、以再谈判义务限制“群主”的解约权等。

关键词：契约群;关联合同;组织性与关联性;契约正义

中图分类号：DF418 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.08

一、问题提出：一种独特的契约合作模式

契约是协作的最高法律表现，市场交易契约与公司组织契约成为开展经济协作的主要法律载体，德国学者Grundmann提出“组织型合同”的概念，推动公司契约理论在法学界的传播，也引发我国学者对公司法框架内契约规则的热烈探讨，进而延伸到公司法与合同法的关系以及二者在调整经济生活中的功能定位等问题。然而，一种介于传统市场契约与公司契约之间的合同形态、凸显对经济协作组织效能的契约现象——“契約群”尚未引起应有的关注。

契约群是指多个合同（本文中的契约、合同与协议三个词汇相互通用）以特定因素（缔约目的、交易标的或合同主体等）彼此关联而形成的合同群落。譬如，已广泛存在于经济生活中的供应链契约群、基础设施建设契约群、商业特许经营契约群、互联网交易平台契约群、融资消费契约群、金融契约群等。契约群内子合同之间形成相互依存关系，存在“群主”的组织管理和群成员之间的协同合作，其运作模式和法律影响既不同于具有“零和博弈”特征的市场交易合同，也有别于成立经济实体的组织型合同。而且，往往是经过契约群合作阶段之后，当事人才会走向以组织型合同构建更稳定、更长期的企业内部合作。

我们发现，一方面，契约群也具有类似于公司契约的履行长期性、目标共同性和关系组织性等特征，它不是当事人基于利益对立所实施的交换性行为，而是多方主体着眼于共同目标借助合同开展的资源共享、协同合作行为;另一方面，契约群又与组织型合同有所不同，其既未形成具有层级性的实体组织或者商业协会，也缺乏一个收集剩余利润的集中协调机构，其合同主体不是去人格化的机构，而是基于资源整合、专业合作而组合到一起的独立市场主体。一句话，契约群更像是整合了公司契约与市场契约二者优点、兼具市场协调和组织内协调双重功能的混合式合作形态。从经济学视角看，混合合作形式的存在原因是市场交易无法充分整合相关的资源，而在一个企业这类等级组织中这种整合又会因不可逆性、弱化积极性而降低其灵活性。如果多个彼此独立的市场协作主体之间想增强合作的稳定性、长期性，又不愿成立合资公司形成过于呆板的共同持股关系，或者不愿花费巨大财力、精力实施并购，则可借助契约群展开较为紧密的平行合作，以全局化优化策略取代公司内的层次性合作与分级策略。正是基于这些优势，大量复杂商事交易和市场协作都以契约群为载体，无论是B to B（商人与商人）还是B to C（企业与消费者）领域，契约群大有成为市场松散合作与公司内部紧密合作之外、市场主体开展经济协作的第三种混合模式之势。

近十多年来，欧美学者积极研究契约网络（Contractual Networks）问题，研究重点主要集中于合同网络自身特征、第三人权益保护和跨境合同网络的法律适用等方面。联合国国际贸易法委员会将于2019年3月底举办“合同网络和其他形式的公司问合作研讨会”，显示出契约群法律问题愈益受到重视的趋势。可惜的是，国内金融界、法学界对金融契约群现象缺乏应有的敏感性，仅有个别零星论述。

契约群的外部形态与内部运作究竟有哪些独特之处，其合约制度逻辑又是怎样的？现有合同法规则调整契约群现象的自足性如何，尚需哪些特殊规则来规范契约群、提高其组织经济活动的效能？本文将就此展开探讨。

二、实然考察：契约群的样态特征

（一）契约群的典型样态

1.供应链交易契约群

在供应链系统中，围绕核心企业，在采购原材料、制成中间产品以及最终产品、销售产品并运送交付到消费者手中的生产经营过程中，供应商、制造商、分销商、零售商等主体通过一系列合同结成供应与销售网链。核心企业起到对供应链上的信息流、资金流和物流的调度与协调中心的作用，上下游合作企业在承揽、买卖、运输等供应链契约中，往往就退货、数量折扣、数量弹性、利润共享、收益共享和价格补贴等事项达成专门约定，以获取供应链总体效应最大化的协同战略。

2.基础设施建设契约群

房屋、水利、交通、码头等基础设施建设项目，需要勘察方、设计方、建设方、监理方、施工承包方、分包方、采购方、咨询方等诸多市场主体的协作;总施工承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，还可以将自己承包的部分工作分包给第三人完成。于是，十几个、几十个主体围绕工程建设中的劳动、技术服务和材料、设备等的供应等构建起复杂的合同网络。建设方（业主）和施工承包商是基础建设契约群中两个最重要的角色，以他们为中心形成两个子契约群，围绕建设方存在的合同一般包括咨询合同、监理合同、勘察设计合同、工程施工合同、主材与设备供应合同等，主体工程施工承包合同、专业工程施工承包合同等;围绕施工总承包方的合同主要有工程总包合同及分包合同、建材供应合同、材料运输合同、加工合同、机械模具租赁合同、工程保险合同、劳务发包合同等。当基础建设项目涉及投资融资或者跨境实施时，还会另外形成投资融资方面的契约群，法律关系更加复杂。

3.商业特许经营契约群

商业特许经营中，以将注册商标、企业标志、专利权或专有技术等经营资源许可他人使用的特许人为中心和连接点，形成特许人与诸多受许人之间的商业特许经营契约群，各个子合同具有特许人这一共同当事人。各受许人按照合同约定在不同区域或行业，以统一的经营标识、产品标准和服务模式开展经营，向特许人支付特许经营费用，并因经营共同产品或服务形成关联关系，组成一个由知识产权、经营模式以及合同双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。与特许经营契约群相似的还有商品总分销契约群、代理销售契约群，也包含众多主体签署的一层或多层次关联合同。

4.互联网交易契约群

互联网交易契约群包括三个子群，即交易平台服务合同群（网络交易平台提供者与销售者、服务者之间）、交易平台服务合同群（消费者与网络交易平台提供者之间）、买卖或服务合同群（销售者、服务者与消费者之间）。契约群交易内容涵盖五个方面，即提供交易空间、发布交易信息、价金托管支付、商品配送交付及交易信用评价。在网络交易平台的外端，还联结着第三方支付契约群，其中既有第三方网上支付的消费者与网上商户的买卖合同（是第三方支付中的基础法律关系），又有第三方支付平台与买卖双方的服务合同，还有银行等金融机构与买卖双方之间就银行卡使用和网上银行服务而形成的结算服务合同、银行等金融机构与第三方支付平台基于金融服务协议而建立的结算服务合同等。此外，互联网交易契约群还联结了其它辅助性合同或合同群，如网络交易平台提供者与第三方征信机构、物流企业为完成网络交易而缔结的合同等。

5.金融契约群

契约群在专业性强、结构复杂的金融交易与服务中更为常见，譬如银行业的理财契约群、资管业的结构性资管契约群、保险业的投连险契约群、融资租赁业的融资租赁契约群、互联网金融服务契约群等。以当前发展势头劲猛、参与金融主体最多的资产管理业务为例，它是银行、信托、证券、基金、期货、保险、资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托财产进行投资和管理的一种金融服务，且往往存在“优先劣后”的结构化设计。常见的结构化资管计划往往包括两个子契约群：一个是资金来源端以商业银行为中心的融资契约群，银行是一方合同主体，其它合同主体是众多理财产品认购者（优先级受益人）和提供担保等风险补偿者（劣后级受益人）;另一个是资金使用端以资管受托机构为中心的投资契约群，资产管理人是一方合同主体，其它是接受投资、监管资金的相关主体，形成诸多主体之间的复杂法律关系。

（二）契约群的外在特征

1.从表现形态看，主要呈现由中心向边缘发散的网状结构。契约群集合了有助于实现同一经济操作或与同一财产（权益）相关的多个合同，其他契约主体围绕某一核心企业形成市场交易关系，这些核心主体多数是在资源、市场或资金等方面具有优势的企业，成为契约群的“群主”。有的两个甚至多个契约群会相互连接成为“哑铃状”大契约群，譬如资产证券化契约群就是由基础资产契约群（以原始权益人为中心）和证券化交易契约群（以管理人为中心）组成，前者由发起人（即基础资产的原始權益人）与其业务伙伴缔结的体现应收账款的交易合同构成，后者则由管理人与参与证券化操作的各方（资金监管银行、证券登记结算托管机构、信用评级机构、增信机构以及诸多证券投资人）缔结的相关合同组成，连接二者的则是发起人与管理人的债权转让合同。

2.从形成时间看，多数为权利义务和当事人业已确定的实定式契约群，也有以一个或几个框架性契约为基础、允许后续签署的执行性契约加入的开放式契约群。框架合同是一个有约束力“关于未来合同的合同”，约定主要交易条件、未来执行性合同订立的条件以及可以在执行性合同中补充或调整的交易内容，它统领之后的执行性合同形成“伞状结构”的契约群。这种交易内容开放的契约群，可以更加灵活地应对不断变化的市场和商业条件，在没有限制性条款和条件的情况下扩大协作对象范围，创造市场主体未来的商业机会，也降低了合同磋商签约的时间成本。互联网交易契约群、商业特许经营契约群和商品总分销契约群就是开放式契约群，在框架契约基础上不断有新的消费者、受许人或经销商被纳入了商业体系中。

3.从契约内容看，具有混合性。一方面，各方当事人之间既有互换交易关系，也有共同目的或利益，权利义务并非针锋相对，而是合作与竞争的结合，常常存在数据品牌或利润方面的共享和分享。各个子合同可能约定有共同的风险管理与分担内容（典型的表现是风险分担条款、免责和限制责任条款、保密条款或竞业禁止条款等），而其它事项则保持了独立性与自主性。另一方面，除了实体性交易外，往往围绕买卖、租赁、承揽等实体性交易进行投融资、投承保或专业咨询服务，以资金、服务、信息、技术等为纽带组成权利义务网络。合同内容的形成，多为“群主”拟定的格式合同。

那么，契约群内部如何运作，尤其是子合同之间的关系如何、“群主”如何实施治理或管理、契约群内在特征产生哪些积极作用和消极影响？

三、聚焦透视：契约群的内部运作

（一）契约群的组织性

1.契约群组织性的基本意涵

在管理学上，“群”是一个组织协同的概念，它更关注于组织系统和整体的利益。契约群的组织性主要有两方面含义：一是群成员基于共同开展特定经济活动或实现共同经济目标而缔结形成契约群展开经济协作，通过这种协作实现各自的经济利益;二是群内存在“群主”的治理（管理）和群成员的组织协同，形成“群主”权威治理与成员问的合约治理并存的独特模式。

契约群“群主”掌握着交易条件或者缔约机会的决定权，控制着风险分配、信息传递，并对契约群成员实施着或多或少、有形或者无形的管理（治理）。管理行为往往贯穿于合同订立前、履行期间乃至合同终止之后一定时间，管理内容涉及缔约资格审查、履约检查、审计、认证以及合同终止后的保密、竞业和清盘、结算等，总体上体现出或强或弱的组织性特征。譬如，在特许经营契约群中，尽管群成员之间各自所有和支配自己的财产，并风险自负地提供产品或服务，但特许人享有特许经营事业决定权，被特许人必须遵守特许人的指示，在控制权方面形成类似于总公司与分公司、企业和雇员的关系。

“群主”往往也成为契约群内部的履约督导者或纠纷调处者。譬如，在具有“共享经济”特色的互联网金融服务契约群中，在线平台提供商通常组织自己的评级系统（例如客户的同行评审）和争端解决机制（例如关于虚假评论的投诉）。“群主”管理行为的重复发生，也会逐渐产生惯例性的规范效力，形成治理行为的正当性，在一定程度上成为国家成文法之外、在契约群内更具效力的行为规则（“行动中的法律”），只有在群内自律力量难以解决时不得已才会付诸法律。如果说交易合同是最古老的个别式私人治理形式，市场主体籍借合同进行自我调节并“创造市场”和便利交易的话，契约群内的组织性可视为介于传统市场合同和企业组织治理之间的新的群体式私人治理模式。正如欧洲学者分析的那样，金融服务、特许经营、基础建设、多式联运等合同当事人之间的关系具有复杂的网络特征，在传统合同法不能提供促进社会或经济关系的规范框架的许多领域，我们看到了私人监管的兴起。

2.契约群组织性的利弊分析

（1）积极作用。契约群的组织性带来契约关系的安定性，促进契约主体之间形成更稳定的经济合作关系。契约群关系的稳定性，不仅体现在合同有效期较长上，更表现在单个合同主体的进入或退出对整个合同网络的冲击不大。并且，维系这种稳定性的原因力既有正式的合同约定，亦有“非合同关系”的因素。契约群组织性带来的稳定性，有助于抑制合同当事人的机会主义行为，促进适当投资和信息、经验的积累，提高社会效益，与安定的信赖关系和交易秩序形成良性互动。如果说“看不见的手”理论从经济学的角度赞扬了市场机制作用下契约群权利义务网络的有序性，有机团结理论则从社会学角度赞扬了契约群成员的能动性带来的契约群的系统性，二者有异曲同工之妙。

（2）负面影响。契约群的组织性限制了契约自由，加剧了契约主体意思的非自治性。一方面，“群主”作为契约群权利义务网络的主要建构者和控制者，在起草契约群的格式条款时，总是倾向于利用其掌握交易条件、缔约机会、市场信息等优势，规避和减轻自己的风险与责任，或约定其它的不公平、不合理的内容等，以构建自己的“商业闭环”。另一方面，契约群交易一般结构较为复杂，内容具有混合性，复杂的交易结构和冗长的合同文本，使很多契约群成员难以全面了解和准确理解自己的权利义务;再加上契约群由中心向边缘发散的网状结构造成交易信息在“群主”这一节点聚集、堵塞甚或被有意截留，群成员难以全面准确判断交易关键点和评估其中蕴含的风险，在一定程度上加剧了契约主体的“自治不能”。譬如，供应链契约群中的供应商和分销商、特许经营契约群中的受许人往往因为专有资产投资的不对称而产生“单边锁定”现象，投入专有资产多的一方因这些资产别无它用而“被锁定”，即便退出契约群资产残值也很低，因而处于弱势地位，不得不忍气吞声地接受随时增减进（供）货量、调高特许经营费比例、分担广告费用等交易条件，承担来自供应链核心企业或特许人等“群主”的“抢劫成本”（Hold-up Cost）。

（二）契约群的关联性

1.契约群关联性的基本意涵

契约群的关联性是指组成契约群的子合同在目的、内容、效力或履行结果上存在一个或多个方面的关联关系，彼此产生一定的影响与制约后果。为了同一商业项目所签署的多个合同之间存在目的关联;多个子合同拥有一个或多个共同的主體、客体或存在彼此互惠、相互支持关系属于内容关联;后果关联主要是子合同的债务违约及责任承担等方面形成“传导关系”，引发连锁违约而殃及其它子合同，当合同当事人之间的资产负债表具有相关性时最容易出现连锁违约;效力关联指子合同彼此形成效力影响上的依赖性或不可分割性，譬如，某个（些）子合同写明依据其它合同而签署、同时生效和终止;某个（些）子合同的义务履行要以其他合同的履行为前提等。促成契约群产生这种关联性的原因，可能是碎片化、难以财产化的知识系统，也可能围绕特定产品的销售权或特定领域的客户资源等开展资源共享与合作。无论哪种契约群，其中的众多子合同及其权利义务网络不是混乱无序的，而是在实现分享、协作、共赢的主观期望驱动之下、基于各方优势等客观因素所达成的社会分工结果的法律形式。

2.关联性产生的涉他性后果

（1）在契约群内部产生对群内现有成员的影响。多个合同当事人有意或无意地因缔结关联合同而成为契约群成员，某个子合同的履行情况和违约行为可能会影响到其它子合同或契约群整体。以特许经营契约群为例，在经济全球化和信息时代，特许人和诸多受许人在同一个商业标识之下从事营业活动，往往“一荣俱荣、一损俱损”。这些表面相互独立的各个特许经营子合同，实质性形成一个整体性的关联关系，任何一个合同当事人对商标、商誉或专利技术的损害都将影响或危害特许人和其它特性合同中受许人的权益;许可人与某一受许人之间协议的内容变动（如价格优惠、区域扩大、网点调整等），也可能影响其它受许人的权益。

（2）开放式契约群产生对之后“人群”主体的影响。开放式契约群的预约合同或开放条款确定了未来合作行为和合意的达成机制，规定了未来合同的“交易框架”，既对当事人具有约束力，也会影响到后续加入契约群的市场主体，这种涉他性影响类似于公司章程。最典型的表现就是特许经营契约群，其往往事先确定特许经营费（权利金）和产品质量、服务流程等统一标准，有供应条件、排他性、专门知识、销售区域、定价方式、特别服务等方面的一般性条款，有的还有最惠伙伴待遇、优先缔约权等优惠承诺，效力及于后续加盟、将来与同特许人定约的受许人。

（3）在契约群外部产生对群外第三人的影响。这种影响主要是指契约群违约行为的外溢性可能引起连锁反应，影响到契约群之外的第三人利益。轰动全国的“宝万之争”中，宝能系所购万科股份的四成股权就是借助九个关联的结构化资管契约群进行融资、并由同一实际行动人享有表决权，不仅影响群内缔约主体的权益界定（如合同效力认定、股东身份界定、表决权归属等），其履行结果也直接影响到契约群外的被收购公司及其股东和管理层的权益。并且，如果仅仅孤立地分析某个资管计划的交易合同及其影响，就难以发现九个资管业务籍借契约安排形成的“一致行动人”并未履行及时、准确、全面的信息披露义务等违法问题。这也表明，有些契约群的涉他性影响可能波及公共利益和社会秩序，尤其是在金融契约群中，众多子合同之间、契约群与契约群之间的关联性造成金融机构之间互联强化，跨市场跨行业的信用风险传递与回馈加剧，可能助推系统性金融风险的生成。

如果说契约群的组织性主要表现为“群主”与群成员问主观上的组织协同，则契约群的关联性则包括子合同之间的客观联系，二者共同构成了契约群或强或弱的“整体性”特征，即为了同一个商业项目或其它整体经济操作，“群主”组织群成员缔结多个子合同进行协同合作，子合同之间构成关联关系，有的甚至成为彼此不可分割的“相互依存合同”“整体合同”。如果公司契约属于“私法中的公共契约”或“私法中的团体性契约”，其意思自治空间比合同法上传统的市场交易合同小得多，那么，具有整体性特征的契约群是否也具有团体性契约特征，其“合约逻辑”是否存在不同于合同法的一般合约逻辑之处呢？对这些契约群及其子合同之间关系的研究有助于我们更有效的剖析和规范合同行为。

（三）契约群的整体性对合同法的挑战

1.契约群的整体性挑战交换性、个别性的合同立法范式

現代经济活动往往依赖于大规模的资本投资，既需要长远规划所提供的稳定性，也需要灵活性以适应持续不断变化的市场形势。其结果是，强调长期合作性、当事人关系复杂性和社会背景的嵌人性等特征的关系性合同占据了合同交易的主导地位。这一点与古典契约法所侧重调整的以主体利益的对立性、交换性为预设的个别性合同不同。当今的商事合同关系除了交易和赠与之外，还有以联合或结合为特征的团体性合同，如组织合同或社团合同，合同当事人的诸多权益产生于有着共同基础的协同合作与共同行为。拿特许经营契约群来说，当事人之间有着诸多共同利益，如商标的市场号召力和美誉度、管理模式的先进性、广告宣传强度、统一采购的价格优势等;也存在着各自利益的区分性和冲突性，譬如加盟费、店面数量、位置分布、质量控制、限定采购、经营转让等。这种整体性特征应当受到立法者的重视。

契约群主要为开展复杂经济协作而形成，其子合同有不少属于继续性合同，需要一方当事人在合同履行期内为多次给付才能完成合同义务，但契约群与继续性合同并非同一个维度的概念。继续性合同作为“总给付内容随着时间的延展才能逐步确定的合同”，是相对于一次给付即可实现合同内容的即时履行合同的概念，主要描述单个合同的特征。契约群研究则更关注子合同之间、群成员之间的协作与对抗结合、权威治理与平等自治并存的特殊关系，是相对于个别性合同、交换合同的概念。从契约群运作的整体性特征来看，契约群及其子合同具有团体契约属性。

我国合同法规范的重心是调整当事人均有义务向对方给付对等利益的交换性、个别性合同，如买卖、承揽、租赁等，一方当事人的权利往往是对方的义务，而忽略了对当事人为实现某种共同的经济目的而订立的合同的调整。这种以“零和博弈”的个别性合同为建构范式的传统合同法日渐不能解释和处理日益复杂的商事交易现象，使得合同法作为一般法与交易实践相脱节，也使得人民法院在面对这些具有或强或弱的“整体性”特征的契约群纠纷时缺少裁判的依据。契约群的有效运行有赖于合同法特别规则的确认与规范，合同法应当因应社会经济需求及时变革。

2.契约群的整体性挑战合同相对性理论

合同法囿于合同相对性理论，主要着眼于单个合同的内部关系调整，规定当事人之间的合同不能给第三人造成负担;第三人也不能向与其无合同关系的当事人提出合同上的请求。但是，契约群的整体性引发的以下问题需要我们在相对性原理之外寻求对策：（1）契约群整体性影响相关事实的全面认定。2013年，最高人民法院发布一份《民事再审判决书》，纠正了辽宁省高级人民法院忽视契约群合同关联关系导致对资产权属的错误认定，指出案涉三份合同是一个相互关联、各自都不能孤立形成和存在的关系，对当事人的真实意思及合同效力作出判定时，应将每一个合同书放到该关联关系范围之内考量而不能割裂开来孤立看待。（2）契约群整体性影响其它合同的效力。对于某些高度紧密关联的契约群，譬如，两个合同如果不订立其中一个则另外一个也不会被订立，或者其中一个合同的存在以另外一个合同的存在为依据。那么，如果一份合同的违约或解约影响到另一合同缔约目的之实现，受不利影响的当事人是否以此主张变更或解除合同呢？（3）契约群整体性影响违约责任的划分和承担。在引发连锁违约而殃及其它契约及群成员的情况下，违约责任如何划分，被引发违约的当事人能否主张免责？

令人欣慰的是，我国现有立法中已出现调整建设工程契约群和购房消费融资契约群的特殊规则，前者就是《合同法》第272条规定，经发包人同意，与总承包人或者勘察、设计、施工承包人签署分包协议的第三人应就其完成的工作成果与分包人一起向发包人承担连带责任;后者则是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对以按揭贷款方式购买商品房的交易中商品房担保合同与商品房买卖合同的效力关联性做出规定，即买房人因贷款未能获批而未能与银行订立商品房担保贷款合同，导致卖房人与卖房人之间的商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人;因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，买房人得请求解除商品房担保贷款合同;出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担银行和买受人。遗憾的是，这些规定只是零星应对契约群现象，不仅不够完整，更未抽象上升为合同法的一般性规定。刘承韪教授直言：“中国合同法存在‘抽象有余、具体不足的严重弊端，大大影响了合同法规则和制度的应用范围和实践效果。因此，去一般化，强调特殊化、具体化和类型化似乎应当是中国合同法治现代化的首要任务。”对契约群的调整要兼顾合同法律的共通原理和特殊规则，欧美法学界的研究成果和德法两国民法典中的相关立法值得我们借鉴。

四、制度建构：契约群的合同法规范

（一）合同法调整契约群的基本理路

1.以促进契约群组织经济协作的功能为立法宗旨

组织经济活动是合同法的重要功能。国内外很多知名学者从多个视角分析了合同法在组织经济中的功能，德国学者格伦德曼等人认为合同法的功能正从交易性向组织型发展;日本的内田贵教授在《关系契约论》中指出合同是构建国家、社会和个人三者之间和谐关系的基础;王利明强调合同法具有组织复杂经济活动的功能，需要对合同法的经济功能进行准确定位，并在此基础上对合同法的相关规则进行必要的补充和完善。契约群主要出现在商事领域，旨在构建一种长期性的合作架构，是兼采市场协作和公司内协作二者优势的一种混合商业模式，具有较高的市场价值。在我国民商合一立法体系之下，应当充分重视商事契约群的特殊性，创设必要的合同法特别规则，为丰富灵活的商业实践提供明确的制度供给，更好地发挥契约群组织协作、繁荣经济的功能，提高合同法的妥当性和社会适应性。

合同法规范和促进契约群组织经济协作的功能，关键在于通过特别规则来确认契约群的整体性，即关系契约理论中“關系的保持”。契约群组织性和关联性所构成的“整体性”特征使其更切近麦克尼尔所描述的关系契约，关系契约理论最发人深省之处就在于其强调合同中的相互性和团结，因而个人的选择与公共的选择之间存在着相互性的参与，这实际上是共同体主义思潮的体现。契约群本身是组织经济合作和团结的结果，体现出信赖关系或共同体主义这一伦理意识。譬如，契约群组织性在带来契约关系的安定性、团结性的同时，又威胁到契约自由和交易公平，如何平衡二者之间的这种紧张关系？博弈论分析与关系治理研究分别从正式制度安排和非正式关系规则的角度研究了如何保证关系契约顺利运行，提出关系治理与正式契约是相互补充的，精确设计的正式契约不会阻碍或取代关系治理，因关系治理更会促进值得信任的长期合作交易关系。因此，契约群立法不是禁绝或取消“群主”治理，而应当是引导“群主”治理走向规范化，减少道德风险和投机行为，保护群成员的信赖关系和团结协作。

2.以“差别正义”原则适当干预契约群的风险分配

现代契约法所追求的契约正义，主要是协调契约自由的优先性与契约公平的制衡性，适当介入合同权利义务配置和风险责任的划分，塑造有助于实现实质平等的交易秩序。市场契约领域既存的“私人强制”现象在契约群中表现更为显著的事实，充分体现了身份对契约的巨大影响，也凸显差别分配社会合作产生的利益和负担的必要性。亚里士多德早就在阐释公平的内涵时提出，相同情况相同对待，不同情况不同对待。“不同情况不同对待”价值取向就体现了“差别正义”，在“不同情况”和“不同对待”中保证公平的实现。罗尔斯《正义论》在“平等的自由原则”基础上提出“差异原则”，即“在进行（财富和利益）分配的时候，如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于境遇最差的人们的最大利益。”从当事人个体角度看，这种基于差别原则的分配正义保护的是个体法益;从当事人之间的关系看，风险分配的差别正义体现了法律的秩序价值，合同法通过为交易秩序提供预期模式、调节机制和强制保证，推动社会秩序得以依法有效地建立、巩固、发展。

“差别正义”原则之下，合同法干预合同风险分配的主要机制就是必要的合同条款控制，要根据当事人的不同经济地位有区别的对待和赋予不同的风险负担，对掌握风险信息、更有能力控制风险的强势市场主体科以较大的风险义务和法律责任，而不仅仅以市场主体意思表示同意为要件。可以借鉴英美经济分析法学的“最佳风险承担者理论”，将风险分配给最能识别和预防风险的人或处于能为风险投保的更有利地位者，以降低社会总体福利损失，以实现效率或社会福利的最大化。该理论以两个因素来确定谁是最佳风险承担者，一是衡量信息成本，即考察哪一方处于察觉风险的有利位置，相对而言更能预见到风险;二是衡量交易成本，谁更能以低成本投保。尽管最佳风险承担者理论主要是解决合同履行不能情况下的信用风险分配问题，仍对市场交易的风险分配正义具有重要借鉴价值。因此，有必要对风险的制造者或者控制者科以较高的注意义务，不论是否存在主观过错都要承担风险责任。为了规范契约群的“群主”治理，除了合同法现有的格式条款提供方要面对无效的风险责任、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的缔约过错责任等规定外，还应对契约群“群主”施加更多的诚信义务，譬如，限制其任意解约权、附加特定的损失赔偿责任等。

就合同法调整契约群的立法技术而言，一方面，鉴于契约群并非一种独立的合同类型，其子合同可能是分则中规定的有名合同中的某一种或多种，与其它典型合同也不构成并列关系，故最好使用“提取公因式”的立法技术，把契约群特别规范在合同法总则中用抽象的“一般条款”表现出来。另一方面，只有当事人自己才是个案中合同正义、平衡的最佳决定者，宜以任意性规范为市场交易主体提供“示范模版”，引导和鼓励当事人在缔约时主动预见并在合同中加入风险调整条款;如果当事人没有约定或约定不明，则以合同法的补充性或解释性规则来平衡各方权利义务，以公共立法的“集体理性”弥补当事人约定的“个体理性”之缺失，引导契约群主体之间风险分配走向规范化。

（二）合同法调整契约群的特别规则

王利明教授提出，在民法分则的编纂工作中，合同编应充分发挥合同法组织经济的功能，以适应现代社会和经济交易的发展需要。本文认为，契约群的合同法规范内容主要是确认和维护契约群的整体l生、加重“群主”的诚信义务，建议在如下几方面增设特别规则：

1.依据“共同操作”对子合同内容进行整体解释

多数契约群的整体性比较显著，其多个子合同共同服务于一个整体操作，有些契约群子合同之间还形成紧密的不可分割性。对契约群合同内容的解释不仅应考虑子合同自身的文本内容，还要考量契约群整体操作的性质、目的、习惯予以解释，如果将某一特定合同从其契约群网络背景、从与其它子合同的联系中分割出来，就很可能发生歪曲或误读。《法国民法典》第1189条第二款就确认了判例法和学说研究提出的合同整体和谐理念，规定“若缔约各方意图通过订立多个合同以实施一项整体操作，这些合同应按照该整体性操作的功能解释。”

整体解释也是合理确定守约方期待利益的重要保障。我国《合同法》和《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）都规定因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益（即期待利益），但是不得超过违约方缔约时预见到或者应当预见到的违约损失。契约群中子合同违约的损失赔偿范围要考虑契约群进行“共同操作”的整体，不能将契约群成员的合理期望局限于单个特定合同的条款范围内，而应根据契约群成员参与合作的“合理预期”来妥善界定和保护他们的期待利益。“我们需要阅读网络中每个合同所表达的权利和义务，这些权利和义务与界定网络的共同目的和合作精神的关系。”为此，建议在我国《民法典合同编（草案）》中增加如下规定：

第x条若多个合同系为实施一项整体性操作而订立，当事人对合同条款的理解发生争议，除依照民法总则第一百四十二条第一款的规定确定争议条款的含义外，还应结合其它关联合同，根据该整体性操作的性质、目的以及诚信原则予以解释。

2.赋予受不利影响的当事人解约权和违约抗辩权

在契约群各成员彼此明知存在整体操作，且子合同之间形成不可分割的紧密关联关系，即便合同未就这种不可分割性做出效力关联的约定，也应当允许群成员基于整体性的信赖利益丧失、以合同外因素导致合同目的落空为由解除合同和作为己方不履行合同的违约抗辩事由。关于不可分割性的认定标准，可借鉴2016年修订的《法国民法典》第1186条，采用主观（即依据当事人意愿与缔约目的）与客观（即评估子合同之间的客观关联性）相结合的兼顾标准认定合同之间的不可分割性。其中，客观标准是以下三个要件同时具备：（1）多项合同是进行同一经济活动所必需的;（2）其中一个合同消灭了;（3）该合同的消失导致另一个合同无法履行或者整体交易无法完成。主观标准是消失合同的履行是受不利影响方当初同意参与该整体交易的决定性条件，且受影响方在签署合同时知道整体操作的存在。具备上述主客观条件的，将导致其它关联合同全部归于失效。建议在我国《民法典合同编》中增加如下规定：

第Y条在当事人为了实施整体操作而订立的两个或多个的合同中，若其中一个合同无效、被撤销或者被解除导致其它合同无法履行、履行已不必要或当事人的缔约目的难以实现，那么，受不利影响的当事人可以解除合同，也可以以此作为其不能履行合同的抗辩理由。

3.以再谈判义务限制“群主”的解约权

与一般的民事合同不同，商事合同往往为了将来的持续、长期盈利需要前期的大量投入，如果在一方尚未获得充分的回报时另一方却终止了合同就可能导致不公平后果。为了防范“群主”利用优势地位在合同中约定不合理的解约事由，尽可能维护契约群关系稳定和交易安全，减少连环纠纷，应当强化“群主”“契约严守”义务，防范“群主”因机会主义而任意解约。可以将诚信原则所产生的附随义务法定化，规定“群主”在行使任意解除权之前的再谈判义务，以平衡“群主”与群成员的合同权益。建议在我国《民法典合同编》中增加如下规定：

第z条在实施整体操作的多个合同中起到主导作用的当事人，在依据合同约定条件解除合同之前应主动与对方重新协商合同变更事宜;在合理期限内协商不成的，才能解除合同。

需要指出，无论是居于优势地位的“群主”还是普通群成员行使单方解约权，如果所涉合同系继续性合同，则该解约权应当为法定预告解约权而非任意解约权。我国《合同法》第206条规定的借款期限没有约定或者约定不明确情况下贷款人对借款合同的解除权、第232条规定的租赁期限没有约定或者约定不明确情况下的出租人对租赁合同的解除权、第376条第2款规定的保管期间没有约定或者约定不明确情形下保管人对保管合同、仓储合同的解除权，都有预告解除的设定，即在合理期限之前通知对方后可以解除，而这几种合同的对方当事人（借款人、承租人、寄存人）则享有任意解除权。《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第353条第2款更加明确地规定，“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。”

此外，在契约群纠纷的司法审理中，法官也要考虑契约群的整体性，采用必要的诉讼程序。譬如，依法追加第三人参加诉讼，或者将相关联的多个子合同纠纷并案审理，以利于查明全部事实，提高司法效率，统一裁判结论。在“湖南全洲医药消费品供应链有限公司与中国工商银行股份有限公司长沙银迅支行金融借款合同纠纷申请再审案”中，最高人民法院就以“工行长沙银迅支行”“金轩公司”“全洲公司”三方签订的《商品融资质押监管协议》是“工行长沙银迅支行”“金轩公司”签订的《商品融资合同》和《質押合同》的关联合同，“全洲公司”与“工行长沙银迅支行”的监管合同法律关系基于“金轩公司”与“工行长沙银迅支行”的借款合同法律关系而产生，支持把“工行长沙银迅支行”对“金轩公司”借款合同的诉讼和对“全洲公司”监管合同的诉讼并案审理，驳回全洲医药公司对并案审理程序提出的再审申请。

五、结语：契约群研究或将成为合同法演进的新领地

本文从对市场常见契约群的类型化分析人手，探讨了契约群的表现形态、内在特征，发现契约群运作具有组织性、关联性等整体性特征，对现有合同法律制度提出挑战。进而以强调契约团结和权力相互性的关系契约理念为指导，从契约群背后的社会关系以及共同体规范中寻找合同法规制的法理逻辑与价值取向，提出以促进契约群组织经济协作的功能为立法宗旨、以“差别责任”适当干预合同风险分配，从促进互信合作、规范市场秩序的合同法视角提出了相应的立法对策和司法建议，旨在推进市场主体以契约群为载体的协同合作的规范化、法治化。限于篇幅，本文未论及涉外契约群的特殊性及制度回应。

在当前民法典分则编纂之际，对契约群现象及其法律规范的探讨颇有裨益。既有利于合同法一般理论的发展，也有利于对特殊类型的合同进行具体的类型化，回应社会发展需求，及时确立一系列独立规则，规范和促进契约群主体的竞争与合作关系，也以高度“形式理性化”为市场主体提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。无论是以立法论的视角回应经济社会发展的需求，改变以个别性合同、交换合同为主要规范对象的合同法立法现状，还是在解释论的层面上关注契约群纠纷法律适用的特殊性，都具有重大意义。我们相信，随着法学界对契约群的研究不断深入，契约群理论或将成为契约法理论延展和商事契约制度建构的一个新领地，契约群合作模式将为经济协作和经济繁荣发挥更大作用。