量刑程序规范化研究

姜海水

一、问题的提出

在某种意义上说，没有程序就没有量刑公正，虽然程序公正不是产生量刑公正的充分必要条件，但至少可以说程序公正为量刑公正提供了十分重要的保障。①一直以来，我们的裁判的重点都是定罪而不是量刑，重视定罪程序的构建，忽视量刑程序的发展。量刑的问题得不到应有的重视。随着我国法治事业的发展与进步，因量刑不公导致的司法不公正越来越受到社会各界的关注，理论界和实务界纷纷献计献策，2008年到2012年之间对量刑程序的研究呈现井喷之势，研究者纷纷提出要建立相对完善和独立的量刑程序。2012年新颁布的 《刑事诉讼法修正案》却没有把这一在实践中已经成熟的模式写进去。目前我国仍采用定罪量刑混合模式。实证主义法理学家凯尔森认为，法律和主体之间的关系是循环论证。法律以主体的存在为前提，没有主体法律规则就失去了存在的意义。权利和主体是同时产生的。更确切地说，法律、权利、主体是一种循环的三角关系，互为前提，同时产生。因此研究公诉方、被告人、被害人以及法官四方构造的量刑程序就具有重要意义，本文将对量刑程序规范化的理论基础，以及实践中我国关于量刑程序改革取得的成就进行说明，域外成熟的量刑模式进行考察以获得本土化的有益经验，并对我国未来刑事量刑程序制度的未来发展进行探讨。

二、量刑程序改革的理论基础

任何刑事司法改革都离不开理论基础，研究一项制度的理论基础有助于人们对刑事诉讼程序作出相对独立的评价。量刑程序规范化改革主要体现了以下两个方面的法理基础。

1.程序正义的基本要求

程序参与是程序正义的基本要求之一，程序参与原则又称获得法庭审判机会原则，其核心思想为权益可能受到审判结局直接影响的主体应有充分的机会参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判的结果的形成发挥有效的影响和作用。②程序参与有两项基本要求：（1）当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非受强制或被迫的；（2）当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，这是程序参与原则的核心内容。③也就是说，和裁判结果有利益关系的当事人有权参与到裁判结果制作出来的全过程，提交证据、辩护、发表自己的主张等，裁判者要依据这些诉权理性地、公正地得出裁判结果。不仅如此，正当程序“强调了当事人的人格尊严和法律关系的主体地位”④，当事人在参与案件中其人格尊严和自由意志应得到尊重。

2.程序优先性的体现

司法效率原则是刑事诉讼法的一项重要的原则。一个社会，无论多么公正，如果没有效益，必然导致社会集体的贫困，也谈不上什么公正，即使有公正，也是社会和人们所不取的。被告人或是被害人参与量刑裁判，主要行使三种诉权之一的程序参与权：即通过提交证据、提出意见施加自己的积极影响参与法庭审理。但是，这种参与只是在诉讼程序意义上存在及发挥作用的，而对于诉讼实体结局并不具有直接的影响。量刑裁判规范化改革，使得被告人与被害人可以在更高层次上行使诉权，也就是对诉讼实体结局进行处分。被告人和被害人平等参与量刑活动，提出自己的权利主张，有利于量刑程序的规范化、透明化和可预测性，避免量刑程序的任意性、专断性和隐秘性，以保障诉讼当事人的人格尊严、人身自由和诉讼权利。同时还可以增强对司法裁判的认同感。刑事诉讼当事人参与量刑裁判是实现裁判结果合理化、科学化的有效手段。

三、我国量刑制度改革的实践性探索

无论是理论界还是实务界都认识到规范法官自由裁量权的重要性，早在2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中就提出了“健全和完善想对独立的量刑程序”的改革思路。在2009年发布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》中，量刑改革的思路又被表述为“将量刑纳入法庭审理程序”。⑤在最高人民法院的指导下，一些地方法院纷纷进行量刑程序改革试点，以规范法官自由裁量权作为量刑制度改革的重要目标。最终最高人民法院出台了《量刑程序意见》确立了这一量刑程序方案，规定人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。所谓的“相对独立的量刑程序”可以从两个角度加以理解。首先，要确保量刑程序的独立性，使其从定罪程序中得以分离出来。其次，量刑程序的独立是相对的，这一程序与定罪程序处于交错进行的状态，还没有走向完全的独立。⑥

显然，当前法庭审判中心是定罪问题，控辩双方就被告人是否有罪进行指控和辩论，裁判者所关注的重点也是那些与定罪事实有关的情节，而对被告人的量刑则是通过办公室流水作业完成的。但是这一问题即使在独立的量刑程序中也是存在的，其实独立的量刑程序只不过为了法官全面了解量刑信息提供了一种可能，假如没有控诉方、被害人、辩护人参与整改量刑过程，那么并不能改变当前这种不公开、行政化的量刑裁判。因此，构造诉讼化的量刑程序才是改革的目标。所谓“量刑程序的诉讼化”，是指量刑程序在与定罪程序实现相对分离的前提下，吸收公诉方、被害方以及被告方共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。⑦实践中，一些基层法院和检察院通过改革探索出一些成熟的经验。

1.未成年人刑事案件社会调查报告

未成年人刑事案件社会调查是指在办理未成年人案件的过程中，在调查案件所涉的犯罪事实的同时，由专门机构对被告人的个人情况、家庭环境、犯罪背景等进行专门的调查分析，并对其人身危险性进行系统的评估，其后形成比较系统的社会调查报告并将其提交法院，供法院在量刑时予以参考的制度。⑧我国《刑事诉讼法》第268条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。我国未成年社会调查报告的创立参考了美国的量刑前报告制度。现代刑法理论强调刑事处罚的个别化和刑罚目的的再社会化。由于每个犯罪人的个人情况不同，对其处罚也应强调犯罪人的个人特征。而刑罚的再社会化则强调刑罚的教育功能和感化功能，我们对犯罪人的处罚是希望其改过自新重新回归社会，未成年人作为特殊的一类犯罪主体，从世界范围来看，少年司法的特殊理念主要由国家监护权理论和儿童的特殊保护观念组成这两种理念也深深地影响着我国未成年司法理念。尽管各地的未成年社会调查报告所要调查的内容要求不同，但都对法官的量刑产生了影响。未成年人社会调查报告的成就固然很多，其缺陷同样存在，例如，我国社会调查员因为缺少专业的法律背景，很难对法律事实提出具体精准的量刑建议。

2.检察机关的量刑建议

长期以来，检察机关在履行公诉职责时，无论是在审查起诉阶段还是在出庭支持公诉阶段，主要是针对犯罪行为和犯罪事实的指控，即罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪等犯罪性质的问题。忽略了刑罚适用标准的问题。也就是说，公诉基本是以定罪为主的模式，或者说是以定罪为主兼顾概括性求刑的公诉模式，并且案件承办人办案的主要时间和精力也大都花在对案件是否定罪以及如何定罪方面。⑨新刑事诉讼法为检察机关开展量刑建议提供了直接的法律依据，例如第193条第1款规定、第279条规定、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中的第376条第2款规定、第399条规定等。《人民检察院刑事诉讼法规则（试行）》第400条规定：对提起公诉的案件提出量刑建议的，可以制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。公诉人的量刑建议权也因此有法可依了，法官在量刑时，也会参考公诉人的量刑建议，如果不予采纳，应该在裁判文书中说明理由。实践中，法院对于检察院的量刑建议大部分都会采纳，但对于辩护人的量刑建议则选择置之不理。

3.量刑量化机制

为了未来限制或者约束法官的自由裁量权，催生出了一种“数量化的量刑方法”。为改变同一地区不同基层人民法院的量刑各自为政，同罪异发、量刑不均衡等问题，各级法院尝试制定可量化的量刑机制，即法院在确定被告人构成某一罪名后，对各种法定量刑情节和酌定量刑情节分门别类地进行定性和定量，在该罪行的既遂状态确定量刑标准然后根据各情节进行加减分制。各地区法院颁发量刑指南的目的在于进一步规范量刑。如江苏省姜堰市人民法院制定的量刑规则对量刑幅度较大的一些犯罪进行基准量刑，然后以“中线论”、“上下线论”、“主要因素论”进行必要的斟酌修正。还有的法院尝试对个别案件进行电脑量刑。⑩然而这种机械地执行量刑指南，依赖于并不全面的量刑证据事实，忽略了个案被告人和被害人的情况差异性同样会造成量刑的误差的问题。

4.被害人参与量刑程序

美国、英国、澳大利亚等英美法系国家，被害人是以“被害人影响陈述”的方式参加到刑事量刑过程中来的。大陆法系国家中近年来也开始引进被害人影响陈述报告，尤其是日本在新修订的刑事诉讼法中加强了对被害人的权利保护。基于当代恢复性司法理念的影响，刑事犯罪不仅仅是惩罚犯罪人，更重要的是要被害人能从精神极大的创伤中恢复过来，能重新正常生活，特别是在严重的暴力性犯罪后。我国被害人的量刑请求权，除了陈述因遭受犯罪所造成的物质损失和精神伤害，还可以表达对被告人的量刑建议，比如对被告人是否原谅。虽然被害人的量刑请求权对此不具有强制性，但对法官的量刑仍具有实际意义，难以获得被害人谅解的被告人同等情况下往往获刑比较重。⑪被害人作为刑事诉讼的当事人，有权利参与量刑过程，我国《刑事诉讼法》第193条规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”《刑事诉讼法解释》第231条规定：“对被告人认罪的案件，法庭辩论时。可以引导控辩双方主要围绕量刑问题和其他有争议的问题进行。”《刑事诉讼法解释》第230条规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人可以对量刑提出意见并说明理由。虽然立法上给被害人参与量刑程序提供了依据，但在实践中却很难落实。我国的刑事诉讼结构和模式决定了被害人对检察机关的严重依附性，个别承办人司法理念落后，承办的检察官不认真听取被害人的意见，审判机关在程序性告知事项中随意性大，被害人的能不能到庭参与由法官决定，被害人权利无法保障。另外，我国法律援助配套制度也不健全，无法获得专业的法律服务，提不出有价值的量刑意见。

四、域外实践经验的借鉴

以上所阐述的都是国内对量刑程序规范化改革的措施，这些改革措施部分是吸收借鉴了国外的经验，我们具体看一下国外是如何规定量刑程序对刑事诉讼当事人公正的制度。

英美法系和大陆法系国家的量刑程序各具特点，对我国诉讼当事人参与量刑程序的完善还是有很多可借鉴之处的。英美法系国家定罪量刑采取了二元分离的诉讼模式，定罪量刑程序实行分离模式的优势在于：在有陪审团参与的案件中，使案件出现了事实裁判者和专业的法律裁判者，分工明确。这么做使事实裁判者与量刑裁决者的司法裁判权的行使产生了制衡，为保障人权特别是被告人的权利提供了制度保障。由于诉讼资源稀缺与刑事犯罪剧增之间的紧张关系，即使在不实行陪审团的案件中，定罪与量刑程序也是独立的。在定罪的裁决上，法官居中裁断，不参与任何一方的证据调查。而在量刑环节上，主持量刑听证的法官按照完全不同于定罪的程序听取双方的量刑意见和缓刑官的量刑调查报告，并作出最终的裁判。诉讼主体积极参与，量刑的公开透明，有利于增强社会公众对司法的认同。⑫但是定罪与量刑分离也会造成同一个案件经历两次司法裁判过程，控辩双方前后两次出席法庭审理、参与法庭调查和辩论，这会给法院带来办案压力，导致诉讼成本投入增加，影响诉讼效率。

在大陆法系国家，定罪与量刑程序的混合模式使法庭审理避免因程序转换所造成的时间资源浪费，提高审判效率。但在同一审判程序中忽略了量刑的特殊性。定罪和量刑审理适用相同的证据规则。比如一项证据在定罪过程中适用非法证据排除规则，同样，其在量刑中的效力也被剥夺。大陆法系对于刑事诉讼整体适用“内心确信标准”，在同一案件的不同诉讼阶段和证明对象上，大陆法系没有进一步区分不同的证明标准。但不排除在某些特殊事项上降低要求，例如主要大陆法系国家一般认为，辩方承担证明责任的事项，只需证明到“盖然性占优势”的程度即可，无需像检察官所承担的事项那样，达到“内心确信”的要求。⑬这就造成法官裁判接触的量刑信息比较少。此外，在辩护律师做无罪辩护时，他很难既主张被告人无罪又主张对被告人从轻减轻处罚。因此，大陆法系国家没有独立的量刑程序遭到不少批评。

域外近期司法改革的一个显著特点是普通民众直接参与量刑裁判。不少人一直简单地认为美国的陪审团制度就是陪审团负责定罪，法官负责量刑。实际上，被告人拥有选择是否由陪审团参与死刑案件的量刑裁判的权利，而这一权利经过长时间的发展被不断强化。在2002年以前，在美国38个有死刑的州中，有8个州将死刑的量刑权完全委托给法官或合议庭，其余30个州都由陪审团参与死刑量刑，其中4个州采取陪审团和法官混合的量刑程序，陪审团作出的量刑结论对法官仅具有参考价值。2002年，美国联邦最高法院在林诉亚力桑那州一案中，确立了死刑裁决必须由陪审团作出量刑的制度。对于吸收普通民众参与重大刑事案件的审判，近期俄罗斯、日本、韩国、台湾地区等国家和地区都在做类似的改革。⑭司法要充分发挥它的职能和作用，本来就需要普通民众广泛支持与理解，由民众参与量刑裁判避免了司法精英与普通民众的认识割裂。

两大法系的做法对我们的启示有：

第一，量刑程序的分离是未来的发展趋势，但完全的定罪程序和量刑程序的分离，对于处于诉讼资源短缺的我们来说是不切实际的。一个国家采取什么量刑模式，要因地制宜，切不可照搬照抄国外的模式。应当考虑本国的风土人情、政治制度、诉讼资源等因素。如果我国采取完全的定罪与量刑程序的分离会使诉讼结案期冗长，使被告人长时间不适当地未决羁押。而英美国家由于有完善的未决羁押的审查程序就不会有这样的情况出现。当前我们可以采用相对分离的量刑程序模式。

第二，完善量刑辩护制度。英美法系中分离的定罪和量刑模式有利于辩护人进行量刑辩护。而我国这种单纯的量刑裁判程序只存在于简易程序和普通程序简易审理中，即被告人放弃了做无罪辩护，法庭审判主要围绕被告人的量刑问题。在这一程序中，公诉方提交量刑建议，控辩双方主要围绕量刑证据进行举证、质证和辩论。但是在被告人不认罪的普通程序中，就会面临一个争议比较大的问题，即辩护律师如何在做完无罪辩护后又请求法庭给予被告人罪轻辩护。被告人同时要面临的法律风险是担心做无罪辩护，被法庭以此为根据认为其认罪态度不好而加重刑罚。因此为了保证量刑裁判和定罪裁判的公正性，我们要允许律师在进行完无罪辩护后又进行量刑辩护，虽然我们不能采取英美法系中独立的量刑程序，但可以在法庭中设置两个独立的环节，对犯罪构成要件和量刑情节进行核实采纳。法院的裁判文书也要对定罪理由和量刑理由进行分别说明。

第三，量刑证据规则与定罪证据规则是不同的。相对分离的定罪模式和量刑模式有利于证据法的完善和发展。英美法系国家在量刑阶段，非法证据排除规则、口供自愿法则、传闻证据规则等在内的一系列证据规则不再发挥作用，证明标准也不再是严格的“排除合理怀疑”。而采用“优势证据”标准。⑮无罪推定原则，是现代司法证明机制的基础，它明确了由检方承担被告人有罪的责任。被告人及其辩护人无需对自己是否有罪进行证明。但是当法庭审理程序进入到量刑裁判时，因为已经确定了被告人有罪，这个时候最主要的是让被告人罪责刑相适应。因此，此时量刑证据规则就发生了转变。证明主体由原来检方承担证明责任，转为公诉人、被害人、被告人三方都要为自己的主张积极主动地提出证据。这也就意味着被告人对自己所主张的从轻、减轻处罚的量刑情节负有提出证据的责任。被害人对因遭受被告人所造成的财产损失、精神伤害等可提出证据加以佐证。检方要在量刑建议书中如实陈述出被告是否具有自首、坦白、立功等情节。法官和陪审人员要平等对待这些证据，据此做出客观公正的裁判。

五、结论

我们进行量刑程序规范化改革，主要是为了制约法官的自由裁量权，通过公正的程序实现实体的正义。随着审判中心主义写入党的十八届四中全会的决议以及相关配套司法改革措施的实施，我国的刑事诉讼构造正日趋完善。审判中心主义要求裁判者要亲自审查经过控辩质证过的证据并作出裁判，那么如何保障被告人、被害人以及公诉人充分参与量刑过程，并对量刑裁判结果施加有效的影响，就是我们量刑程序规范化改革的主要目标。

注释：

① 陈光中：《量刑公正与刑事诉讼制度改革》，载《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第29页。

② 陈瑞华：《程序正义论》，《中外法学》1997年第2期。

③ 樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第174页。

④ 陈光中：《论诉讼法与实体法的关系——兼论诉讼法的价值》，载《诉讼法论丛》法律出版社1998年版，第9页。

⑤ 陈永辉：《〈人民法院第三个五年改革纲要〉出台》，《人民法院报》2009年3月26日。

⑥ 陈瑞华：《相对独立的量刑裁判模式》，载《刑事诉讼的前沿问题》 （下册），中国人民大学出版社2016年版，第18页。

⑦ 陈瑞华：《量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，载《刑事诉讼的前沿问题下册》，中国人民大学出版社2016年版，第744页。

⑧ 汪贻飞：《论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴》，《当代法学》2010年第1期。

⑨ 张国轩：《刑事诉讼法修改对量刑建议带来的转变》，载《诉讼法修改与检察制度的发展完善——第三届中国检察基础理论论坛文集》中国检察出版社2014年版，第504页。

⑩ 李忠强、林群晗：《论量刑程序的法律监督》，《中国刑事法杂志》2012年第9期。

⑪ 赵志梅：《论被害人对量刑程序的有效参与》，《北京师范大学学报》 （社会科学版）2011年第1期。

⑫⑮ 宋燕敏：《论我国量刑程序的完善》，《中国刑事法杂志》2010年第3期。

⑬ 郭天武主编：《刑事证据法学》，中国法制出版社2015年版第259页。

⑭ 胡铭：《程序法视域中的争议性死刑案件》，载《审判中心与刑事诉讼》中国法制出版社2017年版，第147页以下。