河长制视野下的非法采砂入刑问题探析

徐 军，徐 薇

(河海大学 法学院，南京 210000)

1 前 言

《中华人民共和国水法》第39条第1款规定：“国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。”[1]迄今为止，我国还没有出台适用于所有河道的采砂许可制度，但结合《长江河道采砂管理条例》等法规、规章的规定，无证照、超范围，特别是在禁采区、禁采期采砂等典型非法采砂行为一直都是各地水行政主管部门等执法机关重点打击的对象，在执法中，主要运用责令停止违法行为，没收违法所得和非法采砂机具，罚款，扣押或者没收非法采砂船舶，吊销河道采砂许可证等行政处罚手段。但近年来，中国房地产业发展迅速，导致建筑市场对河砂的需求在不断增加，利益驱动之下，许多不法之徒加入了非法采砂行列。这种行为势必会影响正常的河道航运秩序，严重削弱河道的行洪输水功能，甚至会改变河床的稳定形态以及河流的流向。对此，虽然在有关法律、法规中规定，非法采砂行为触犯刑律的，依法追究刑事责任，但因为罪名不明确、量刑不统一，导致在打击非法采砂问题上刑法手段难以发挥应有的作用。

2016年，中办、国办发布了《关于全面推行河长制的意见》，其中一项重要任务是通过完善行政执法与刑事司法的衔接机制来打击非法采砂行为。而在当年此前不久，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，对于河道非法采砂犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第341条第3款的规定，以非法采矿罪定罪量刑，对于长期从事非法采砂行为的不法分子已经形成了有力震慑，采砂秩序逐步趋于好转。但是该《解释》在适用的过程中也出现了新的问题，因此本文对此展开研究，以期更好地打击河道非法采砂行为。

2 非法采砂法律规制上的现存问题

2.1 重行政手段，轻刑事手段，法律秩序的统一性遭到削弱

在水行政执法实践中，对于河道非法采砂行为，行政执法机关大多是采取罚款、扣押采砂机具等行政处罚措施，移送刑事司法机关处理的较少。这一常态做法实质上背离了现行法律秩序的内在要求。《行政处罚法》与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》都明文要求，行政执法机关将在行政执法过程中所发现的涉嫌犯罪的事实，向司法机关移交[2]。这一做法的法理依据在于，以防以行政处罚代替刑罚规制，造成“同罪异罚”进而实质性的违反法律的公平原则。其次，对于河道而言，沿河有不止一个水行政执法机关，而不同的水行政执法机关的执法力度也是不一样的，这样，采砂行为人就会投机取巧，他们会选择监管松弛的河段去进行采砂活动，而监管严格的河段则不会去进行采砂活动[3]。这是重行政手段轻刑事手段所造成的不平等的第二种体现，即使同在行政体系内部，也会因执法者的选择性执法而造成不平等对待。再次，对于河道采砂行为若以非法采矿罪定罪处罚，则需要达到立案标准。对于非法采砂而言，其危害后果并不是立即显现，而是可能需要很长时间。况且危害后果的鉴定也较为困难，未必能够真正做到罚当其罪。

2.2 对犯罪对象认定尺度不统一，形成司法空隙

“两高”的司法解释统一明确了非法采矿罪的犯罪对象包括河砂，解决了罪名不统一的问题。但根据该《解释》可知，对于矿产品价值的数额可以由省人民法院根据各地的实际情况来确定，考虑到不同地区的经济发展水平不同，数额应有所不同，但有些地区尚未确定数额标准，这无疑会给公安机关办案造成困难；同时，《解释》中对于“2次以上行政处罚”的主体并没有规定，到底单指水行政主管部门的行政处罚还是也包括其他部门的行政处罚，不同的解释意味着不同的处罚范围，各地不统一的选择，意味着者空隙的存在，这就难免客观上诱导了河道非法采砂者的钻营取巧行为。

2.3 共享与转化机制的法律障碍，有待继续克服

当一起河道非法采砂行为涉嫌犯罪，需要水行政执法机关及时将案件移送至司法机关，这其中检察机关的介入必不可少，因此检察机关必须要充分了解水行政执法的信息。但在实践中，很多地方的水行政执法信息化水平不高，尤其是还没有一个全国性的水行政执法信息统计系统，这就严重影响了水行政执法机关和刑事司法机关之间的信息共享，影响了涉嫌犯罪的违法行为的移送，进而影响到对这一非法行为的刑事规制：根据规定，水行政执法机关将案件移送公安机关，公安机关决定是否立案后，应当向同级人民检察院备案[4]。但是对于没有向人民检察院备案的却没有规定处罚措施，这样就会使得水行政执法机关移送涉嫌刑事犯罪的河道采砂行为积极性不高，这其中就会涉及到渎职行为，但是当没有备案又无法掌握相关信息时检察机关是不易发现渎职行为的。

在程序上，影响非法采砂行政执法与刑事司法形成有效衔接的另一个重要问题是行政执法证据与刑事司法证据的衔接。刑事诉讼证据的搜集主体只有司法机关，这就使得行政执法证据转化成刑事证据较难，也会影响证据的固定。根据《解释》可以看出，有些机构出具的证据是有证明力的，但是要结合其他证据来认定。但是这里的其他证据具体是指什么证据呢？如果不能结合执法、司法实际界定证据的证明力大小，那么这些条款在遇到这类情况时就会很难适用。

3 河长制对于深化“非法采砂入刑”工作的影响

继《关于全面推行河长制的意见》出台之后，在深入调研、总结各地经验的基础上，2017年1月，中办、国办又出台了《关于在湖泊实施湖长制的指导意见》。在这两份文件中，均提出了建立健全多部门联合执法机制，完善行政执法与刑事司法衔接机制，严厉打击涉河湖违法违规行为，并将非法采砂列为重点打击对象。河长制(广义上也包括了湖长制)的全面推行，已经并将持续对深化“非法采砂入刑”工作产生诸多积极影响。

3.1 提供法治保障

在全面建设法治中国的大背景下，河长制从制度上为“非法采砂入刑”提供了法治保障。

中国特色社会主义法治体系，既应包括完备的法律规范体系，也包括完善的党内法规体系。在关于水行政执法及与刑事司法的有机衔接尚缺乏明确具体法律依据的情况下，“非法采砂入刑”工作的推进面临诸多阻力，克服这些阻力，当然有待于相关实体法、程序法的完善，但《关于全面推行河长制的意见》提出的“建立健全以党政领导负责制为核心的责任体系，明确各级河长职责，强化工作措施，协调各方力量，形成一级抓一级、层层抓落实的工作格局”的要求，与党内法规“规范主体、规范行为、规范监督”的要求形成呼应，毫无疑问为推动水行政执法及与刑事司法的有机衔接，特别是为推动“非法采砂入刑”提供了有力的法治保障。

就客观效果而言，河长制推动了涉水的具有监管职责的相关部门之间的通力合作。在打击非法采砂问题上，河长制促进了水行政执法加强执法力度，并及时将涉嫌犯罪的非法采砂案件移送至司法机关。在此具体问题上，党内法规体系弥补了法律规范体系的不足。

3.2 压实主体责任

一如前述，河长制是要求地方党政主要领导对河湖管理保护这项复杂的系统工程负起责任，五级河长制度下，一层压一层，一级管一级，有利于将“治理非法采砂工作”做细做实。与此同时，由各级党政主要领导各自层面参与治理工作，每一层级各职能部门的协调统筹、统一取向的问题，不同层级之间沟通配合、分工合作的问题便能得到统一解决，谨防不同部门、不同层级之间因为利益取向不同、沟通协调不畅，造成无谓的内耗，以致影响非法采砂治理工作的有效开展。

其次，治理非法采砂是一个系统工程，由不同的环节组成。水行政主管部门的日常执法、具有行政处罚职能和刑事侦查职能的公安机关的威慑、鉴定部门的配合都是完整的非法采砂治理工作中的必不可少的环节。为此，河长制才以政府主导、部门各负其责为要求，部署相关工作，为非法采砂治理工作中奠定了有效的组织机制。

3.3 形成良性循环

河长制的有力推进，有利于以“非法采砂入刑”为契机，吸收、总结相关经验，推广治理水环境的工作经验。这又表现在两点上：其一是，如何协调好各层级、各部门，以保证日常行政执法的有效性，以前置、及时地保护好水环境，以免水环境遭到破坏以后才被动追罚；其二是，如何可能且有效的利用刑事司法资源，将实体上可以认定为犯罪的破坏水环境资源的行为，尽可能无障碍地追究其刑事责任，这就需要从实体和程序两个方面去研究法律规范并推动。实践当中，一方面，建立了“河道检察官”制度。也就是在各镇(街)管辖的河流内建立检察官监督机制，各河道实行“一河一检察官”制度，在分划责任的基础上，实行联合执法监督。另一方面，通过平台联动各级河长手机APP进行信息化巡河，实时同步各级河长巡河轨迹、巡查内容以及在线案卷处理、督办、通报等；采用最新的固定翼无人机航拍技术，更新河道高清影像地图，导入信息化平台系统中，精准定位各类河湖，有关河湖违法行为的记录都囊括在其中。在此基础上，做好一点总结一点，然后推广，并以此形成水坏境治理工作的良性循环。

4 完善“非法采砂”入刑的建议

4.1 强化问题导向，聚焦打击重点

要从根本上解决非法采砂问题，首先需要在中国特色社会主义法治体系之内，构建有针对性的完善的法律规范。在这个方面，当务之急，是尽快出台规范所有河道采砂许可制度实施的行政法规，并在将来完善刑法时，在非法采矿罪条文表述犯罪对象部分明确将河砂列举进去。其次，是充分综合运用强有力的司法手段。但在任何时期国家的司法资源总是有限的，因此如何有效的配置司法资源，以推动法律效果与社会效果的双重实现，就不是法律条文本身所能解决的问题了。因为非常有必要借助法经济学的思维，明确实然之中，法律规范所欲重点和实际规制的对象及其所欲达成效果何在，才能做到有的放矢。因此，需要从非法采砂的实际案发率和社会生活的实际需要，考察在非法采砂入刑后的司法努力方向。

据笔者检索裁判文书网发现，在形形色色的危及河湖管理保护的行为中，违规排污及非法采砂两种形式占比最重。这在中华人民共和国最高人民检察院发布的“服务长江经济带发展”典型案例中也可见一斑，其中“赵成春等六人非法采矿案”回应了非法采砂入刑过程中的砂石价格如何认定等疑难问题，2013年春节后，由赵成春负责采砂，赵来喜负责运砂和销售，在这期间，赵成春在未取得采砂许可证的情况下，雇佣人员采砂，造成国家矿产资源损失巨大。赵成春的采砂活动严重影响了防洪安全，河势稳定以及危害了饮水安全，构成非法采矿罪。这起案例的指导意义在于：第一，合理确定了非法采砂的价值，采运一体盗采模式可以采用“抵岸价”认定犯罪数额；第二，准确认定了受雇佣人员的责任，运输者和采砂者事前共谋，以非法采矿罪的共犯论处，受雇佣人员与主犯相互勾结，积极实施非法采矿活动，应当依法追究刑事责任[5]。而关于违规排污的问题较早地得到重视，立法者先以重大环境污染事故罪后以污染环境罪相规制[6]，而相较之下，非法采砂需借重刑法处罚的做法，一直到2016年才通过《解释》加以明确。依据《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国刑法》以及《解释》的规定，非法采矿罪中所保护的矿产总计有近二百种之多，在裁判文书网的检索中，涉及非法采砂的判决在全部非法采矿罪的判决中占比约五分之一，这还未将司法解释对罪名进行明确之前，以非法经营等罪名加以追诉的全部判决统计在内。仅此，可见当前非法采砂的情形之严重。同时，在《关于全面推行河长制的意见》中，非法采砂被明文列入第二个方面的“主要任务”，可见非法采砂也已经是当前水域保护的一项重点问题。不难看出：无论是从非法采砂的实际案发率亦或从社会生活的实际需要出发，有关司法部门都应注意，今后一段时间在刑事层面对矿产资源的保护行动上，应当加强对于非法采砂打击的刑事司法资源配置的侧重。

4.2 加强部门联动、形成打击合力

河长制的制度初衷在于，将水域治理工作纳入到相关责任人的绩效考核中，并借助公众宣传的方式，使得责任人难以推诿塞责。然而法谚有云，徒法不足以自行，任何良法离开了有效的执法机制，最终都只能停留于纸面。因此，为求河长制的的制度初衷能够实现，首先需要明确在非法采砂的规制涉及到哪些部门的基础上，厘清这些部门的职权职责，以期促成联动。考虑到刑法的谦抑性，这也是水域河湖水域岸线的行政管理保护工作中不可轻忽的重要方面。

概而言之，如果说党政主要负责人在促成合力治理方面主要是进行统筹、协调与整合，那么下属条块的行政职能部门的关键着力点就在于案件信息的共享与衔接。公安机关在其日常行政执法过程中，发现涉嫌非法采矿的，应当及时通报、移送水行政主管部门，并上报主管总负责人；水行政主管部门在日常执法中，发现涉嫌违法犯罪的，也应依法及时移送公安机关，保证能够及时追究犯罪嫌疑人的刑事责任，以有效惩罚犯罪、威慑潜在犯罪行为及犯罪行为人。

4.3 细化裁量基准、强化程序保障

在推动河长制从“有名”到“有实”转变的过程中，打击非法采砂犯罪行为的刑事司法手段也应大力改进和完善。具体而言，应当包括以下方面：

在实体上，“两高”今后在司法解释中，需要进一步统一用于打击非法采砂行为的非法采矿罪与其他破坏自然资源犯罪的裁判尺度，明确所违反的“行政法规”的类别，并在备案工作中，对于各地报送的认定“情节严重”的具体数额标准严格把关，以确保裁量基准的的细化和统一。

在程序上，目前《解释》将矿产价值的鉴定授权给价格认证机构等多个部门；将案件所涉的有关专门性问题的鉴定授权给司法鉴定机构等不同部门。这就难免重新出现政出多门、互相矛盾的情形。为此应当考虑尽可能地统一鉴定部门，例如，价格鉴定的部门应尽量统一，专门性问题上鉴定机构的适度整合。

在司法解释明确以非法采矿罪将非法采砂入刑的背景下，涉嫌犯罪的案件证据的收集与移交就显得格外重要。据上文而言，在河长制的制度背景下，一方面要规制非法采砂行为，要发挥党政领导与职能部门的合力，在这种合力治理的过程中，便应将可能的刑事措施纳入治理的思考范畴，强化证据意识。另一方面，就可转化证据的形式而言，我国行政执法证据主要有书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言等类型，与《刑事诉讼法》规定的证据形式大致相同，这就意味着行政执法证据有可能转化为刑事证据，不过在转化过程中仍然需要解决一些问题。第一，言词证据的虚假性较高，一般情况下是不可以直接转化的。第二，勘验笔录和现场笔录，是水行政执法机关自己作出的，从理论上来说，它的证明效力比较低，只可以把它作为参考的依据。第三，视听资料和电子数据，虽然是可以复制的，但是其真实性还是可以被证明的。第四，物证、书证。复制、伪造物证、书证的可能性较小，当它经过确认以后就应该具有证明力，除非有明显相反的证据证明其是伪造或复制的。最后，鉴定意见。其具有很强的技术性，可等同于水资源环境监测的效力，对于及时监测水资源环境违法行为起到一定的帮助作用。但是，当事人也有抗辩的权利，当事人可以委托其他监测机构对该监测结果进行反鉴定。就决定证据转化的主体而言，公安机关、检察机关和法院都参与了涉嫌非法采砂犯罪的过程，那么谁作为决定证据转化的主体呢？我国是控辩平等对抗的审判模式，检察机关与公安机关都是为控诉准备的，不具有中立性，不适合当此主体。因此，由检察机关作为决定证据转化的主体不太合适，应当由法院作为决定证据转化的主体较为合适。法院可以决定哪些证据可以作为非法采砂案件定罪量刑的证据，哪些证据只具有参考作用，不可以直接作为审理非法采砂案件的依据。

5 结语

非法采砂在法律规制上还存着重行政处罚轻刑事处罚、共享与转化机制不顺畅等问题，而河长制的推行为深化非法采砂入刑工作提供了法治保障、压实了主体责任以及形成了良性循环。因此，必须明确打击重点、加强部门联动，形成打击合力以及强化程序保障等方面来推动非法采砂入刑后相关工作的有序开展。我们坚信，有河长制这一有力组织措施及责任保障，通过水行政执法与刑事司法“两法衔接”这一行之有效的法律运行机制，通过非法采砂入刑这一重拳，在河湖管理领域非法采砂这一顽疾一定能够得到彻底根治！