企业计算机软件著作权保护的思考

陈丹枫 华东政法大学

1 概念及保护条件

1.1 计算机软件的概念

根据国务院发布的《计算机软件保护条例》（以下简称：《条例》）规定，著作权法保护下的计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。简单理解，计算机程序可以是指软件产品的原代码，文档可以是指软件产品的说明书。在企业日常运营中，如果涉及计算机软件产品的开发，包括自主研发或委托开发的，都需要对上述软件产品及时进行著作权保护，在专利保护和著作权保护同时开展时，注意专利申请先行，再进行著作权登记，总的来说，企业开展软件保护首先需要做的就是其现有软件产品做好说明书及原代码的收集工作。

1.2 计算机软件的保护条件

根据《条例》规定，受著作权法保护的计算机软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。在理解上，该条是对上述软件产品是否构成著作权法保护下的计算机软件的补充。由于著作权法保护下的作品，包括软件作品，需要满足作者独立开发软件的要求，借鉴或者抄袭，要么会有著作权法不予保护的后果，要么会引起侵犯他人著作权的法律责任，导致借鉴或者抄袭的开发部分无法得到著作权法的保护。只有独立完成的软件部分，才会考虑独创性而予以法律保护。另外，由于软件作品在著作权法保护下仅得保护作品的表达形式，而不包括创作思想的法律保护，所以仅能针对软件已编写完成的程序及其文档依法进行保护。因此，企业在考虑软件作品著作权保护时，也需要区分软件产品中进入公有的部分软件与独创性的部分软件。法律在对软件作品进行保护时，特别是针对计算机软件侵权行为进行认定时，一般对软件作品的公有部分进行剥离后，仅对独创性部分软件进行比对，从而认定侵权成立。企业在日常软件保护过程中，注意做好软件产品研发过程中的研发记录，也是非常重要的。

2 计算机软件著作权的归属

2.1 一般原则

根据《条例》规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。在著作权软件著作权权属及侵权纠纷中，法院一般在无相反证据的情况下，一方出具著作权登记证书或者其软件产品中带有署名，即认定该方享有该软件著作权。企业在对软件产品进行管理时，及时申请软件著作权登记并在发行或使用时做好署名工作，对软件保护甚有意义。

2.2 几种特殊情况

企业在开发软件产品时，比较常见的，会涉及职务开发、合作开发软件以及委托开发。

根据《条例》规定，自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件著作权由该法人或者其他组织享有。《条例》所规定的三种可认定为任职期间所开发软件的情形包括：企业对员工本职工作中规定的开发软件、员工本质工作能够预见的开发软件以及使用企业开发环境与条件并由企业承担责任的开发软件。

在《条例》中对于职务开发软件的权属规定与著作权法略有不同，著作权法规定职务作品只有在作品由企业主持、员工代表企业意志创作完成且由企业承担作品责任这些情况下，作品著作权才由企业享有。二者的不同主要在于，由于软件开发需要花费大量的资金与技术等支持，其软件开发环境提供者利益需加以保护，因此我国对于软件职务作品权利归属是较一般著作权作品特殊的规定。由此可见，大部分员工在就职期间根据企业要求开发的软件都应为企业所有著作权。

而在企业与自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。因此，企业在与他人合作进行软件产品开发时，通过合作协议或知识产权协议对合作开发的软件著作权进行约定是非常重要的。在实务中，部分企业与他人进行软件合作开发时没有约定清楚软件著作权归属于哪一方及另一方对软件著作权的使用方式，最终引起软件著作权权属纠纷。

企业在委托他人或者他人委托企业进行软件产品开发时，通过委托合同或知识产权协议对委托软件著作权归属进行约定也是非常重要的。如果双方没有就委托软件归属做好约定，软件著作权由受托人享有。委托合同通常会约定委托人开发软件的使用范围，在这点上法律也规定了委托人可在约定软件使用范围内免费继续使用软件，委托人可得约定范围内的软件使用权。因此，在委托开发中，企业不但要在委托合同中拟定好好开发软件的使用范围条款，最重要的就是约定清楚委托软件的知识产权归属。

还有一种比较多见于行政机关作为一方主体的软件开发情形，即由国家机关下达任务的软件开发，在这种情况下，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。指定开发软件的著作权归属规定与委托开发软件是类似的，不同的是，指定开发软件的委托人是国家机关，在大部分情况下属于行政合同约束，受一般民事法律调整，但上述委托也可能具有必须指定完成的行政强制性，

3 计算机软件著作权的内容和期限

3.1 计算机软件著作权的内容

根据《条例》规定，软件著作权人享有的权利包括：发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及其他权利。根据著作权属于知识产权一种类型的特点，上述权利实际上是对智力成果在人身权利与财产权利的细化。人身权利包括：发表权、署名权、修改权等，即作为著作权人有权对其软件进行发表、署名与修改，财产权利包括：复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等，即著作权人有权行使上述权利以获得报酬。任何侵犯上述权利的人都可以被追究侵犯软件著作权的法律责任。

3.2 计算机软件著作权的期限

根据《条例》规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。企业享有软件著作权的保护期限为50年，自软件首次公开发表之日起算至第50年的12月31日，但是软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再受著作权法保护。

4 计算机软件著作权的登记管理

根据《条例》规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。根据我国版权登记中心的登记指南，软件著作权登记申请文件应当包括：软件著作权登记申请表、软件的鉴别材料、申请人身份证明、联系人身份证明和相关的证明文件。

需要注意的是，软件登记机构发放的登记证明文件可以初步证明软件权利归属，便于提出软件纠纷中的行政处理或者诉讼，因此软件登记具有良好的法律效力。但在实务中，由于法律规定作品自完成之日起即形成著作权，企业所开发的软件，不论是否发表，无论软件是否经过登记，只要完成，权利人都享受著作权。在软件著作权受到侵害时，请求行政处理或者诉讼，权利人需要提供原始存储代码或文档，或者有关软件产品的署名证明，以初步论证享有著作权。

5 计算机软件侵权责任及侵权诉讼的举证责任分配

5.1 计算机软件侵权责任

根据《条例》规定，计算机软件著作权受到侵害根据行为及情节不同，可能承担民事责任、行政责任及刑事责任。在软件产品制作方、销售方、出租方不能论证其产品的合法来源时，也需要承担相应法律责任。相比与其他知识产权，比如专利与商标，著作权侵权由于其作品可通过网络渠道迅速传播，具有传播快、影响大的特点，其侵权行为具有极为复杂的侵权形态。软件侵权行为往往包括但不限于如下几种情形或如下情形的结合：一擅自发表他人软件作品；二擅自在他人软件上署名并发表；三擅自修改、翻译、注释他人作品并发表；四擅自复制他人软件产品或者以此发表、展示或销售牟利；五擅自出租、销售无权软件产品；六在网络传播他人软件产品或在上述二、三情形下对软件进行网络传播；七无权将他人软件产品许可第三方以牟利。企业在使用他人软件时，不仅需要了解使用软件的权利状态，比如软件许可方是否具有软件许可权，在做好自身软件侵权防范时，也需要对所使用软件进行风险排查，以免落入被控侵权的境地。

5.2 计算机软件侵权诉讼的举证责任分配

5.2.1 计算机软件侵权诉讼的举证责任分配

根据我国民事诉讼法及《证据规定》的举证原则，当事人首先需要对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的法律事实加以证明，按“谁主张，谁举证”原则进行举证责任分配；其次，在法律或司法解释对举证责任分配进行明文规定的情况下，按法律的规则进行举证责任分配；最后，对于无法确认举证责任分配的情形，法院在实际案件中基于公平原则和诚实信用原则等法律原则确定举证责任分配。

在计算机软件侵权诉讼中，贯彻民事诉讼举证责任分配原则。具体运用时，作为原告应举证其享有计算机软件著作权或依据与著作权人签订有关可代为行使诉权的协议、侵权方作为侵犯计算机软件著作权的行为的证据以及侵权赔偿依据，被告则在否认侵权情况或对赔偿数额不予认可的情况下，对其所主张的法律事实承担举证责任。

5.2.2 以接触及实质性相似原则证明侵权行为

我国在对计算机软件侵权行为进行认定时，主要采用的是接触及实质性相似原则，即需论证侵权方接触过著作权方及涉案软件构成实质性相似。

接触证明可以采用直接证据来证明，比如双方间具有合作关系、雇佣关系或者计算机软件已处于公开状态等，此外间接证据也具有证明力，比如侵权方不具备独立创作合理性、涉案软件中具有与软件作品相同的错误且错误难以合理解释等。

为了证明计算机软件侵权案件中涉案软件的实质性相似，司法实践中优先采用代码比对，其包括将代码中涉及构思及已进入公有领域等不涉及著作权保护范畴的部分进行剥离，然后对代码中涉及独创性的代码部分进行比对，以此认定是否侵权。除了使用代码直接比对的方案外，司法中常用的方法也可先通过涉案软件的目录、文件名及框架比对来初步论证侵权，其次通过安装过程来确认涉案软件的界面、操作方式、显示信息等是否一致，并在安装完毕后再次查看其安装目录、文件列表、功能界面等进行比对。在代码比对不能时，通常使用上述方案的比对结果及其他证据的佐证来定性是否构成实质性相似。

6 结束语

企业切实保护好计算机软件权益，需要从计算机软件开发过程中就落实好软件著作权归属，以预防出现软件著作权权属纠纷。企业也需要利用好软件著作权的内容与权益，积极进行软件著作权登记管理，为计算机软件著作权纠纷做好充分准备。