基于数据采集的电子证据前置化保全——刑事电子证据保全的司法实践与探索

柴卫平，张丹妮

（深圳市公安局光明分局，深圳 518107）

“互联网+”这一全新概念的提出，利用互联网和信息技术与传统行业深度融合，创造新的业态，给我国社会各领域都带来了深刻的变革和难得的发展机遇，同时也面临着新的挑战和风险。近年来，网，利用互联网从事违法犯罪活动日益猖獗，呈不断上升趋势，由于网络犯罪隐蔽性高、方式专业化智能化、手段多样化、成本低，社会危害性大和取证难等特点，给司法机关的案件侦查、审判活动带来前所未有的压力。

电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。但电子证据同时又具有易灭失、易被篡改、易损坏、易伪造、主体难识别、内容难审查等特性，所以在司法实践中，经常出现以下情形的问题：

一是相关机构和人员缺乏保留一手电子证据的法律意识，相关电子交易信息、系统日志、操作记录未按照要求进行留存；二是案件涉及的电子数据缺乏有效的保护措施，遭到黑客、病毒的恶意删除，或是误操作导致其损毁和丢失；三是电子数据容易被当事人伪造、篡改、毁损、丧失原本的状态，导致缺乏真实性；四是电子数据的存储、调阅和传输依赖于现代信息技术的支撑，提取证据的过程由于人员未按司法规定程序或是现场环境突变可能导致证据灭失。

在“以审判为中心”的司法制度改革下，如何“借力打力”，及时、有效地收集、固定违法犯罪相关电子证据，确保其真实性、合法性和关联性，成为具有法律效力，能够有效证明事实过程，实现案件的迅速侦破和对犯罪的准确定罪量刑成为摆在广大司法工作者面前的一道难题。

近年来，深圳市公安局坚持以习近平新时代中国特色社会主义政法思想为指引，强抓“智慧新警务”建设发展机遇，在基层基础工作、警务科技应用和体制机制改革等方面推出了一系列新模式、新举措，探索打造了全国警务改革创新的“深圳样板”。光明分局从刑事电子证据自身的特点出发，结合电子证据“互联网+”的技术性特征，对专业化的刑事电子证据保全进行了探索与实践，通过公安主导的基础设施，实现了刑事电子证据收集与保全时间的前置，有效提升了电子证据取证的效率和成功率。

1 刑事电子证据的范畴与特点

电子证据是伴随着电子技术的发展而出现的一种全新的证据表现形式，2016年最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中规定“电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：一是网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；二是手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；三是用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；四是文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。”进一步明确的电子证据的范畴。从刑事诉讼的视角来看，刑事电子证据的特征可以归纳为无形性、依赖性与脆弱性等类别。

（1）无形性。电子证据需要借助一定的信息处理技术和专门设备才能表现其承载的信息，人们无法直接感知它所记录的信息1.冯晓静：“电子证据保全若干问题研究”，载《中国法院网》（https：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1145848.shtm），2013-11-18。，这使得刑事电子证据数据保全对专业性的要求更高。

（2）依赖性。电子证据的存在必须依附于一定的电子介质，刑事电子证据的提取与保全也应当对刑事电子证据所依赖的物质载体一起进行审查，才能保证刑事电子证据的完整性2.赵 飞：“论刑事司法中电子证据的保全”，载大连海事大学硕士论文2015年，第8页。，这使得刑事电子证据的数据保全对溯源性的要求更高。

（3）脆弱性。电子证据是通过介质进行保存的可擦写的数据，当对电子证据进行存储、传输或者使用时，极易遭到各种破坏，改变其真实内容，且这种破坏所留痕迹极难被发现，这使得刑事电子证据的数据保全对安全性和及时性的要求更高。

2 刑事电子证据保全

2.1 我国目前关于刑事电子证据保全的规定

虽然我国刑诉法没有专门的刑事证据保全制度，只有在公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定“必要时，应当采用录音或录像等方式固定证据及取证过程。”但2016年“两高一部”出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》明确了电子证据的保全方式。之所以对电子证据保全作了专门规定，一方面是在以审判为中心的司法体制改革下，审判活动不再是固定侦查和公诉的结果，而要求侦查、公诉活动中的事实、证据，只有在审判中才能予以认定，目的是实现控、辩双方平等对抗，保障辩方合法权益。以审判为中心的司法制度改革也必将推动刑事证据保全制度的完善；另一方面，随着电子证据的广泛应用，其在案件中的证明力也使得司法机关必须加强保全措施。在排除人为破坏、差错、和设备故障等因素外，电子证据是所有证据中最具证明力的一种。它一旦形成就会始终保持最原始的状态，客观地反映事物或事件的本来面貌3.冯晓静：“电子证据保全若干问题研究”，载《中国法院网》（https：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1145848.shtm），2013-11-18。。因此，刑事电子证据的数据保全具有较高的法律价值。

2.2 我国刑事电子证据保全过程中存在的问题

（1）电子证据保全的适用阶段过窄。证据收集是一项时间性很强的工作，电子证据更是因为它的海量性和易破坏性，需更加注意收集的效率，防止电子数据信息被覆盖、篡改或破坏。司法实践中，侦查机关依职权进行证据保全的情况发生在诉讼程序中，从案件受理到侦查人员发现并认为有必要进行电子证据保全，这期间被追诉人完全可以利用时间差来删除或损毁相关的电子数据，结果形成了证据不足的“无头案”、“老大难”案件，使刑事诉讼活动难以顺利进行。将电子证据的保全局限在刑事诉讼过程中，不能满足电子证据及时保全的需求。而且不同于普通证据的不可预见性，电子证据完全可以提早固定保全，防患于未然。

（2）电子证据收集的专业性不强。侦查人员在进行电子证据保全时，个人的主观能动和保全经验对证据收集结果影响较大。我国的刑事侦查人员普遍缺乏专业化的计算机知识，在实务过程当中难以通过自身的能力有效而又全面的保全计算机电子证据，甚至会破坏原有的计算化电子证据，使得案件办理陷入困境。其次，随着信息电子技术的不断升级更新，刑事电子证据的收集与保全的过程需要电子信息方面的专家予以论证和指导。

（3）传统电子证据保全方式的证明力较弱。除了上述的电子保全人员专业性问题，在我国刑事司法领域，电子数据的保全技术方法较为落后，侦查人员与司法人员往往使用传统的转换书证的方式保全证据，与书证的表现形式相类似，可能还需要加其他书证或者证人证言予以辅助，才能够形成有关案件的完整证据链4.刘方可：“对电子证据的分类和表现形式的研究”，载《知识经济》2014年第7期，第29页。，这样的证据保全方式可能会使已保全的电子数据在司法实践中被质疑，影响其证明力认定。

3 光明公安分局对刑事电子证据保全的探索

为促进司法公正，解决诉讼过程中的取证难、举证难问题，深圳市公安局光明分局引入第三方存证机构对视频文件、电子围栏以及Wi-Fi采集数据等电子证据进行前置化保全。在刑事诉讼发生之前，第三方机构从源头设备的管控入手，在电子证据保全平台上完成侦查机关电子数据的监管、提取、固定和存储，由保全平台固化并加密存储，生成证据包，待刑事诉讼产生时再下载举证。

3.1 电子证据前置化保全模式实现

（1）公安主导基础建设。一方面，光明分局按照统一规划、技术规范、数据标准主导建设视频、动态人像抓拍，Wi-Fi围栏、热点等感知设备，生成的数据通过视频专网或专用网络传输到公安数据中心机房的相关平台上保存。另一方面，通过在公安网内部部署电子数据存证系统上定制开发的存证接口，实现对视频、电子围栏以及Wi-Fi采集数据平台的对接，构建电子证据前置化保全机制，实时对所有电子数据进行存证。从电子数据感知、收集、传输、存储、存证、管理、应用各个环节，都由公安的基础设施和专业人员承担，确保了电子证据专业生产、收集、存储的主体和环境的可信、可靠和受控安全。

（2）前置刑事电子证据收集与保全。通过对来源不同数据平台的原始数据进行数字签名和可信时间戳等技术，保障电子数据的真实性、完整性和写入存证的时间证明信息；通过哈希校验技术，计算和保全原始形态的电子数据的哈希值，可用于事后校验电子数据的完整性；最后实现将电子数据证据化并提前保全起来。

此模式将进行证据保全的时间节点，由进入诉讼程序，提至诉讼之前甚至是违法犯罪发生之前，可随时进行电子数据的保全，有利于侦查机关、司法机关或律师即时、完整地保全电子证据。

（3）侦查员“无感式”取证体验。第三方证据保全提供系统有效的证据服务，侦查员可在证据保全平台自助查询和申请出证，保全平台就会自动抓取目标数据，加盖时间戳并加密存储，生成证据包，侦查员对整个取证过程是“无感”式体验。需要时可以在最短时间内获取专业性问题的司法鉴定，节省司法资源，满足新形势下高效、安全、便捷地运用电子数据的需求。

3.2 第三方对电子证据的前置化保全的意义

（1）有利于实现实体和程序的正义。案件事实的查明，必须借助于证据，因此证据的收集和保全是认定案件事实的基础。刑事电子证据被中立的第三方机构（司法鉴定所）加以收集和保全，一方面能够使对被追诉人有利和不利的证据同时纳入诉讼轨道，让法官看到案情的全貌，兼听则明，从而有利于准确地查明案件真实，实现实体正义。另一方面也弥补了辩护方作为公民个人在调查取证能力上的不足，从而使控辩双方在调查取证能力上趋于对等5.王 东：“论刑事证据保全制度”，载《昆山市人民法院网》（http：//www.fy.ks.gov.cn/UpFile/template/contentpage/szqy/item.aspx?id=185&p=0），2012-12-14。，这不仅是有效行使辩护权的需要，也是程序正义的要求。

（2）有利于提高诉讼效率。刑事诉讼作为一种社会活动，也应体现对诉讼效率的价值追求。第三方机构对依照相关技术标准和法定程序预先将电子证据固定下来，一是提高了电子证据提取的及时性。避免了因不及时取证，而造成的后期获取该证据的成本过高、查证力度和难度加大；二是降低了电子证据审核采信的压力。通过专门的证据保全机构保全的电子数据只进不出，只提供读和添加的接口，不提供修改、删除和执行的接口，确保了电子数据证据的证明效力，减少当事人各方对电子数据证据客观真实性的异议，特别是法官对电子证据的真实性、完整性和关联性的审查和采信更加直观，大大提高了电子数据保全的效率。

真相不会自我呈现，证据也不会永远留在犯罪现场。对现有电子证据保全制度进行发展和创新，第三方电子数据保全作为新的保全模式，给出了自己的答案：科学技术与法律结合。只有技术上到位、程序上合法，得到的证据才具有可采性以及较高的证明力，只有这样进行电子证据的保全工作，才能提高电子证据的证明力，更高效地服务司法实践。

4 结束语

为解决现有电子证据采集过程中的问题，本文分析了电子证据的特点，提出了及电子证据前置化保全模式。通过公安主导的感知、传输、存储、管理、应用各个环节建设，将进行证据保全的时间节点，由进入诉讼程序，提至诉讼之前甚至是违法犯罪发生之前，可随时进行电子数据的保全，实现了高效的电子证据提取，有利保障了实体、程序的正义并提升了诉讼效率。